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CONTESTAÇÃO - AÇÃO DE ALIMENTOS - INÉPCIA DA INICIAL / ILEGITIMIDADE ATIVA / FALTA DE INTERESSE DE AGIR

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___VARA DE FAMÍLIA, SUCESSÕES, ÓRFÃOS E INTERDITOS DA COMARCA DE CORAÇÃO DE MARIA - BAHIA.



 
 
 
 
 
 
  
PROCESSO Nº XXX

XXX, brasileiro, representante comercial, inscrito no RG nº XXX SSP/BA, CPF nº XXX,  residente e domiciliado à Rua XXX, nº XXX, Cidade de Coração de Maria - Bahia, CEP XXX, por seu advogado infra assinado, constituído na forma do instrumento de mandato em anexo e que recebe intimações no endereço XXX, vem, respeitosamente, perante V. Exª apresentar
 
CONTESTAÇÃO


aos termos da ação ajuizada pela Sra. XXX, parte já qualificada nos autos do processo em epígrafe, pelos motivos de fato e de direitos expostos a seguir:
 
       DA SÍNTESE DAS ALEGAÇÕES DA AUTORA

       Alega a Autora que viveu inicialmente com o Réu em União Estável, principiada em 02.02.1997 até a conversão em casamento no dia 03.06.2000, sob regime de Comunhão Parcial de Bens, tendo dois filhos naturais deste matrimônio, XXX e XXX, ambos menores.
Sustenta a Requerente que a convivência do casal tornou-se impossível, demonstrando claramente o desejo de por fim ao matrimônio.
Ademais, a Requerente informa na peça exordial que labora na qualidade de secretária em jornada de 40 (quarenta horas) semanais, percebendo como remuneração um salário-mínimo, argumento que o valor é insuficiente para sua subsistência, e a de seus filhos menores.
Desta forma, a Suplicante pretende em sua ação que:

a) lhe seja concedido, bem como aos seus filhos, alimentos provisionais na importância de 50% do valor dos rendimentos mensais do Réu;

b) seja decretada a separação de corpos do casal;

c) que seja decretada a “separação judicial” do casal;

d) que sejam partilhados os bens do casal, sendo que o imóvel deve ser partilhado em 50% para cada cônjuge, e que todos os bens móveis fiquem com a Autora;

e) que a Autora retorne a utilizar o seu nome de solteira.

       Contudo, não há que prosperar todos os pedidos pretendidos pela Requerente, senão vejamos.

       DAS PRELIMINARES

2.1.       PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL QUANTO AO PEDIDO DE ALIMENTOS – DIVERGÊNCIA DE PROCEDIMENTO

       PRELIMINARMENTE, há que ser extinta a presente ação sem resolução do mérito em virtude da incompatibilidade de ritos cumulados na peça exordial, indeferindo-se a petição inicial.
Com efeito, o CPC em seu art. 295, V, estabelece que:

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (grifo nosso)

       Ora, há que se observar que a Ação de Divórcio obedece ao Rito Ordinário, enquanto a Ação de Alimentos obedece ao Rito Especial, conforme bem lembra o art. 1º da Lei nº 5.478/1968, que diz:

Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade. (grifo nosso)

       Com efeito, é claramente incompatível que se pretenda em uma única ação a cumulação de pedidos de Divórcio e Alimentos, pois seguem a ritos diferenciados, não podendo haver adaptação do rito da Ação de Alimentos ao Rito da Ação Divórcio, em virtude de tratar-se de norma de ordem pública, insuscetível de modificação pelo juiz.
       Decerto, não se venha alega que a Autora em verdade pretendeu alimentos provisionais (cautelar) e não provisórios, buscando fundamentar sua pretensão no art. 273, § 7º, do CPC.
       Como pedido final, a Requerente pleiteia “alimentos definitivos”, deixando patente ter ajuizado verdadeira Ação de Alimentos.
Sobre a incompatibilidade de ritos e o indeferimento da petição inicial, Fredie Didier Jr.(1), em seus brilhantes ensinamentos, se manifesta sobre o assunto, lecionando que:

“Sabe-se que, em nosso sistema processual, vige a regra da indisponibilidade do procedimento, segundo a qual as partes não podem alterar a espécie procedimental prevista para determinada situação litigiosa, pois é tarefa do legislador construir os caminhos por meio dos quais será exercida a tutela jurisdicional. O exemplo marcante da prevalência da regra é o art. 295, V, CPC, que cuida do indeferimento da petição inicial por escolha inadequada do procedimento.

[...]

Outros procedimentos especiais, no entanto, são criados com objetivo precípuo de atender a determinado interesse público, normalmente envolvendo direitos indisponíveis. Estes procedimentos são obrigatórios, inderrogáveis pela vontade do autor, que não pode deles abrir mão, optando pelo rito ordinário. A estes procedimentos não se aplica a regra da conversibilidade antes mencionada. Aquela pretensão material, tipicamente prevista para ser tutelada pela via de determinado procedimento especial, não pode ser veiculada por qualquer outro procedimento, nem mesmo em cumulação de pedidos. Assim, não pode o autor cumular um pedido, que seria processado por uma via especial obrigatória, com outro, qualquer que seja o procedimento a ele pertinente.”

Ainda, nas anotações ao CPC - Theotonio Negrão(2), lembra que a jurisprudência pátria entende que:

“Não podem ser cumuladas:

- ação cautelar de alimentos provisionais, com ação principal de separação (RJTJESP 114/248, 114/333)” (grifos nossos)
       
       Desta forma, requer que seja extinta sem resolução do mérito os a presente ação, indeferindo a petição inicial, na forma do quanto estabelece o art. 267, I, do CPC.

2.2.       DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

       PRELIMINARMENTE, requer que seja extinto sem julgamento o pedido de alimentos para os filhos do casal, formulado pela Autora, em virtude de ilegitimidade da mesma.
Com efeito, ultrapassada a matéria preliminar ventilada acima, o que não se espera, há que se observar que a Autora pleiteia que sejam concedidos alimentos provisionais e definitivos aos seus filhos, XXX e XXX.
Contudo, há que frisar que a mesma é parte ilegítima para propor em nome próprio Ação de Alimentos para a sua prole.
Em verdade, apesar de menores e incapazes, se pretendessem alimentos do seu genitor, deveria os filhos ajuizarem ação de alimentos contra o pai, ainda que representados pela sua genitora.
Ora, relembre-se o quanto prega o art. 8º do CPC:

Art. 8o Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.
              
       Outrossim, bem esclarece também o art. 6º do código de ritos:

Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

       Decerto, sendo direito dos menores, não poderia a Genitora propor ação em nome próprio, pois é parte ilegítima para figurar no polo ativo de pedido de alimentos para os menores.
       Desta forma, resta clara a falta de condição da ação no que se refere ao pedido de alimentos formulado para os menores XXX e XXX, por ilegitimidade da Autora para pleitear em nome próprio.
       Sendo assim, requer a extinção sem resolução do mérito da ação no que se refere ao pedido de alimentos para os menores, na forma do quanto prega o art. 267, VI, do CPC.

2.3.       DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – ACORDO DE ALIMENTOS

       PRELIMINARMENTE, há que ser extinto o pedido de alimentos formulado pela Autora em favor dos menores em virtude de evidente falta de interesse da pretensão em virtude de acordo celebrado nos autos do processo tombado sob o nº XXX – Ação de oferta de Alimentos ajuizada pela presente Réu.
              Com efeito, o Réu e os menores, representados pela Autora (genitora dos mesmos) celebraram na Ação de Oferta de Alimentos acima grifada acordo em que ficou estabelecido que o Requerido deve pagar 24% (vinte e quatro por cento) de seu rendimentos para o sustento de seus filhos menores, conforme ata de audiência em anexo.
       Decerto, o acordo foi celebrado em 22.11.2010, não existindo o interesse da parte em revisar os alimentos ou mesmo modificar o quanto acordado, visto que, inclusive, se assemelha ao valor pretendido indevidamente pela Autora a sua prole, qual seja, 25% dos rendimentos do Requerido.
       Ora, os menores vêm recebendo regularmente os alimentos fixados no acordo, pois os mesmos são descontados diretamente junto ao empregador do Requerido.
       Sendo assim, requer que seja extinto sem resolução do mérito a presente ação, no que se refere ao pedido de alimentos para os menores, formulado pela Autora, em virtude de falta de interesse de agir para revisar os alimentos, tudo na forma do art. 267, VI, do CPC.

3.       DO MÉRITO

       Ultrapassada as matérias preliminares acima agitadas, o que não se espera, resta então contestar o mérito da ação, senão vejamos:

3.1.       Desde logo cabe informa que o Réu também pretende se divorciar da Autora e para isso, ajuizou AÇÃO DE DIVÓRCIO, que tramita nessa comarca e encontra-se tombada sob o nº XXX, já tendo inclusive despacho do Exmo. Juiz.
       Ora, o Réu também pretende divorciar-se da Autora, e para isso, em ação própria pleiteou que fosse decretada por sentença o Divórcio do casal.
       Desta forma o Réu aquiesce com o pedido de Divórcio, aquiescendo ainda que a Autora retorne a utilizar o seu nome de solteira, qual seja, XXX.
       Ademais, com a aquiescência do Réu, pleiteia-se desde já que o Juiz decrete o divórcio do casal independente da partilha de bens do casal, conforme autoriza o art. 1.581 do CC, que diz:

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

3.2.       Contudo, não há que prosperar o pedido de alimentos que a Autora formula em benefício próprio, alegando que percebe 01 (um) salário mínimo mensal, e que o valor é insuficiente para a sua manutenção.
       Ora, a Autora afirma que trabalha, encontrando-se apta para conduzir sua vida financeira. Decerto, se a mulher trabalha e não paga pensão aos filhos (pois quem paga é o Réu), pertinente é a que o Requerido não sustente ainda o ônus de arcar com alimentos para a Requerente.
Com efeito, com a separação, a comunhão de deveres, direitos e obrigações mútuas apenas vigoram para consideração do dever de alimentar entre os ex-cônjuges e que, segundo jurisprudência remansosa, o dever recai sobre cônjuge que puder prestar alimentos, desde que o outro deles necessite. Contudo, não resta claro ser o caso da Autora, que além de trabalhar na condição de secretária e perceber salário, nada custeia da pensão para os seus filhos, tendo o salário somente para os seus gastos pessoais.
       Ora, o acordo firmado entre as parte, o Réu se comprometeu a pagar alimentos na proporção de 24% do seu salário, bem como, adicionando a isso, a pagar despesas extraordinárias como escola, farmácia, farda e material escolar (acordo em anexo). Sendo assim, com o que a Autora vai arcar?
       A Autora é saudável para o trabalho e para o crescimento social e intelectual, e encontra-se empregada. Para a concessão ou fixação do quantum da pensão alimentícia há de se observar a proporção entre a necessidade do reclamante e os recursos da pessoa obrigada e que cumprimento do o binômio deve ser analisado à vista das peculiaridades de cada caso.
       Decerto, mostra-se conveniente que inexiste direito a Autora a pensão, pois inexiste a necessidade de recebimento desta.
Ademais, é nesse sentido que entende o TJBA:

APELAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS E DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. EX-CÔNJUGE. INEXISTÊNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS SEMOVENTES. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO EXISTE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE OS CÔNJUGES QUANDO NÃO RESTAR DEMONSTRADA A NECESSIDADE DA ALIMENTANDA E A POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE. APLICAÇÃO DO ART. 1.694 DO CÓDIGO CIVIL. É INCABÍVEL A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS QUANDO PROVADO NOS AUTOS QUE A REQUERENTE POSSUI PEQUENO ESTABELECIMENTO COMERCIAL E, SOBRETUDO. QUANDO RESTAR PROVADA A IMPOSSIBILIDADE DO REQUERIDO PRESTAR OS ALUDIDOS ALIMENTOS, SEM DESFALQUE DO NECESSÁRIO PARA SEU SUSTENTO. QUANDO PROVADA A EXISTÊNCIA DE BENS SEMOVENTES PERTENCENTES AOS EX-CÔNJUGES (CABEÇAS DE GADO), CASADOS SOB O REGIME DE COMUNHÃO, IMPÕE-SE A SUA PARTILHA DE FORMA IGUALITÁRIA ENTRE AS PARTES. BASTA A DECLARAÇÃO DA PESSOA FÍSICA DE IMPOSSIBILIDADE DE CUSTEIO DAS DESPESAS PROCESSUAIS, SEM PREJUÍZO PRÓPRIO E DE SUA FAMÍLIA, PARA QUE SEJA CONCEDIDO O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA (ART. 4°. DA LEI N°. 1.060/50). APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, DETERMINANDO A PARTILHA TAMBÉM DOS BENS SEMOVENTES E EXCLUINDO A APELANTE DA CONDENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, MANTENDO A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS ASPECTOS.
(Classe: APELAÇÃO. Número do Processo: 42629-1/2008 begin_of_the_skype_highlighting - 42629-1/2008.end_of_the_skype_highlighting Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA)

       Ainda, a jurisprudência pátria é farta no sentido de que a ex-esposa que trabalha não faz jus a alimentos, num forte combate ao parasitismos:

TJSC. Alimentos. Ex-esposa. Exoneração. Saúde e aptidão para o trabalho remunerado. Vedação de ociosidade e parasitismo. Aplicação do art. 1.699 novo Código Civil. Em se tratando de alimentos, para que a mulher os receba de seu ex-marido, deve ser robusta a prova de sua real necessidade, haja vista que tal instituto, por imposição legal, veda que a pensão alimentícia seja instrumento de ociosidade e parasitismo. (Decisão Acórdão: Apelação Cível n. 2007.005683-3, de Braço do Norte. Relator: Des. Mazoni Ferreira. Data da decisão: 30.08.2007. Publicação: DJSC Eletrônico n. 305, edição de 05.10.2007, p. 134.)

.........


APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA – EXONERAÇÃO DOS ALIMENTOS DESTINADOS À EX-ESPOSA – SAÚDE E APTIDÃO PARA O TRABALHO REMUNERADO – SITUAÇÃO DEMONSTRADA – OCIOSIDADE E PARASITISMO – VEDAÇÃO LEGAL – NECESSIDADE INDEMONSTRADA – OBRIGAÇÃO ALIMENTAR INEXISTENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO (TJSC – Ap. Cív. n. 2004.025484-9, da Capital, de minha lavra, j. 9-12-04). No mesmo sentido, colhe-se deste Tribunal: DIREITO DE FAMÍLIA – REVISIONAL DE ALIMENTOS – VERBA ALIMENTAR – MULHER JOVEM E APTA AO TRABALHO – NECESSIDADE INDEMONSTRADA – AÇÃO IMPROCEDENTE NO JUÍZO A QUO – EXONERAÇÃO OU REDUÇÃO – LIMITE TEMPORAL – ISONOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE HOMENS E MULHERES – VERBA ALIMENTAR REDUZIDA – EXONERAÇÃO ALIMENTÍCIA COM FIXAÇÃO DE PRAZO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Mulher jovem e apta ao trabalho não pode exigir pensão vitalícia do ex-marido, após separação judicial, sob pena de infração ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, conforme art. 5º, I, da Constituição Federal. Porque o solidarismo jurídico deve estar em todas as relações, homens e mulheres devem exercer atividade econômica para o próprio sustento, devendo ser reduzida - com objetivo da criação de nova ideologia na comunidade familiar - verba alimentícia anteriormente estabelecida em separação judicial. Evitando-se repentina ruptura da ideologia patriarcal da família, com ofensa aos direitos das mulheres, fixa-se lapso temporal para o término das obrigações alimentares do ex-marido para a ex-consorte. Tendo a ex-ESPOSA possibilidade econômica para se prover, acolhe-se o pedido do alimentante em ver-se desobrigado a prestar alimentos (TJSC – Ap. Cív. n. 2002.011522-9, de Chapecó, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 20-3-2003).

.........


ALIMENTOS. EX- ESPOSA JOVEM E SAUDÁVEL. EXONERAÇÃO APÓS 10 ANOS DE DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO. EXEGESE DO ART. 226, § 5º, DA CF. RECURSO DESPROVIDO. "Com a chegada da Constituição de 1988, estatuindo a perfeita igualdade jurídica entre o marido e a mulher, os deveres conjugais passaram a 3 correr tanto em mão como em contramão, podendo ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º), assim "precisa a mulher se afastar e refugar a ultrapassada noção chauvinista de pretensos direitos de ser sustentada. Deve trabalhar como todos, presente a igualdade dos sexos constitucionalmente conquistada". (Yussef Said Cahali). Para fazer jus a alimentos, não basta comprovar a possibilidade que tem o alimentante de prestá-los. Antes, deve restar demonstrada a necessidade do alimentado e o direito de recebê-los, sob pena de se transformar esse que é um dos mais nobres institutos do direito privado, em permanente e inesgotável fonte de renda e estímulo à ociosidade (TJSC – Ap. Cív. n. 1998.000117-0, da Capital, rel. Des. Francisco Borges, j. 8-4-1998)

       Outrossim, frisa-se ainda que a Autora é sócia da sociedade empresária XXX (cartão de CNPJ em anexo), possuindo comércio próprio, o que lhe rende pro labore para o seus sustento.
       Sendo assim, improcedente o pedido de alimentos formulado pela Autora na proporção de 25% dos rendimentos do Réu, pois não respeita o requisito NECESSIDADE, contido no binômio estipulado no Código Civil, o que desde já resta contestado.

3.3.       No que tange aos alimentos dos menores XXX e XXX, novamente frisa o que acima já foi sustentado, pois as partes firmaram acordo, não havendo que se falar em concessão de alimentos, ou mesmo revisão dos alimentos já fixados.

3.4.       No que tange a partilha de bem o Réu aquiesce com a partilha do imóvel, situado a situada na Cidade de Coração de XXX, à Rua XXX, n° XXX, Centro, na proporção de 50% para cada cônjuge.
Conforme já dito na Ação de Divórcio movida pelo Réu, o imóvel possui área construída de 90m² (noventa metros quadrados), sendo composto de: 03 (três) quartos, 02 (dois) sanitários, 01 (uma) cozinha, 02 (duas) salas e área de serviço. Devendo o mesmo ser objeto de avaliação afim da sua correta valoração.
Sendo assim, requer o Divorciando a avaliação do imóvel, com a sua posterior meação.
Desde já declarando o cônjuge varão que tem interesse na propriedade integral do imóvel, pagando à Divorcianda o que lhe é devido conforme a avaliação do imóvel.
       Ademais, há que observar que o referido imóvel (terreno) pertence ao pai do Divorciando, sendo de propriedade do casal, somente, a estrutura física da casa.

3.5.       Sobre os bens que guarnecem a casa do casal, contesta o pedido de que os mesmo fiquem com a Autora, devendo serem divididos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada cônjuge, conforme dispõem.
       Desta forma, contesta o pedido de retenção de 100% dos bens móveis do casal.

3.6.       Improcedente também o pedido de Separação de Corpos, para que o Réu saia de sua residência.
       Decerto, a Separação de Corpos é uma Medida Cautelar que é utilizada para retirar um dos cônjuges da residência conjugal, como procedimento preliminar, quando é iminente e traumática a separação.
       Com efeito, inexiste separação traumática, visto que ambas as partes querem se separar.
Ora, no caso em tela inexiste qualquer situação constrangedora ao convívio das partes, não havendo agressões morais, físicas, ou qualquer outra que autorize a concessão da medida cautelar pleiteada.
       Observa-se que não se encontram presentes o periculum in mora bem como o fumus boni júris, requisitos essenciais para a concessão das medidas liminares cautelares.
       Sendo assim, pugna pela improcedência do pedido de separação de corpos, não devendo o Réu sair do lar.

        CONCLUSÃO

Ex positis, o Suplicado requer a extinção da ação sem resolução do mérito como indica a preliminar acima agitada, e caso assim não entenda, seja a presente ação julgada improcedente pelas razões descrita uma vez que inexistente o direito pleiteado pela Autora, devendo a presente ação ser extinta com resolução do seu mérito, exceto quanto aos pedido de:

a) Divórcio, que deve ser decretado por sentença pelo Exmo. Juiz, pondo-se assim, termo final ao vínculo conjugal existente, com a efetiva participação do ilustre Representante do Ministério Público e, transitada em julgado a R. Sentença, seja determinada a expedição do competente mandado de averbação do divórcio, à margem do Registro de Casamento do casal, lavrado no livro de registro de casamentos n.º XXX, às fls. XXX, constando no termo n° XXX do Cartório do Registro Civil da cidade de Coração de Maria – BA;

b) A avaliação e partilha do único bem do casal sito à Rua XXX, n° XXX, Centro, Cidade de XXX, na proporção de 50% para cada cônjuge, já frisando o interesse do Cônjuge Varão em adquirir a metade da Autora;

       Termos em que, protestando por todos os meios de prova em direito admitidas, mormente o depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunha e juntada de documentos em prova e contra prova, especialmente o contrato social da sociedade empresária que a Autora faz parte, com fulcro no quanto estipulado nos artigos 225 do Código Civil e artigo 332 do Código de Processo Civil.
Pede Deferimento.

Coração de Maria, BA, em 08 de fevereiro de 2011.

Ricardo Simões Xavier dos Santos

OAB/BA 21.307




Notas:

(1) Direito Processual Civil: Tutela jurisdicional individual e coletiva/ Fredie Didier Jr. _ 5 ed. _ Salvador: JusPODIVM, 2005. p. 384 – 385.

(2) Código de Processo Civil e legislação processual em vigor / Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa; com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli. – 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
Enviado por: Ricardo Simões Xavier dos Santos
Advogado, sócio fundador do escritório Pereira & Xavier Advogados Associados, especialista em Direito do Estado (Jus Podivm/Unnyahna) e pós-graduando em Direito Tributário (IBET), professor universitário lecionando as matérias Direito Empresarial e Direito Tributário.
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