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Contestação à Ação de Nunciação de Obra Nova
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, CÍVEL E COMERCIAIS DA COMARCA DE CACHOEIRA – BAHIA.
PROCESSO Nº XXX
(XXX) pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº (XXX), situada à (XXX), Salvador-Bahia, CEP (XXX), neste ato representada pelos seus sócios-administradores na forma do instrumento de contrato social em anexo, por seu advogado infra-firmado, que recebe intimações no endereço (XXX), vem, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar
CONTESTAÇÃO
aos termos da Ação de Nunciação de Obra Novaproposta pela (XXX), parte já qualificada nos autos do processo em epígrafe, de acordo com os motivos de fato e de direito a seguir expostos:
1. DA SÍNTESE DA DEMANDA DA AUTORA
Propõem a Autora Ação de Nunciação de Obra Nova contra o Réu informando que é locatária de imóvel situado à Rua (XXX), nº (XXX), na cidade de Cachoeira, desde o dia 01.02.2005, para funcionar o seu estabelecimento.
Decerto, afirma que no imóvel vizinho, localizado na mesma rua, com numero de porta 25, está sendo promovida desde meados do mês de junho de 2010 obra/reforma de grande porte, através do projeto MONUMENTA DO MINISTÉRIO DA CULTURA DO GOVERNO FEDERAL.
O Autor afirma que na obra estão sendo realizados desabamentos e desvios de águas, que atingiram e atingem diretamente a sede do seu estabelecimento, passando o imóvel a ter avarias, apresentando rachaduras, alagamentos.
De acordo com o Requerente, em 19.03.2011, o Réu deixou que a parte lateral do sobrado desabasse sobre o imóvel em que se encontra estabelecido, o que, supostamente, aumentou os prejuízos.
Informa a Autora que diante da obra em imóvel vizinho, teve que alugar outro imóvel para instalar sua sede, e encontra-se atualmente pagando dois alugueis, afirmando que teve prejuízos de ordem patrimonial e moral.
Sendo assim, a Autora veio a juízo pleitear:
a) o embargo liminar da obra, para que cesse a sua realização até que providencias necessárias sejam tomadas, bem como pagamento mensal do valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de aluguel suportado pela Requerente;
b) inspeção judicial do imóvel;
c) condenação em indenização em danos patrimoniais e lucros cessantes;
d) condenação em indenização em danos morais;
e) condenação em honorários advocatícios e custas judiciais.
Contudo, não resta nenhuma razão a Autora, merecendo que seja julgada improcedente a presente ação, como se passa a analisar.
2. DAS PRELIMINARES DE CONHECIMENTO AO MÉRITO
2.1. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO – IMÓVEL TOMBADO PELO IPHAN – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
PRELIMINARMENTE, requer que seja extinto o presente processo sem resolução de mérito em virtude da incompetência absoluta do juízo para conhecer da causa.
Com efeito, o imóvel em questão encontra-se tombado pelo INSTITUTO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO, ARTISTICO E NACIONAL – IPHAN, através do processo de tombamento de nº (XXX) com inscrição no Livro de Belas Artes sob o nº (XXX), em 16.09.1943 (dados extraídos do IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico, Artístico e Nacional – através do sitio www.iphan.gov.br– documento impresso em anexo).
O IPHAN é autarquia federal, ou seja, pessoa jurídica de direito público ligado a Administração Pública Federal. Sendo assim, por tratar-se de imóvel tombado pela Autarquia em questão, é de interesse deste a obra de recuperação e, por isso, a competência para apreciar a pretensão é da Justiça Federal, e não da Justiça do Estado, como bem informa o art. 109 da CF/88:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
(...)
Sobre a competência para conhecer da causa quando há o tombamento do imóvel pelo IPHAN, inclusive no município de Cachoeira-BA, já posicionou o TRF da 1ª Região Federal:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE TEM COMO OBJETO SUPOSTO DANO AO PATRIMÔNIO HISTÓRICO NACIONAL. AUTOR MPF E ASSISTÊNCIA DA UNIÃO. ÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. GENÉRICO DE ÁREA HISTÓRICA, POR DECRETO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO/AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. IRRELEVÂNCIA. REQUERIMENTO REITERADAS VEZES, PELO RÉU, DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INDEFERIMENTO PELO JUIZ. DEVIDO PROCESSO LEGAL. GARANTIA QUALIFICADA PARA O CASO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. PROVIMENTO PARCIAL A AGRAVO RETIDO.1. A súmula n. 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de Vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo - foi cancelada pela 1ª Seção do STJ, em 8.11.2000 (EDcl CC 27676, DJ 24.11.2000). A ência é da Justiça Federal, porque o legislador ordinário (CF, art. 109, § 3º) não atribuiu jurisdição ao Juízo Estadual do foro do domicílio da outra parte, ou do lugar do ato, não abrangidos pelo art. 2º da Lei 7.347 (RE 228955, DJU 24.3.2000).
2. O em referência foi objeto de Decreto do Presidente da República n. 68.045, de 13 de janeiro de 1971, cujo art. 1º dispôs: Fica erigida em Monumento Nacional a cidade de Cachoeira, Estado da Bahia, cuja área urbana, sítio da antiga Vila de Nossa Senhora do Rosário, e lugares históricos adjacentes serão inscritos nos Livros do Tombo do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.
3. Tratou-se de uma medida genérica, para toda a área urbana e lugares históricos adjacentes. Não se cuidou de de imóveis específicos, "bens de propriedade particular" (art. 13 do Decreto-Lei n. 25/37). Em tais circunstâncias, a medida de ento ajusta-se à figura da limitação administrativa genérica, caso em que não é razoável exigir-se transcrição ou averbação em cada registro de imóvel atingido.
4. Houve insistentes pedidos do réu para que fosse realizada instrução probatória, com o que pretendia demonstrar não ter havido, com a realizada, prejuízo relevante para a visibilidade da área tombada. Mas o Juiz considerou suficientes as fotografias juntadas unilateralmente pelo Ministério Público Federal.
5. Não parece coerente com a regra do devido processo legal o indeferimento, especialmente, da produção de prova pericial destinada a verificar a proporcionalidade da restrição ao direito de propriedade, no caso específico.
6. Parcial provimento ao 2º agravo retido. Anulada a sentença com vista à realização de prova técnica, devendo, em seguida, ser proferido novo julgado.
7. Apelação prejudicada.
(AC 2000.01.00.029307-5/BA; APELAÇÃO CIVEL. Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA QUINTA. Órgão julgador: TURMA. Data de publicação: e-DJF1 p.97 de 21/08/2009. Data de julgamento: 05/08/2009 )
Outrossim, o C. STJ, julgando um conflito de competência, também se posicionou sobre ser da Justiça Federal a competência para julgar questões relacionadas a bens tombados pelo IPHAN sendo inconteste o interesse da Autarquia Federal na causa:
PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FURTO DE OBRAS DE ARTES EM MUSEU. TOMBAMENTO PELO IPHAN. EFETIVO INTERESSE DA UNIÃO. PRESERVAÇÃO E MANUTENÇÃO DE BENS DE EXCEPCIONAL VALOR CULTURAL E ARTÍSTICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA ANULAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO ESTADUAL.
1. O objetivo do tombamento é a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, cabendo ao IPHAN a sua manutenção e vigilância, conforme o disposto nos arts. 19 e 20 do Decreto-Lei 25/37.
2. A União, por intermédio do IPHAN, tem efetivo interesse na preservação e manutenção do patrimônio histórico e artístico nacional, resguardando os bens de excepcional valor cultural e artístico.
3. Determinada a competência da Justiça Federal, não se pode manter a sentença condenatória proferida por Juízo incompetente, visto ser aquela de ordem constitucional.
4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 10ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, ora suscitante. Concessão de habeas corpus, de ofício, para anular a sentença condenatória proferida pelo Juízo Estadual, facultando-se a ratificação dos atos processuais anteriormente praticados, na forma legal.
(CC 106413 / SP CONFLITO DE COMPETENCIA 2009/0122810-4. Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128). Órgão julgador: S3 - TERCEIRA SEÇÃO. Data de julgamento: 14/10/2009. Data de publicação: DJe. 09/11/2009) grifo nosso
Desta forma, visto o evidente interesse da Autarquia Federal IPHAN, uma vez que foi ela quem procedeu o tombamento do sobrado da Rua (XXX), cidade de Cachoeira – Bahia, requer que seja extinto o presente processo sem resolução do mérito em virtude da incompetência absoluta deste juízo para julgar a matéria, verificando-se a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo,na forma do art. 267, IV, em virtude da incompetência absoluta do juízo.
2.2. DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR – OBRA DE INTERESSE PÚBLICO – IMÓVEL TOMBADO – ART. 1.278 DO CC
PRELIMINARMENTE, requer que seja extinto o presente processo sem resolução do mérito em virtude da falta de interesse de agir da Autora, visto que o imóvel objeto da ação (Sobrado à Rua (XXX), nº (XXX) – Cachoeira/Bahia) é tombado e a obra de recuperação em questão é de interesse público.
Novamente frisa-se que o imóvel em questão encontra-se tombado através do processo de tombamento de nº 0247-T, com inscrição no Livro de Belas Artes sob o nº 286-A, em 16.09.1943 (dados extraídos do IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico, Artístico e Nacional – através do sitio www.iphan.gov.br – documento impresso em anexo).
Em virtude de está em estado de ruínas, o imóvel objeto da lide foi selecionado para receber investimento do Programa de Preservação do Patrimônio Histórico Urbano – MONUMENTA, objetivando a recuperação e revitalização deste.
O projeto MONUMENTA é bem esclarecido na apresentação do edital de licitação (documento em anexo) para a recuperação do sobrado da Rua(XXX), nº (XXX), em Cachoeira-BA:
“O Programa de Preservação do Patrimônio Histórico Urbano - MONUMENTA, foi concebido para ser executado por intermédio do Ministério da Cultura - MINC, denominado “Órgão Executor”, que implementará o Programa com a participação do IPHAN – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, Estados, Municípios e do setor Privado.
A celebração de Convênios entre o MINC e os Municípios que participem do Programa observará o disposto no Contrato de Empréstimo n.º 1200/OC-BR, firmado entre a União e o Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID em 04/12/1999, aprovado pelo Senado Federal através da Resolução n.º 56, de 05/11/1999 (DO n.º 213 de 08/11/1999).
Os projetos elaborados pelos CONVENENTES serão executados mediante a Contratação de Obras, em que devem ser rigorosamente observadas as disposições do BID, com fulcro no parágrafo 5º do artigo 42 da Lei n.º 8666/93 de 21.6.93 e suas alterações.
O Caderno ora apresentado tem por objetivo orientar o procedimento dessas Licitações pelas Entidades Executoras do MONUMENTA, não só no sentido de uniformizá-las, mas, essencialmente, como forma de fazer com que na prática desses atos sejam observadas todas as disposições legais e normativas pertinentes.”
Ora, em virtude do tombamento, a obra em questão é de interesse público, prevalecendo assim, sobre o direito de propriedade invocado pela própria Autora, com base no art. 1.277 do C.C., que diz:
Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
Decerto, apesar do artigo acima transcrito garantir ao proprietário o direito de cessar interferências prejudiciais provocadas pela utilização da propriedade vizinha, este esbarra justamente quando a obra no prédio vizinho seja de interesse público, conforme afirma o art. 1.278 do mesmo diploma jurídico:
Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente NÃO PREVALECE QUANDO AS INTERFERÊNCIAS FOREM JUSTIFICADAS POR INTERESSE PÚBLICO, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.(grifo nosso)
No comentário de Maria Helena Diniz (1) o artigo acima “o proprietário lesado não terá direito de fazer cessar ofensa à sua segurança, saúde ou sossego se ela for justificada por interesse público”.
No caso em tela, a reforma do Sobrado da Rua (XXX), nº(XXX), Cachoeira-Ba, é de interesse público, pois foi tombada como patrimônio artístico e histórico nacional e “nos termos da Constituição Federal, cabe a União Federal, as Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios ‘proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos’ (art. 23, III), bens que constituem o patrimônio cultural brasileiro. Essa proteção, consoante dicção do § 1º do art. 216 da Lei Maior, é feita com a colaboração da comunidade.”(2)
De acordo com os ensinamentos da festejada Lúcia Valle Figueiredo(3), “tombamento, de maneira singela, é o ato administrativo constitutivo por meio do qual a Administração Pública, ao reconhecer, à luz de manifestações técnicas, que determinado bem se enquadra nos pressupostos constitucionais e legais e, no confronto do caso concreto com os valores resguardados pela Constituição, verifica a necessidade de conservá-lo e determinar sua preservação, com a consequente inclusão no Livro Tombo.”
Para a manutenção do patrimônio tombado, é obrigação do dono do imóvel tombado realizar obras necessárias a sua conservação. Contudo, se não o puder caberá a Administração Pública realizar tal restauração, conforme estabelece o art. 19 do Decreto-Lei nº 25/1937:
Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa (sic)
A situação do artigo acima transcrito é justamente a discutida no caso em tela, pois em face dos parcos recursos do dono do imóvel (XXX), necessitou que se buscassem fundos junto a Administração Pública para ver preservado/recuperado imóvel que constitui o patrimônio artístico e histórico nacional.
Ora, como visto, o art. 1.278 do CC indica que o vizinho deverá tolerar obras quando estas forem executadas em virtude de interesse público. Nesse sentido é que se faz necessário observar as lições de Silvio de Salvo Venosa:
“Por tais premissas a Administração também erige posturas e regulamenta a atividade de vizinhança, no interesse público e social. Há portanto dois aspectos não estanques, mas que se interpenetram em sede de vizinhança: regras de direito privado e de direito público. Quaisquer que sejam suas origens, o interesse nunca se afastará do verdadeiro equacionamento da utilização efetiva e eficiente da propriedade individual em um contexto de proteção social ampla, almejado pela Constituição. Tanto é assim que, o novo Código Civil admite que em certas situações, o incômodo deve ser tolerado, quando prevalece o interesse público.”
Nas palavras do doutrinador Humberto Theodoro Júnior (4), “a ação de nunciação de obra nova tem como função criar um remédio processual específico para solucionar conflitos surgidos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhança”. Contudo, no caso em tela, o direito de construir não pode ser obstacularizado pelo vizinho, visto tratar-se de obra de recuperação de imóvel tombado que constitui acervo do patrimônio artístico e cultural nacional, e por isso, deverá ser suportada pelos supostos prejudicados.
De acordo com Nelson Nery Jr (5)., “se o autor mover a ação errada ou utilizar-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual”. Sendo assim, em virtude da presença de interesse público, não cabe no caso em tela intentar Ação de Nunciação de Obra Nova para ver paralisada a obra de recuperação do sobrado da Rua Ana (XXX), nº (XXX), localizado na cidade de Cachoeira – Estado da Bahia.
Sendo assim, requer a extinção do processo sem resolução do seu mérito com fulcro no que estabelece o art. 267, VI, do CPC.
2.3. DA PRELIMINAR E INÉPCIA DA INICIAL – FALTA DE PEDIDO
PRELIMINARMENTE, há que ser extinta a presente ação sem resolução do mérito em virtude da inépcia da petição inicial que não contém o seu pedido principal.
Decerto, como a própria Autora nomeia, trata-se de Ação de Nunciação de Obra Nova, na qual foi concedido embargos liminares à obra em curso. Contudo, inexiste pedido principal da Autora.
Com efeito, o pedido de suspensão da obra trata-se de medida liminar de caráter cautelar a ser deferido caso haja os requisitos essenciais. Entretanto a Requerente deveria pleitear a ao final da ação que fosse reconstituído, modificado ou demolido o que estiver feito em seu detrimento, o que não o fez!
Ora, a regra acima é o quanto se infere do disposto no art. 936 do CPC, que diz:
Art. 936. Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:
I - o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;
II - a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;
III - a condenação em perdas e danos.
(...) grifo nosso.
Não se pode admitir que a Ação de Nunciação de Obra Nova tenha pedido de embargos liminar, mas que não tenha pedido de fundo. Pergunta-se então: o que pretende a Autora ao ajuizar a presente ação?
Observar-se que os pedido de perdas e danos e de pena para descumprimento de obrigação de fazer são meros acessórios ao pedido principal. A Ação de Nunciação de Obra Nova visa paralisar uma obra em andamento, para que ao fim, seja reconstituído, modificado ou demolido aquilo que causou prejuízo ao Autor, ou na definição do professor Alexandre Câmara Freitas(6):
“como demanda que tem por fim evitar abuso do direito de construir, tutelando relações jurídicas de vizinhança, condomínio ou administrativas, através da qual se pleiteia a paralisação de obra nova e restituição as coisas ao seu estado anterior.” (grifo nosso)
O Requerente pleiteia sua pretensão em juízo justamente embasado no quanto estipula o inciso I, do art. 934, do CPC, que diz:
Art. 934. Compete esta ação:
I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;
(...) grifo nosso
Já tendo sido iniciada a obra (como é o caso em tela), a Autora deveria ter pedido alguma providencia final para ela, ou será que pretende que mesma reste paralisada pela eternidade?
Em seu pedido principal a Suplicante se restringe a somente deduzir:
“a) na forma do art. 937 do CPC, seja concedido o embargo liminarmente, determinando a suspensão da obra executada pela Nunciada até que as providências necessárias sejam tomadas, intimando-se os engenheiros responsáveis pela obra, o construtor e os operários para que não continuem a obra, com a cominação de pena diária a ser arbitrada por Vossa Excelência, bem como, para determinar que seja obrigada a efetuar o pagamento mensal no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de aluguel suportado pela empresa Requerente, ora Nunciante;” (sic) – grifo nosso
Da leitura do pedido de alínea “a” acima transcrito, não se observa qualquer pedido final! Ademais, não se pode admitir que a expressão “até que as providencias necessárias sejam tomadas” seja considerado como o pedido final, visto que completamente genérico (ora, quais providências?), o que é inadmitido pelo CPC no art. 286, pois o pedido deverá ser certo e determinado.
Desta forma, a petição inicial interposta pelo Suplicante é inepta (por lhe faltar pedido), na forma do art. 295, parágrafo único, inc. I, do CPC, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito conforme estabelece o art. 267, inc I do CPC.
2.4. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
PRELIMINARMENTE, requer que seja extinto o presente processo sem resolução do mérito em virtude do Autor ser parte ilegítima para figurar no pólo ativo da presente ação.
Conforme se observa da peça exordial, figura no pólo ativo da presente ação a sociedade empresária (XXX). Contudo, a Autora não mantém qualquer relação jurídica com o imóvel localizado à Rua (XXX), nº(XXX)se constituindo como possuidor/locatário do imóvel.
Decerto, compulsando-se os autos e verificando o contrato de locação apresentado às fls. 23/23-verso, observa-se que o locatário do imóvel é o Sr.(XXX), e não a Autora.
Novamente, socorrendo-se das lições de Câmara Freitas, “tem legitimidade ativa para ajuizar ‘ação de nunciação de obra nova’, em primeiro lugar, o proprietário ou possuidor de imóvel vizinho àquele em que a obra está sendo feita, a fim de evitar que a mesma prejudique o seu prédio, suas servidões ou os fins a que seu imóvel é destinado”.(7)
No caso em tela, possuidor é o locatário do imóvel, o inquilino, ou seja, aquele que mantém relação jurídica com o imóvel. Sendo assim, o único que poderia figurar no pólo ativo da presente ação é o Sr. (XXX), e não a sociedade empresária Autora.
Outrossim, há ainda que se observar que nem o Sr.(XXX) possui contrato de locação do imóvel da Rua (XXX), nº (XXX), visto que o instrumento acostado às fls. 23, cessou os seus efeitos em 31.01.2006, não tendo sido acostado qualquer comprovante de que houve renovação do pacto firmado entre o Sr.(XXX) e a proprietária do imóvel.
Sendo assim, requer a extinção do processo sem resolução do mérito na forma do que estabelece o art. 267, inc. VI do CPC, por carecer a parte de legitimidade para figurar no polo ativo da lide.
2.5. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
PRELIMINARMENTE, requer a extinção sem resolução do mérito em virtude do Réu não ser parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda.
Com efeito, o Réu é sociedade empresária que tem como objeto social a prestação de serviço de fiscalização e execução de obras, nas áreas de arquitetura, engenharia, planejamento urbano, conservação, manutenção, recuperação e restauração de bens móveis, imóveis e sítios urbanos (conforme descrimina a cláusula terceira do contrato social em anexo).
Após participar do certame licitatório realizado na modalidade concorrência pelo INSTITUTO DO PATRIMÔNIO ARTÍSTICO E CULTURAL DA BAHIA – IPAC, o Réu celebrou em 18.05.2010 o CONTRATO ADMINISTRATIVO Nº (XXX)(documento em anexo), no qual ficou estipulado na Cláusula Primeira que o objeto da avença é:
“Constitui objeto do presente Contrato, a Recuperação do Imóvel da Rua ______, nº ___, na cidade de Cachoeira – Bahia, conforme edital e seus Anexos e Propostas CONTRATADA, que passam a integrar este instrumento como se nele transcritos estivessem.” (sic)
Decerto, conforme comprova a documentação, o Requerido foi contratado pelo IPAC para realizar serviço/obra de recuperação do imóvel situado à Rua (XXX), nº (XXX), nesta cidade de Cachoeira-BA, ou seja, no imóvel onde se situa a (XXX).
Sendo assim, o Réu é mero prestador de serviço contratado pelo IPAC, que vem a ser o dono da obra, para recuperar imóvel que pertence a (XXX). Desta forma, o Requerido não é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda em questão.
Ora, o legitimado passivo na Ação de Nunciação de Obra Nova será o dono da obra, ou seja, aquele que determinou a construção é a pessoa que é responsável e tem interesse em que a obra seja concluída. Portanto, dono da obra pode ser o proprietário, ou possuidor, o titular de direito real, o locatário, o condomínio, o arrendatário.
Mesmo entendimento tem o professor Câmara Freitas (8), em seus ensinamentos informa que:
“De outro lado, não se poderia deixar de tecer algumas referências à legitimidade passiva. Está é do dono da obra, e não do construtor”
Portanto, a legitimidade passiva em ação de nunciação de obra nova é do proprietário da obra que está sendo edificada no imóvel vizinho ao do demandante, conforme colhe-se das lições de Humberto Theodoro Júnior (9):
O pólo passivo da ação de nunciação cabe ao dono da obra, ou seja, "àquele por conta de quem se executa a mesma".
Não são réus o dono do terreno, se prometeu, por exemplo, vendê-lo à construtora do edifício, e o simples executor da obra por ordem de outrem.
É certo que o art. 938 manda intimar o construtor e os operários, após o deferimento do embargo liminar, mas não se trata de citação, e, sim, de simples ordem interdital do andamento dos trabalhos. Réu é somente o dono da obra e apenas sobre ele recairá a citação para responder à demanda.
No mesmo sentido são os ensinamentos de Adroaldo Furtado Fabrício(10):
Legitimação passiva – Réu da ação há de ser o dono da obra, aquele por conta de quem se executa a mesma. Não é necessariamente o dono do terreno (pense-se na empresa construtora que prometeu área construída em troca do solo). Nem sempre é, outrossim, o executor material da obra, que pode ser um empreiteiro ou preposto.
A intimação ao construtor e aos operários, prevista no art. 938, tem apenas o sentido e finalidade de dar-lhes conhecimento do embargo, isto é, da proibição de prosseguimento. Não faz deles demandados: o réu, ou "nunciado", e o proprietário da obra a que alude o mesmo artigo determinando sua citação.
E, nas lições de Ernane Fidélis dos Santos (11):
A legitimação passiva, muito embora no deferimento liminar se faça intimação de construtor e operários para não prosseguirem com a obra, é apenas do(s) proprietário(s) da obra. A lei não repetiu o preceito do art. 391 do antigo Código de Processo Civil que permita fossem vários os donos ou possuidores da obra embargada, se propusesse a ação apenas contra um deles que poderia, neste caso, se valer do direito regressivo, inclusive com denunciação à lide, no caso de residirem na mesma comarca. Isto quer dizer que se expurgou do Código de 1973 a possibilidade de apenas um proprietário ser acionado.
Sendo vários proprietários da obra, todos deverão ser citados. O litisconsórcio é necessário e unitário. Deve-se, contudo, ficar esclarecido que nem sempre o co-proprietário ou compossuidor do terreno é co-proprietário da obra, podendo esta ser apenas de um ou alguns, cabendo-lhes prova em contrário, em face da presunção que se firma no art. 545 do Código Civil.
A jurisprudência pátria já se posicionou sobre a matéria, tendo inclusive Theotônio Negrão (12) em seu Código Civil Anotado trazido que:
“Réu deve ser o dono da obra, que pode não ser, necessariamente, o dono do imóvel vizinho” (RT 722/160, 760/302)
Ademais, cabe colacionar entendimento de outros tribunais pátrios:
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – LEGITIMIDADE PASSIVA - DONO DA OBRA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A ação de nunciação de obra nova tem como função criar um remédio processual específico para solucionar os conflitos surgidos no confronto do direito de construir com o direito de vizinhança. 2. A providência buscada no tipo de ação proposta. O embargo da obra e a sua demolição -, em caso de procedência da ação, somente poderá ser oposta ao dono da obra, pois é este que estará obrigado ao desfazimento ou demolição da construção, não possuindo qualquer efeito prático a pretensão dos nunciantes/recorridos em relação ao condomínio no qual estão situadas as propriedades. 3. Recurso conhecido e provido”. (TJES, AI 021029000532, 2ª C.Cív., Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, J. 04.11.2003). grifo nosso
..........
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.
A legitimidade passiva em ação de nunciação de obra nova é do proprietário da obra que está sendo edificada no imóvel vizinho ao do demandante, não tendo legitimidade, portanto, aqueles que estão apenas construindo a obra (construtor e operários). (TJSC - Apelação Cível: AC 184212 SC 2004.018421-2. Relator: Paludo. Data de Julgamento: 13/11/2009. Órgão julgador: Câmara Especial Temporária de Direito Civil.
..........
AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESA DE ENGENHARIA. SÓCIO. ENGENHEIRO RESPONSÁVEL. PARTE ILEGÍTIMA.
É parte legitimada para o polo passivo da ação de nunciação de obra nova apenas o dono da obra. Não é legitimada a empresa da qual o engenheiro responsável pela execução da obra seja sócio, quando evidentemente não é a dona da obra.
Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70014992820, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 03/05/2007)
Sendo assim, por não ser dono da obra, mas mero prestador de serviço contratado pelo IPAC para realizar a obra de recuperação da (XXX) do Município de Cachoeira, o Réu é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.
Desta forma, requer a extinção do processo sem resolução do mérito na forma do que estabelece o art. 267, inc. VI do CPC, uma vez que o Réu é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide.
3. DO MÉRITO
Ultrapassadas as matérias preliminares impeditivas de conhecimento do mérito acima ventiladas, o que realmente não se espera, cabe enfrentar o mérito da ação, senão vejamos:
3.1. DOS FATOS COMO REALMENTE OCORRERAM – INEXISTÊNCIA DO DIREITO DE EMBARGAR A OBRA
3.1.1. Conforme já dito acima, o Réu participou do certame licitatório (edital em anexo) realizado pelo BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO – BID e o INSTITUTO DO PATRIMÔNIO ARTÍSTICO E CULTURAL DA BAHIA-IPAC (contrato de empréstimo nº1200/OC-BR), que teve como objeto “a contratação de empresa especializada para a execução das obras de Recuperação do Imóvel da Rua (XXX), n° (XXX), na cidade de Cachoeira”, conforme o subitem 1.1. do caderno de encargos.
Após o tramite normal do procedimento administrativo, o Requerido sagrou-se vencedor, firmando o Contrato Administrativo nº ___/2010 (doc. em anexo), que foi publicado pelo DOE no dia 21.05.2010 (doc. em anexo), e passou logo em seguida ao início da obras no citado imóvel.
3.1.2. Decerto, o Sobrado que está passando por obra de recuperação, trata-se da (XXX), sobrado antigo, tanto que este é o motivo de ter sido tombado pelo IPHAN, justamente por constituir patrimônio artístico e cultural nacional.
Conforme se observa da grande maioria das antigas da Cidade de Cachoeira –BA, elas foram construídas nos sistema de PAREDE-MEIA, ou seja, a mesma parede aproveita a mais de uma unidade imobiliária.
Por ser uma construção em parede-meia é que se inicia a tentativa da Requerente de ver sobrestada a obra de recuperação do Sobrado da Rua (XXX), nº(XXX), pois este é suposto locatário de imóvel que faz divisa em parede-meia do dito imóvel, ou seja, alugaram o imóvel de número de porta 23, na mesma Rua (XXX).
3.1.3. Há que se salientar que o imóvel localizado à Rua (XXX) , nº (XXX) (imóvel vizinho), também pertence à (XXX), conforme bem prova o contrato de locação acostado aos autos às fls. 23/23-verso pela Autora.
3.1.4. No caso em tela, resta indagar: como realizar a restauração de um imóvel antigo, tombado, que suas paredes também pertencem ao imóvel ao lado, sem causa qualquer incômodo ao imóvel vizinho?
Responde-se: IMPOSSÍVEL.
3.1.5. Por óbvio, todas as providencias de seguranças foram tomadas, não tendo a obra em questão o condão de prejudicar a segurança, o sossego ou a saúde daqueles que habitam o imóvel locado pelo Requerente.
Ora, o Requerente afirma em sua peça exordial que a obra embargada iniciou-se em “meados do mês de junho de 2010” (fl. 04, linhas 5-6 do primeiro parágrafo), afirmando ainda que em 01.07.2010 locou um imóvel para o período de seis meses (contrato de locação anexado às fls. 28-29), mudando assim a sua sede, e, sem seguida, locou mais um imóvel (contrato de locação às fls. 19-20), que terá duração até o dia 12.02.2012.
Sendo assim, que prejuízo veio a ter a Autora, sem a mesma confessa que sua sede não mais se encontrava à Rua (XXX), nº(XXX), durante toda a realização da Obra que se pretende embargar?
Responde-se novamente: NENHUM!
3.1.6. A Requerente baseia-se no art. 1.277 do CC para deduzir em juízo a sua pretensão. O texto do dispositivo legal informa que:
Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
De início já cabe observar que, através dos próprios contratos de locação apresentados pela Requerente, NINGUÉM HABITAVA O IMÓVEL DURANTE A REALIZAÇÃO DA OBRA, não se podendo observa assim o próprio núcleo da norma legal em análise, qual seja, “cessar interferências prejudiciais”.
De acordo com a professora Diniz(13), “o mau uso é o uso anormal do direito, que cause dano a alguém (CC, art. 186) Se prejuízo houver do exercício anormal de um direito, ultrapassando os limites impostos à zona de garantia de cada um, cabe ao prejudicado um direito de reação. O critério do mau uso é contingente. Para determiná-lo será preciso levar em conta as circunstâncias de cada caso, averiguando o grau de tolerabilidade, invocando os usos e costumes locais, examinando a natureza da utilização ou do incômodo, a localização do prédio, o zoneamento, as normas que distribuem as edificações em zona, os regulamentos administrativos, os limites ordinários ou razoáveis de tolerância dos moradores da vizinhança e a pré-ocupação”.
Com efeito, a pretensão deduzida em juízo pela Suplicante, vem justamente a informar que a Obra embargada traz prejuízo à segurança. Entretanto, indaga-se: segurança de quem se ninguém habitava ou trabalhava no prédio?
Novamente, socorrendo-se aos ensinamentos de Maria Helena Diniz (14), esta informa que “constituem ofensas à segurança pessoal ou aos bens todos os atos que comprometerem a estabilidade de um prédio e a incolumidade de seus moradores (RT, 471:150, 518:187 e 573:143).”
Ora, a queda de massa de cimento no telhado da casa locada não comprometeu a estabilidade do prédio e, também, inexistem moradores ou habitantes naquele imóvel, pois, como visto, a sede da sociedade empresária Requerente foi deslocada para outro imóvel.
Há de se observar que os danos e prejuízos alegado pela Autora são de menor monta, não ensejando em qualquer hipótese que se venha a paralisar uma obra de tamanha importância por causa disso. Ademais, utilizando-se dos ensinamentos de Venosa(15), “se já houver efetivo prejuízo decorrente da vizinhança: queda de objeto sobre o terreno vizinho, danificando a propriedade, emissão de gases poluentes durante determinado período, afetando a saúde e a coisa do vizinho, descarga de esgoto sobre o outro prédio etc., a solução pode ser somente a ação indenizatória, em que se apurarão perdas e danos, (...)”
3.1.7. Sendo assim, não há qualquer empecilho ao prosseguimento da Obra realizada no sobrado da Rua (XXX), nº (XXX), da Cidade de Cachoeira, visto que esta não colocou em risco a saúde, a segurança e o sossego da Autora.
3.2. DA INEXISTÊNCIA DO DANO MORAL
Alega a Requerente que em virtude da Obra embargada amargou prejuízo de ordem moral, visto que “teve o seu nome maculado, ante o prejuízo de ter a sua sede fechada, ficando dias a míngua, sem poder funcionar” (fl. 08 – petição inicial).
Com efeito, não se nega mais que a pessoa jurídica seja passiva de sofrer dano moral (STJ, 227). Contudo, a questão é saber qual o abalo moral que sofreu a Autora em virtude da obra realizada à Rua (XXX), nº (XXX)?
Ora, nenhuma atitude cometida pelo Réu teve o condão de macular a honra e boa fama da Autora, não se observando assim qualquer lesão em seu patrimônio moral desta. Decerto,o evento do caso em tela não proporcionou dano moral ou afetou a honra, seja objetiva ou subjetiva, da Autora. No máximo, os fatos alegados pela Requerente constituem um contratempo momentâneo ou mero aborrecimento a ser suportado pela Suplicante em virtude da obra de interesse público no sobrado da Rua (XXX), nº (XXX).
A boa fama do nome da Autora encontra-se intacto, visto que nunca foi feita qualquer injuria, ou propaganda negativa sobre a prestação de serviço realizado por esta. Desta forma, inexiste ato que tenha causado prejuízo moral a ser indenizado pelo Réu.
Sobre o dano moral, comenta o ilustríssimo jurista J. J. Calmon de Passos que:
“Precisamos refletir seriamente sobre que relação traduzível em dinheiro há entre a ofensa à hora e as pessoas do ofensor e do ofendido. A honra, no mundo capitalista, também tem uma valor de mercado. Se não vale a lei da oferta e da procura, vale a lei do desencoraja e enriquece. O ofendido precisa lucrar com a ofensa e o ofensor estimar que o preço pago convida-o a sair do mercado, porque não compensador o negócio. Não me parece justo, entretanto, que o ganho do ofendido seja tão estimulante que ele se sinta tentado a explorar esse rendoso negócio. Sem esquecer o sócio de ambos os contendores, o advogado, sempre beneficiado com uma parcela não muito desprezível do resultado obtido, resultado esse impossível de ser alcançado sem que entre na cena um terceiro personagem também suspeito – o magistrado. Nossa medo é que talvez tenhamos, dentro em breve, empresas especializadas no treinamento de pessoas para habilitá-las a criar situações que levem alguém a ofende-lo moralmente. Sem esquecer que a transmudação do dano moral em dinheiro nem pede mais a repercussão social da ofensa. O que se tem que avaliar é a dimensão "subjetiva" da dor, tanto maior quanto menor o senso moral do ofendido, o que lhe dá desenvoltura para traduzir em cifras o tamanho da ofensa experimentada. Mas há também alguma esperança. Nosso tempo, tão rico em avanços tecnológicos e fantásticas descobertas no campo da biologia, já se anunciando que poderemos fabricar, no futuro, homens dos tipos que forem socialmente necessários, certamente terá também, dentro em breve, condições de fabricar artefatos eletrônicos capazes de, mediante uma simples inserção de um cartão magnético específico no aparto, registrar quanto nos é devido pela ofensa moral de que fomos vítimas, caso registrável no programa elaborado com esse objetivo.. Com simplicidade e presteza, inclusive aliviando a tremenda sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário a as diabólicas tentações que acometem advogados, vítimas e julgadores, resolveremos tudo com presteza, objetividade, eliminando o risco de sermos achacados pelos excessivamente ambiciosos que postulam e dos excessivamente magnânimos que concedem.” (16)
Outrossim, a Renomada Professora Helena Diniz que: "o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, isto é assim, porque a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar. Com muita propriedade, pontifica Giorgi Giogi, que: "nessum dubbio sulla veritá di questo principio; sia pura violata l’iobbligazione, ma si el danno manca, manca la materia del risarcimento". Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial moral, fundado não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica" (17).
Desta forma, e como não restou demonstrada a ocorrência de prejuízo/dano a reparar, não há que se falar em dano a reparar. É neste sentido que também a jurisprudência de pronuncia:
"Não basta alegar um pretendido prejuízo; é indispensável sua prova, que deverá ser feita na ação principal, porque do contrário, transformar-se-ia a instância de execução em instância de acertamento do direito". (TJMG, RF 194/258, "Responsabilidade ..." cit., pág. cit).
............
"A jurisprudência é pacífica no entendimento de que não se pode falar em indenização quando o autor não comprova a existência do dano". (TJSC, 2ª C. Civ., Ap., Rel. Des. Wilson antunes, j. 4.5.82, RT 568/167, "Responsabilidade..."cit, pág. cit.)
Ante o exposto, resta pacificada improcedência do pedido de dano moral formulado na peça incoativa.
Por amor ao debate, e ainda que o entendimento deste Juízo seja diferente do quanto acima exposto, requer na remotíssima hipótese de ser a ação julgada procedente seja aplicada a tese da adequação da condenação por danos morais em face do suposto abalo sofrido, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
3.3. DA INEXISTÊNCIA DOS LUCROS CESSANTES
Alega a Autora que em virtude da obra amargou prejuízo em lucros cessantes, pois, como afirmou em sua peça exordial “ficou impossibilitada de exercer o seu mister com a qualidade, presteza eficiência que é a sua marca, suportando o ônus negativo provocado pela empresa Requerida” (fl.11 da petição inicial).
Sendo assim, a Requerente pleiteia que seja indenizada no valor da locação do imóvel atingido, assim como das novas locações.
Desde logo cumpre enfatizar que lucro cessante vem a ser o ganho razoável que alguém deixou de obter sobre a coisa a que tinha direito, por culpa ou inexecução de obrigação de outrem, ou seja, privação de um lucro ou interesse previsto. Com efeito, o gasto com locações outras, não se constitui em uma perda de lucro por parte da Requerente.
Contudo, há que se esclarecer alguns pontos, senão vejamos:
3.3.1. Primeiro, observa-se que a Requerente não faz prova de manter locação com o imóvel situado à Rua (XXX), nº (XXX), Cachoeira, pois, conforme já dito acima, o contrato de locação mantido entre o Sr. ___ e a proprietária do imóvel teve o seu término no dia 31.01.2006, e não foram apresentados nenhum comprovante de renovação entre as partes.
3.3.2. Decerto, a Suplicante (se é que realmente mantém o contrato de locação com a proprietária do imóvel) ficou mantendo mais de um contrato de locação porque ela quis, ou seja, como se fala popularmente, “por sua conta e risco”.
Da análise do contrato de fls. 23, a Requerente poderia ter denunciado o mesmo a qualquer tempo (se é que ele foi renovado!), pois inexiste cláusula de multa para a rescisão imotivada e antecipada deste contrato.
Sendo assim, por bom senso, observando que a obra a prejudicaria, a Requerente poderia muito bem ter rescindido o contrato mantido entre o Sr. (XXX) e a proprietária do imóvel, o que não lhe acarretaria pena pecuniária, e, tão pouco, que fossem pagos dois alugueis.
Sendo assim, as despesas em duplicidade de alugueis são de inteira responsabilidade da Requerente.
3.3.3. Cabe ainda observar que a modificação de endereço da Requerida não acarretou para ela qualquer prejuízo, visto ser ela prestadora de serviço, e não comércio.
Ora, o comerciante de mercadorias é quem, em regra, faz do seu estabelecimento um ponto comercial, visto que seus fregueses e clientes se dirigem ao endereço em que ele se encontra estabelecido.
Contudo, conforme dito, a Requerida é sociedade prestadora de serviço (observa-se do Cartão de CNPJ acostado a esta defesa, visto que a Autora não anexou o seu Contrato Social), atuando nos ramos de “construção de instalações esportivas e recreativas, bem como atividade de consultoria em gestão empresarial”, prestando assim um serviço especializado a sua clientela, que não necessariamente frequenta a sua sede, pois, pela espécie de serviço prestado, ela o faz no local onde se realizará a obra, ou mesmo visitando clientes.
Com efeito, a clientela da Requerente não é decorrente do ponto empresarial.
Outrossim, observa-se que numa cidade com as dimensões de Cachoeira, se percebe que a modificação de sede por parte da Requerente não lhe acarretou qualquer prejuízo em ser encontrada pelos seus clientes e fregueses, uma vez que quem pretender contratar seus serviços não enfrentará obstáculos a se dirigir a rua ao lado ou a quadra seguinte, distanciando-se em metros do local onde se constrói a obra.
3.3.4. Ademais, se a Autora pede lucros cessantes em razão da perda do ponto comercial (o qual não prova ter), cabe fazer uma analogia com o direito a ação renovatória da locação previsto no art. 51 da Lei nº 8.245/1991, e o caso em tela, mesmo o Réu não sendo o locador da Autora.
Conforme bem dispõem a Lei do Inquilinato em seu art. 51, o empresário tem direito de renovar a locação desde que tenha: a) o contra de locação tenha sido celebrado por escrito e tenha prazo determinado; b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos, e; c) o locatário esteja explorando a mesma atividade nos últimos três anos.
Ora, objetivamente, esses são os requisitos para informar que o locatário fez seu ponto comercial naquele local.
Como se observou, a Autora não possui contratos escritos com prazos de cinco anos, pois somente acostou um contrato que em nome do Sr.(XXX), e que finalizou em 31.01.2006. Sendo assim, com base na lei de inquilinato e utilizando-se da analogia como elemento de integração do direito, a Suplicante não tem direito ao ponto comercial, perdendo, consequentemente, o direito de indenização do mesmo.
3.3.5. Ainda, na esteira da Lei nº 8.245/1991, há que se observar que o inquilino não tem direito ao ponto comercial se o proprietário tiver que realizar obras no imóvel que impliquem sua radical transformação, por determinação do poder público, conforme insculpido no art. 52, I, deste diploma normativo.
No caso em tela, e mais uma vez se utilizando da analogia, o locador da Autora é justamente o proprietário do imóvel em que se pretende embargar a obra e, encontra-se realizando a recuperação da sua unidade imobiliária (Sobrado da Rua (XXX), nº (XXX) em virtude de determinação do poder público.
Sendo assim, descabe a indenização do ponto comercial pretensamente perdido.
3.3.6. Cumpre salientar que a Lei nº 8.245/1991 classifica o que venha a ser imóvel comercial em seu art. 55, informando que:
Art. 55. Considera-locação não residencial quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel, destinar -se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados
Seguindo os ditames legais, a locação realizada entre o Sr. (XXX) e a proprietária do imóvel não pode ser uma locação comercial, pois o Sr.(XXX) não é pessoa jurídica.
Desta forma, descabe a exigência de qualquer indenização por lucro cessante por perda de ponto comercial.
3.3.7. Como visto, inexiste qualquer prejuízo em lucro cessante a ser reparado pelo Réu, devendo ser julgado improcedente o pedido da Autora.
3.4. DOS DANOS MATERIAIS ELENCADOS – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA/AUTORA
Alega a Autora que teve prejuízos de ordem material, tais como portas, janelas, pisos, telhas, pintura da casa, quadro de valor imensurável de Hanssen Bahia e de Ilsen Bahia.
Com efeito, sobre as portas, janelas, pisos, telhas, pintura do imóvel, etc., o dono do imóvel é a parte legítima para cobrar. Contudo lembra-se: o dono do imóvel da Rua (XXX), nº (XXX), é o mesmo do imóvel da Rua (XXX), nº (XXX), quem seja, a (XXX). Sendo assim, pela confusão, inexiste tal obrigação.
Ademais, quanto as obras de arte e demais equipamentos que alega a Autora ter perecido em virtude da obra, deve ser feita a perícia, o que desde já se requer, para que se avalie se realmente foi a construção a causadora das infiltrações, ou se estas já existiam antes mesmo desta.
Cabe a Autora comprovar ainda se realmente as obras de arte guarneciam o imóvel de nº (XXX).
Contudo, frisa-se que, se a Autora, ao ver o porte da obra, confiou em deixar obras de arte de valor imensurável naquele imóvel, mesmo sabendo que poderia haver algum prejuízo, concorreu ela diretamente com o dano que foi causado, pois de forma negligente não tomou a atitude defensiva esperada.
Decerto, no caso em tela, exclui-se qualquer responsabilidade do Réu, uma vez que a Autora concorreu unicamente para os danos sofridos (se é que existiram) quando sabendo da obra, alugando um imóvel em menos de 15 dias após os inícios da obra (lembra-se: ela confessa que a obra iniciou em meados de junho/2010 e alugou outro imóvel em 01.07.2010), ainda assim, confiou em deixar obras de arte e equipamento naquele imóvel.
Observa-se que em 15 dias de obra não se pode imaginar qualquer prejuízo de tal monta, pois ainda se montavam canteiros, aguardava-se material e iniciava-se a incursão do projeto.
Ora, a vítima/Autora deverá arcar com todos os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de causalidade entre a sua ação e a lesão. P.ex.: se um indivíduo tentar suicidar-se, atirando-se sob as rodas de um veículo, o motorista estará isento de qualquer composição do dano.
Com efeito, ficou demonstrado acima que o Réu não contribuiu para o evento danoso, mas foi a Autora, com seu comportamento omissivo e negligente, quem foi exclusivamente a culpada pelos danos que alega ter sofrido.
4. DA REVOGAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA
Conforme visto, não há que prosperar a medida liminar concedida às fls. 50/51, devendo a mesma ser revogada para que retorne o curso da obra embargada.
A concessão de medida liminar de caráter cautelar tem como base a verossimilhança do direito alegado e a ineficácia da decisão final, ou o fumus boni júrise o periculum in mora, na forma do art. 804 do CPC, que diz:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer
Contudo, no caso em tela, em virtude de tratar-se de obra de interesse público em imóvel tombado, não se cabe falar em verossimilhança do direito alegado, pois a Autora não possui direito de embargar a recuperação do sobrado da Rua (XXX), nº (XXX), Cachoeira, na forma do quanto disposto no art. 1.278 do CC acima transcrito.
Ademais, também carece de periculum in mora, visto que a Requerente já não se encontra mais no imóvel, conforme a mesma confessa,juntando aos autos o contrato de locação de fls. 19/20, não havendo assim qualquer motivo para paralisação da obra em curso, pois esta não mais coloca em risco a segurança dos habitantes do imóvel supostamente locado pela Autora, e qualquer prejuízo que já houver sido causado poderá ser requerido em ação própria e não em Ação de Nunciação de Obra Nova, que possui rito especial.
Sendo assim, outra providência não há, pugnando então pela revogação da medida liminar de que concedeu o embargo da obra (fls. 50/51), o que desde já se requer.
5. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Observa-se da presente ação e através dessa peça de defesa que a Autora litiga de má-fé contra o Réu, dissimulando fatos que sabe serem inverídicos, usando do processo judicial para conseguir objetivo que sabe ser ilegal, até mesmo porque acompanhada de advogado, tecnicamente gabaritado, e que conhece o sistema jurídico e tem o dever de alertar seu cliente sobre os desdobramentos do pacto firmado.
Com efeito, determina o art. 17 do CPC que:
“Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
(...)
II – alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
(...)
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;”
Decerto, os objetivos que a Requerente tenta alcançar ao ingressar em juízo com a presente demanda são por demais ilegais, uma vez demonstrou-se aqui que inexiste direito a permanência do ar condicionado em local impróprio, o que poderá prejudicar toda a comunidade do Réu.
Ainda observa-se que a Autora não traz aos autos qualquer fundamento para a sua demanda.
Reza o art. 18 do CPC que:
“Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.”
Sendo assim, o Réu requer que seja a Autora condenado em litigância de má-fé em multa de 1% sobre o valor da causa; condenado a indenizar o Réu pelos prejuízos que sofreu em 20% sobre o valor da causa (na forma do § 2º do artigo acima transcrito).
6. DA CONCLUSÃO
Ex positis, o Suplicado requer a extinção do processo sem resolução do mérito na forma das preliminares suscitada, ou, caso assim não entenda, que seja a presente ação julgada improcedente por não restar direito a Autora, sem embargo da condenação desta em litigância de má-fé.
Termos em que, protestando por todos os meios de prova em direito admitidas, mormente o depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunha e juntada de documentos em prova e contra prova, com fulcro no quanto estipulado nos artigos 225 do CC c/c art. 332 do CPC e pelo depoimento pessoal do representante do Autor, sob pena de confissão.
Pede deferimento.
De Salvador, BA,
Para Cachoeira, BA, em 03 de junho de 2011.
Ricardo Simões Xavier dos Santos
OAB/BA 21.307
Notas
(1) Código civil anotado – 10. Ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002). – São Paulo : Saraiva, 2004, p. 920
(2) Gasparine, Diógenes. Direito administrativo – 9. Ed. ver. E atual. – São Paulo : Saraiva, 2004, p. 651.
(3) Curso de direito administrativo. 8. Ed. São Paulo : Malheiros, 2006, p. 314.
(4) Curso de direito processual civil. 3 vol. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 148.
(5) Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. rev., ampl. e atual. até 17.02.2010. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 526.
(6) Lições de direito processual civil. vol. III, 5ª Ed., Editora Lúmen Júris – Rio de Janeiro: 2003, p. 413.
(7) Op. cit., p. 414.
(8) Op. cit., p. 415.
(9) Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. v. 3. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 165
(10) Comentários ao código de processo civil. v. VIII, tomo III: arts. 890 a 945. 8. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 502
(11) Dos procedimentos especiais do código de processual civil. v. 4. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 152
(12) Código de processo civil e legislação processual em vigor – 43 ed. atual e reform. – São Paulo : Saraiva, 2011, p. 986.
(13) Op. cit., p. 919.
(14) Op. cit., p. 919.
(15) Op. cit., p. 330.
(16) PASSOS, J. J. Calmon de. O imoral nas indenizações por dano moral . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2989
(17) ("in", Curso de Direito Civil. Vol. VII - Responsabilidade Civil - Ed. Saraiva - São Paulo, pág. 50)
Enviado por: Ricardo Simões Xavier dos Santos
Advogado, especialista em Direito do Estado (Jus Podivm/Unnyahna) e pós-graduando em Direito Tributário (IBET), professor universitário lecionando as matérias Direito Empresarial e Direito Tributário.