ORDEM DE HABEAS CORPUS

EXCELENTISSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE.

















                                                  LIMINAR













Processo n. XXX















XXX, brasileiro, solteiro, acadêmico de direito da Faculdade Sergipana FASER matricula n. XXX em Aracaju Sergipe. CEP. XXX onde recebe intimação e notificação em geral tel. XXX e XXX Vem Datíssima Máxima Vênia, perante os cônscios que constitui essa excelsa corte, com fundamento no art. 647 e 654 do CPP e art. 5º, inciso LVII ambos da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Onde “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, está inserido na CF. Salientando ainda que a convenção americana sobre os direitos e deveres do homem (1948), nos seus art. II, VIII e IV e no Pacto de São José da Costa Rica (1969), nos seus arts. 7ª inciso, 5º, 6º, e 24, e 25, inciso I, e no decreto n.º (678), de novembro de 1992, no seu art. 2º, o decreto n.º 4.463, de 8-11-2002, promulgou a declaração de reconhecimento de competência obrigatória da Corte interamericana em todos os casos relativos à interpretação, ou aplicação da convenção americana sobre Direitos Humanos. E a carta de adesão a essa convenção no Brasil, onde cumprimento desta regra e norma jurídica deve ser respeitada, o que não tem sido o entendimento de todas as Câmaras de nossos Tribunais, com exceção de alguns, e nos arts. 5º, inciso, LV, LXI, LXV, LXVI, LXVIII e LXXVIII, § 1º, e § 2º, da (CFRFB), em vigor impetrar uma:

ORDEM DE HABEAS CORPUS com pedido de LIMINAR. A tese do pedido é a presunção de inocência, para que possa a paciente, aguardar o julgamento do recurso da apelação em liberdade. Até que haja o transito em julgado da sentença penal condenatória.
                                                  Quatro são os fundamentos da impetração: (a) direito de apelar em liberdade; (b) pena-base injustificadamente acima do mínimo legal, tanto em relação ao crime de tráfico (c) aplicabilidade da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/2006; (d) regime inicial fechado excessivo para o crime de associação,e falta de fundamentação e omissão do apelo em liberdade.
                                                  Em favor de XXX, brasileira, filha de XXX, e XXX, atualmente recolhida no presídio feminino da Capital, a disposição de S. Exª, a juíza de Direito da 2º Vara Criminal da Comarca de Nossa Senhora do Socorro.

                     
                                                        E contra o Douto juízo de Direito da 2ª Vara criminal da Comarca de Nossa Senhora do Socorro. Ora autoridade coatora que ilegalmente mantém a custodia da paciente, desde 08.05.2008, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 33, 35 e 40, II e VI da Lei 11.343/2006.


                                                  Assim é no caso da pretensão a apelar em liberdade. Decerto o cabimento da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas é controvertido, pois, enquanto o art. 44 da Lei 11.343/06 a veda expressamente, a superveniente Lei nº 11.464/07 alterou a redação do art. 2º da Lei nº 8.072/90, extraindo “liberdade provisória” do rol dos benefícios negados aos acusados de crimes hediondos e equiparados e acrescentando o § 3º, segundo o qual, “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”. A nova redação, portanto, ao não incluir a liberdade provisória entre os benefícios vedados ao acusado da prática do crime de tráfico, incorreu em silêncio eloquente, uma vez que, deliberadamente, retirou-a do rol até então vigente. Por outro lado, estando a nova redação do art. 2º II da Lei nº 8.072/90 em contradição com a redação do art. 44 da Lei nº 11.343/06, uma vez que esta veda a liberdade provisória e a aquela afastou a vedação, há que prevalecer, no conflito aparente de normas, a mais recente, nos termos do art. 2º § 1º da LICC, segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível.
              Portanto, volta a ser aplicável a regra segundo a qual, nos termos CPP art. 310 parágrafo único, o juiz concederá a liberdade provisória sempre que ausentes os motivos da prisão preventiva indicados no seu art. 312.


              No que tange à demonstração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria mostram-se evidenciados. Quanto à necessidade da custódia, o STJ tem entendido que se impõe a demonstração objetiva, com base em fatos concretos, da efetiva necessidade da medida cautelar, de forma a evidenciar a real ameaça à ordem pública ou econômica, à regular instrução criminal ou à efetiva aplicação da Lei Penal.
              No caso, a magistrada sentenciante não aponta a presença de nenhum dos requisitos do art. 312 do CPP a sustentar a manutenção da constrição, como se ela fosse corolário lógico não só da condenação em 1º grau, mas sobretudo do reconhecimento das circunstâncias judiciais favoráveis. Ora, a lei processual penal não inclui entre os requisitos para a manutenção do cárcere cautelar “as circunstâncias judiciais desfavoráveis”, muito menos quando essas, conforme se verificará mais adiante, estão escoradas em alusões a elementos do próprio tipo e em referências abstratas da gravidade do crime. Eis a parte da sentença condenatória que foi omissa à paciente, em relação ao direito de apelar em liberdade:

DO OBJETO DESTE WRIT

                     É que seja, concedida a ordem neste presente mandamus para pô-lo em liberdade provisória a paciente, mediante termo de compromisso, comprometendo-se obrigatoriamente comparecer a todos os atos processuais sob pena de revogação, com arrimo no art. 310, parágrafo único do CPP, para apelar em liberdade, como ordena o art. 59, da Lei nº 11.343/2006, por ser primária e ter bons antecedentes criminais, não se enquadrar em nenhum dos requisitos da prisão preventiva, nem por ter sido demonstrado pelo Juízo Singular quando da prolação da sentença condenatória qualquer das hipóteses contidas no Art. 311 e 312 do CPP, ferindo, também, a novel Constituição Federal no seu art. 93, IX, para tanto, seja expedido o competente alvará de soltura.

                     Pede, que seja, anulada a dosimetria (sentença) da pena, por não estar lastreada no Sistema Trifásico (art. 59 e 68, CPB), tendo em vista que a Juíza de 1º Grau ao analisar a pena-base, que a tornou em definitivo, não a retalhou da maneira correta, inclusive, as circunstâncias judiciais (favoráveis), deste modo, deverá ser reduzida a pena-base ao mínimo legal;

                     Ainda, requerer a aplicação da causa de diminuição da pena, em razão do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em razão de ser a Paciente primário, ter bons antecedentes criminais, não se dedicar à atividade ou integrar organização criminosa, posto que deverá ser reduzida a pena combatida do art. 33, da mencionada Lei Extravagante, na proporção de 2/3, açoitando-se a arcaica Súmula n. 231, do STJ, pois aqui se ventila uma causa de diminuição, não uma atenuante;

                      Por sua vez, em sendo reduzida a pena-base, seja, também, modificado o regime prisional para o semi-aberto, nos moldes do art. 33, §3º, e art. 59, III do CPB, posto que, fora motivada a decisão ao arrepio das Súmulas 718 e 719 do STF.
                             Passemos, por conseguir, à análise dos fatos, diante da Lei e do que recomenda a melhor Doutrina e copiosa Jurisprudência:

DO DIREITO (DA OBRIGAÇÃO) A RECORRER EM LIBERDADE – ART. 59, DA LEI N. 11.343/06

                     O decisum condenatório, corroborado pela autoridade coatora, por todo derradeiro não expôs a necessidade da mantença da Paciente em cárcere à luz do art. 59, da Lei nº 11.343/2006, onde é primário e não há mácula nos antecedentes criminais, devendo sim ser posto em liberdade, para recorrer da vergastada sentença.

                      Ou seja, a Magistrada de 1º Grau deixou de fundamentá-la como determina o ditame legal do Art. 93, IX, da Constituição Federal, tornando-a nula de todo plano, por se tratar de nulidade absoluta, evidenciando-se erro in procedendo, prejuízo é latente posto a omissão ao direito de apelar em liberdade, apenas a condenando. Mais, reconhecendo que a paciente é primária além do que nem sequer, também, mencionara qualquer das hipóteses da prisão cautelar (art. 312, CPP).

                     Como é cediço, não se pode deixar de vislumbrar, com base no Art. 310, Parágrafo único, da Lei Processual Penal, quando, onde havendo a inocorrência das hipóteses da prisão preventiva, como é o caso em tela, deverá ser posta em liberdade, a ora Paciente, posto que ao arrepio da legislação penal extravagante em vigor, qual seria o art. 59, da Lei nº 11.343/2006, que disciplina aos condenados pelos crimes ali previstos ser-lhes-ão garantido o direito de apelar em liberdade desde que sejam primários e tenham bons antecedentes criminais, não deixando qualquer dúvida que se enquadra a Paciente.





                     Sendo assim, além de nulo o ato decisório, os requisitos apontados estão todos arraigados para que a ordem seja acolhida e a pretensão satisfeita, garantindo à Paciente o direito de apelar em liberdade, já tudo por devidamente comprovado e demonstrado, devendo esse Tribunal de Justiça conceder a presente ordem de habeas corpus, a fim de que aguarde em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não esteja recolhida.

                     Uma hermenêutica jurídica da questão da liberdade provisória, conciliável com os princípios norteadores do Direito Penal contemporâneo, jamais poderá se abster ao conhecimento de outro principio constitucional, disposto no art. 5º, inciso LVII da CF/88 que garante que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgamento da sentença penal condenatória”.

                     Este principio fundamental da presunção da inocência fora absurdamente ignorado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) que, em se tratando de acusado por crime hediondo preso em flagrante, considera-se presumida a sua culpabilidade, perfazendo-se numa das várias inconstitucionalidades existentes nesta lei “hedionda”.

                     Contudo, urge ressaltar, ainda, a Vossa Excelência, que a Lei de nº 11.343/06, em trâmite ao tempo dos fatos, que trata exatamente dos crimes de tráfico e consumo de substancias entorpecentes, não proíbe a concessão de liberdade provisória para o réu apelar da sentença condenatória (art. 59), ao contrário, juntamente a garante, ante a demonstração da primariedade e dos bons antecedentes criminais, como se enquadra o Paciente.

                     Portanto, não há de se alegar a titulação de crime hediondo, para restringir o direito cristalino da Paciente, haja vista o art. 59, da lei nº 11.343/206, bem como nova redação dada pela Lei nº 11.464/06 a Lei nº 8072/90, à concessão de liberdade para recorrer da sentença condenatória, inclusive, nos moldes do art. O art. 594 (revogado pela lei n.11.719, de 20-06-2008) e o art. 597 do CPP, quando é sabido por todos que só deve ocorrer tal restrição se presentes os requisitos da prisão preventiva, o que, também, não é o caso ora sub judice.

                     O art. 11º, em seu item 1º, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas – ONU, dispõe que:


“Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo publico em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.”

                     Assim, é de ser pelo acima exposto que a presunção de inocência está intimamente ligada ao direito de defesa e a comprovação de sua culpabilidade. Este direito também é assegurado por nossa Lei Maior no seu art. 5º, LVII, bem como o direito à liberdade provisória é a regra sendo a prisão cautelar a exceção, art. 5º, LXVI da Carta Política do nosso país.

                     Deste modo, outro entendimento não poderá ser esculpido, senão o da concessão de ordem para que se garanta à Paciente recorrer da sentença penal condenatória em liberdade, satisfeitas as exigências legais (art.59, Lei 11.343/06), bem como, não estarem demonstrados os requisitos da preventiva (art. 312, CPP), em razão da decisão estar desfundamentada (art. 93, IX, CF). Passado-se a dissertar a despeito da pena-base.


DOS FATOS:

                                           1-A paciente foi presa em flagrante juntamente com a menor XXX, as quais, na ocasião, foram flagradas com aproximadamente 2,6kg de cocaína. Dos elementos colhidos dos autos até então alega preliminarmente, a ausência de indícios suficientes de autoria, ensejando a falta de justa causa para a ação penal, vez que (...) não ficou revelado nos fatos descritos como se chegou à conclusão de que a paciente possui vinculo associativo com os proprietários da droga encontradas na residência em que residem XXX e XXX (...)(fl. 02).

                             ora autoridade coatora que mantém a paciente,presa preventivamente desde 08.05.2008, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 33, 35 e 40, II e VI da Lei 11.343/2006. Note-se a declaração abaixo.


O acusado XXX asseverou o seguinte: “ ... que foi preso dentro de sua casa, no XXX, nesta cidade...; que a droga apreendida em sua residência era de sua propriedade e para consumo pessoal...; que confirma o depoimento prestado por XXX no processo de Ato Infracional nº 20088600216, no sentido de que o interrogando, as co-réus XXX, empetecavam a droga na residência onde morava XXX...; que a droga era empetecada tanto no Bairro América, em Aracaju, onde moravam o interrogando, XXX, sua mãe e XXX...; que toda a droga empetecada pelo interrogando e seus companheiros anteriormente nominados era de propriedade do réu XXX, conhecido por “XXX”...; que o próprio corréu XXX, levava em seu carro a droga que seria empetecada para venda...; que XXX é também a pessoa que pegava a droga já empetecada e levava consigo...; que por ocasião da apreensão de XXX a droga apreendida pertencia a XXX...; ”. (fls. 436/438- grifo nosso).

       
                                           2. No dia 28 de julho 2010. a paciente, teve ciência da sentença proferida por S. Ex.ª, o juiz de Direito da 2ª Vara criminal da Comarca de Nossa Senhora do Socorro; Sendo condenada, transcrevo a parte da dosimetria da fixação da pena base.
                                           QUANTO À SENTENCIADA XXX
1 – Quanto ao delito previsto no art. 33 da lei 11.343/2006.
 
1. 1 ) PENA BASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:
 
a. Culpabilidade: normal à espécie, nada tendo a valorar;
b. Antecedentes: devem ser considerados bons, ante a falta de certidão cartorária nos autos;
c. Conduta Social – poucos elementos foram coletados para se aferir a sua conduta social;
d. Personalidade do agente: não foi demonstrado o seu caráter, nada tendo a valorar;
e. Os motivos: próprios do delito, que é a obtenção de lucro fácil, o que é punido pelo próprio tipo;
As circunstâncias e consequências: as circunstâncias são desfavoráveis, ante a grande quantidade de entorpecentes apreendida e sua natureza (Cocaína). Já as consequências são desconhecidas.
Assim, fixo a pena base para este delito em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 
1.2) DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES.
Não há circunstâncias atenuantes e agravantes. 
1.3) DA ANÁLISE DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO.
Existe um causa de aumento de pena, que é a prevista nos incisos III e VI, do art. 40 da Lei 11.343/06, que em razão disto aumento-a em 1/6 (um sexto), pelo fato de o delito ter sido praticado nas imediações de uma escola, com o fito de atingir crianças e adolescentes da região.
Ante o exposto, fixo a pena concreta e definitiva em 06(seis) anos e 05(cinco) meses de reclusão. 
1.4) PENA DE MULTA.
Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal, bem como da análise das causas especiais de aumento e/ou diminuição, FIXO A PENA DE MULTA em 800 (oitocentos) dias-multa, analisando todas as circunstâncias relativas à pena privativa já observada, estabelecendo que o valor desta corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo legal e vigente à época do fato, corrigida monetariamente até o efetivo recolhimento, em razão da situação financeira do sentenciado. 
Quanto ao delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/06. 
2.1) PENA BASE: atentando-se que as circunstâncias judiciais e legais são as mesmas acima explicitadas, nada havendo a acrescentar, sendo desnecessária sua repetição, fixo a pena base para este delito em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, que em face da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06, aumento-a em 1/6 (um sexto), tornando-a em definitivo em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês. 



2.2) PENA DE MULTA.
Observado o disposto nos artigos 59 e 60 do Código Penal, bem como da análise das causas especiais de aumento e/ou diminuição, FIXO A PENA DE MULTA em 800 (oitocentos) dias-multa, analisando todas as circunstâncias relativas à pena privativa já observada, estabelecendo que o valor desta corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo legal e vigente à época do fato, corrigida monetariamente até o efetivo recolhimento, em razão da situação financeira do sentenciado. 
Em sendo aplicado ao caso a regra prevista no art. 69, do Código Penal (concurso material), a vista da existência concreta da prática de 02 (dois) delitos, torno a pena definitiva em 10 (dez) anos e 06 (seis) meses, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e em estabelecimento penal adequado. Ademais, aplicando-se o mesmo entendimento à pena de multa, torno-a definitiva em 1.600 (hum mil e seiscentos) dias-multa, sendo 800 (oitocentos) dias-multa por cada um dos delitos, estabelecendo que o valor desta corresponde a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo legal e vigente à época do fato, corrigida monetariamente até o efetivo recolhimento, em razão da situação financeira do sentenciado.
                                             Analisando o texto, com respeito à culpabilidade, a magistrada se apega ora à gravidade abstrata do crime – quando afirma que a participação da paciente, era apenas empetecar a droga apreendida, ora a elementos do próprio tipo penal – quando diz que a paciente apenas empetecava a droga,observe-se que não revendia como se ambas fossem capazes de demonstrar culpabilidade “extra” da paciente, adicional à reprovabilidade contida na própria conduta que o legislador entendeu por bem criminalizar. Além disso, não obstante ter reconhecido os bons antecedentes, bem como a inexistência de elementos que desabonassem a conduta social e a personalidade da paciente, a magistrada, mais uma vez escorada na gravidade abstrata do crime, considera como desfavoráveis o motivo – lucro fácil, fazendo desabar sobre a paciente a culpa de todas as mazelas sociais oriundas do uso de drogas.       
              Desse modo, em ambos os crimes, deve ser afastada a majoração da pena-base, consoante entendimento do STJ externado ex officio no seguinte julgado da 5ª Turma:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA. NULIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. PRECEDENTES.
1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena fundando-se, tão somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, e inobservando o critério trifásico, de forma desordenada e em fases aleatórias. Precedentes desta Corte Superior.
2. Inexistindo circunstâncias judiciais válidas desfavoráveis ao réu – primário e com bons antecedentes, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, do Código Penal. Incidência das Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
3. Ordem concedida, e em parte de ofício, para, mantida a condenação, anular a sentença e o acórdão que a manteve na parte relativa à dosimetria da pena e, por conseguinte, ao regime prisional, fixando a pena definitiva do ora Paciente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semi-aberto, além de 12 (doze) dias-multa.

              Ainda na seara da dosimetria da pena, verifica-se que a autoridade coatora negou a aplicação da causa de diminuição obrigatória prevista no art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 ao crime de tráfico, em manifesto desrespeito à exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Ora, tendo sido reconhecidos na sentença condenatória a primariedade e os bons antecedentes da paciente, e não restando efetivamente demonstrado que ela se dedicasse à atividade criminosa ou integrasse organização criminosa, a referida minorante deve ser aplicada à hipótese em seu patamar máximo – 2/3 – em respeito também aos princípios da vedação à reformatio in pejus e do in dubio pro reo, os quais tornam supérfluo retorno do feito à instância de origem para a devida correção. Afinal, “a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes”. Assim, a pena da paciente, já reduzida ao mínimo de 5 anos por este writ, no tocante ao crime de tráfico – caso acolhido este alvitre – , deve ser reduzida a 06 meses de reclusão.
              Ainda neste tópico, vale lembrar que a condenação pelo crime de associação para o tráfico não enseja, automaticamente, o reconhecimento de que a paciente integre organização cr iminosa, uma vez que o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06 fala somente em associar-se, “reiteradamente ou não”, enquanto o conceito de organização criminosa ainda não angariou na legislação positivada a precisão terminológica característica da tipologia penal. Mesmo numa acepção vernácula, a sentença não indica qualquer indício de que a paciente integre algum tipo de organização voltada à prática diuturna de crimes. De outro lado, a exigência de que o réu “não se dedique às atividades criminosas” está satisfeita na hipótese, ou quando menos, não é por ela desmentida, pois a tanto não equivale a condenação concomitante pelo crime de associação. Entendimento diverso, como o que prevaleceu na sentença ao negar a causa de diminuição de pena, implica bis in idem, principalmente quando reconhecidos, incontroversamente, a primariedade e os bons antecedentes da paciente.              
                                                  03. Observe Sr. Des. que a sentença prolatada pelo juízo da condenação reconhece que a paciente é primário, e não consta antecedentes. Não existindo motivo que justifiquem a determinação da segregação cautelar da paciente.







                                                  CAPITULO I

       A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E NECESSIDADE DA PRISÃO.

                                          Preceitua o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que ninguém será considerado culpado até o trânsito e julgado da sentença penal condenatória.


                                    ”Parece-me óbvio que essa disposição constitucional não, é norma constitucional alguma, mera recomendação, nem tomada teórica de posição do constituinte a respeito da natureza da condição processual do réu, ela tem não menos óbvio sentido prático”.

Embora alguns vejam, em tal norma, uma suposta presunção de inocência, parece-me lícito abstrair indagação a esse respeito, no sentido de saber se hospedar, ou não, presunção de inocência.

Há autores, sobretudo na Itália, que a propósito de regra análoga sustentam não conter presunção alguma, nem de inocência, nem de culpabilidade, senão e apenas enunciado normativo de garantia contra possibilidade de a Lei: ou decisão judicial impor ao réu, após do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, qualquer sanção ou consequência jurídica gravosa que dependa dessa condição constitucional, ou seja, do trânsito em julgado da sentença condenatória.


Em outras palavras, independente de saber se contém, ou não, alcance de presunção – pode-se até dizer que a presunção de inocência é só garantia, projetando-se como tal, por exemplo, na distribuição do ônus da prova no processo, o certo é que essa cláusula garante ao réu, em causa criminal não sofrer, até o trânsito em julgado da sentença nenhuma sanção ou consequência, jurídica danosa, cuja justificação normativa dependa do trânsito em julgado de sentença condenatória que é o juízo definitivo de culpabilidade. A qual é irreversível pela razão manifesta de que não há maneira no sistema jurídico repará-la sequer mediante o expediente sub-rogatório da indenização (que,”aliás, não se sabe quando é paga”).


Esse tratamento normativo desigual que castiga o réu com a perda injusta e irreparável da liberdade física, agride o princípio da proporcionalidade, da proteção ao bem jurídico, que diria, não é o mais valioso da vida, o patrimônio, e na esfera penal negando-a liberdade do cidadão! Isso ofende frontalmente, além da cláusula constitucional específica (art. 5º, LVII), o princípio da presunção de inocência.


A constituição não pode ser instrumento, que vise eliminar direito. Mais, sim, consiste em demonstrar que a ordem jurídica deve ser respeitada. Os direitos e interesses do indivíduo as doutrinas emanadas da Carta Magna, aquilo que ela contém deve ser respeitada.

Observe o seguinte dilema, já posto pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE: tirando-se hipóteses de prisão em flagrante – cujo respeito como modalidade de prisão cautelar, que é não quero discorrer aqui bastando está prevista na constituição e de prisão preventiva, cuja finalidade básica é a tutela do processo, a possibilidade de alguém ser ou manter-se preso nos termos de ambas às normas invocadas na sentença

Note-se o seguinte dilema, já posto pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE; tirando-se as hipóteses de prisão cautelar, que é, ou não quero decorrer aqui, bastando estar prevista na constituição – é de prisão preventiva, cuja finalidade básica – é a tutela de processo, a possibilidade de alguém ser, ou manter-se preso nos termos de ambas as normas invocadas na sentença não vejo como qualificar-se senão como hipótese típica de execução provisória de sentença penal (recorrível) e que por isso mesmo ofende de modo direto a garantia do inciso LVII, do art. 5 da Constituição da República, porque se está impondo àquele que, na forma da mesma constituição, ainda não foi considerado culpado por sentença transitada em julgado, a mais grave das sanções que a privação de sua liberdade


Vê-se que, além disso – como já salientado pelos Ministros MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE – o que acentua a gravidade da interpretação da sentença é que as leis tratem da maneira penosamente invertida e desigual bem jurídico que estão em posições hierárquicas distantes, ou seja, a lei sub-alterna não admite, na execução cível provisória, a qual só tem efeitos de caráter patrimonial e quase sempre reversíveis a práticas de atos de adjudicação ou de qualquer outra forma de alienação, ao passo que as duas normas penais aplicadas pela sentença permitiram a imposição da sanção extrema e gravíssima da privação de liberdade, a qual é irreversível pela razão manifesta de que não a maneira de o sistema jurídico rapara-la sequer mediante o expediente sub-rogatório da proporcionalidade, como variável da razoabilidade.

Creio inconcebível que o sistema tolere essa incoerência de regulamentação desproporcional de consequências sancionatórias para valores jurídicos absolutamente dispares, atribuindo prudente proteção á bem jurídicos que, diria, não é o mais valioso da vida, o patrimônio, e na esfera penal, negando-a liberdade do cidadão! Isso para Min. ofende frontalmente, além da cláusula constitucional específica (art. 5º, LVII), o princípio da proporcionalidade, que veda toda sanção injustificável quando comparada com consequências prevista para hipótese mais grave em abstrato. Observo também, absurdo não menos que se possa extrair do preceito constitucional, por exemplo, o STF na turma pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, que estaria proibido lançar, antes do trânsito em julgado da sentença, o nome de réu no rol dos culpados, como se esta fosse a coisa mais importante do sistema jurídico. Como observou S. Ex.ª, nunca se viu, ou soube que alguém consultasse alguma vez tal livro! Seria esse outro tipo gritante de desproporcionalidade: sustentar a impossibilidade de manter o nome do réu no rol dos culpados. Mais permitir que ele permaneça preso até que sobrevenha julgamento definitivo, o qual bem pode declará-lo inocente! Nada haveria de razoável nessa desequilibrada ponderação normativa que de igual modo... subverteria a escala de valores emergentes da constituição.

Por essa razão convém lembrar que o STF já vem repudiando a execução provisória da pena de multa aplicado em caso de condenação criminal, verbis: “Execução Penal”, Pena de multa: exequibilidade sujeita ao trânsito em julgado da condenação constitui o termo inicial do prazo para satisfação da pena de multa (CPEN, art. 50), cuja exaustão, de sua vez, e pressuposto da execução compulsória (LEP. Art. 164), 2. Para esse efeito, não é dado reputar transitada em julgada a decisão que, embora proferida em instância única pelo Supremo Tribunal, está sujeita a embargo de declaração, pois do seu julgamento eventualmente decorrer a alteração de julgamento.

3. Do paradoxo de que se venha admitindo, malgrado o art. 5º, LVII, da Constituição, a execução provisória da pena privativa de liberdade – por definição irreparável – a qual não se admite na pena pecuniária – de fácil restituição, o que se extraí é um argumento a mais contra a jurisprudência firmada quanto a primeira, não a possibilidade de abstrair-se, quanto a execução da multa, da exigência legal inequívoca da coisa julgada “Pleno, Pet n.º 1.079 –AGR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE”.

Vejamos ainda:

Mais recentemente, o próprio STJ, apesar da súmula 09, tem decidido;

O art. 594 (revogado pela lei n.11.719, de 20-06-2008) e o art. 597 do CPP Foi repensado diante de nossa Constituição Federal, que consagra em seu art. 5º, dentre outros, o princípio da presunção da inocência (inciso LVII), e da liberdade provisória (LXVI). A regra geral é apelar solto, a excepcional, apelar preso. O que o juiz nunca pode deixar de fazer é deixar de demonstrar a necessidade da prisão. (RH 2642 RN. Rel. Min. Ademar Maciel, 6º. T., V. 4, DJ 10.05.93, p. 8650).










O Congresso Nacional, através do decreto legislativo n.º 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da convenção americana sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica). E o governo brasileiro, em 25 de setembro de 1992, depositou a carta de adesão a essa convenção, determinando-se seu integral cumprimento pelo decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no diário oficial de 09/11/92, pág. 15.562.


Com efeito, ao tratar das garantias processuais a referida convenção assegura expressamente que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. (Art. 08, 1 primeira parte). E referida disposição tem valor de preceito constitucional, pois a carta de 1988 é expressa o respeito, no seu art. 5º, 2º. Os direitos e garantias expressas nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elas adotadas, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil, seja parte.

Assim, parte da referida publicação, a presunção de inocência, “constitui princípios informados de nosso processo penal assegurada por duas fontes legislativas”, o art. 5º, inciso LVII da Constituição, em que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, e art. 08, 1º, da convenção americana sobre direitos humanos, que também tem força de regra constitucional.

Segundo DIRCEU ÁGUIA CINTRA JÚNIOR (IN PRISÕES CAUTELARES - O USO E ABUSO, Revista da PGE, junho de 1994, p. 132), “seja o réu primário, ou reincidente, tenha bons, ou maus antecedentes, ainda que pronunciado ou condenado em primeiro grau, enquanto não transitar em julgado a condenação, continuará inocente, com todos as aplicações constitucionais de tal estado”.


O princípio do estado de inocência, norma constitucional (art. 5º, LVII, CFRFB/88), revogar a norma insita no art. 594 do Código Processo Penal, por ser incompatível com Lei maior.


Ensina Tourinho Neto, ao Relatar o Acórdão proferido no HC. 90.01.00565-9-MG, (4ª turma do TRF 1º Reg.), que nos tempos atuais, tal dispositivo é inaceitável, ominoso, inominável. Se a sentença ainda não transitou em julgado, não se pode afirmar que o réu seja culpado. A sentença poderá ser reformada.




Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ILÍCITO PENAL CUJA PRÁTICA LHE TENHA SIDO ATRIBUIDA, SEM QUE EXISTA A ESSE RESPEITO DECISÃO JUDICIAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADA.

O Princípio Constitucional da não culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ou ao réu, como se esses já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do poder jurídico.

                                           Um caso semelhante de Presunção de inocência, no Habeas Corpus, n.º 86.274 STF Min. Relator CÉSAR PELUSO, e paciente MÁRIO COLARES PANTOJA, DO CASO CONHECIDO COMO O MASSACRE DE ELDORADO DOS CARAJÁS/PARÁ, onde a polícia em confronto com membros do (MST), resultou na morte de 19 (dezenove), homicídios qualificados dos trabalhadores rurais sem terra. E portanto o paciente, Cel. Mário Colares Pantoja, fora condenado a 216 (duzentos e dezesseis) anos, de reclusão. E em homenagem a presunção de inocência, fora concedido o HC. Citado Vê acórdão anexo, e parecer do MPF. Incluso.


Outro caso semelhante no HC. n.º 30.629 de JOSÉ RAINHA JÚNIOR, que fora concedido, para que o mesmo aguardasse, o julgamento do recurso de apelação em liberdade, e aos demais réus que encontravam-se em liberdade foi expedido contra mandados de prisão.


O plenário do STF tem discutido amplamente a possibilidade de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, desde o julgamento da RCL n.º 2.391-PR, Rel. Marco Aurélio.

Também considero que se não pode conceber como compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência qualquer antecipação de cumprimento da pena. Aplicação de sanção antecipada não se compadece com a inexistência de decisão condenatória transitada em julgada. Outros fundamentos há para se autorizar a prisão cautelar de alguém (vide art. 312 do Código de Processo Penal).No entanto, o cerceamento preventivo da liberdade não pode constituir um castigo aquele que sequer possui uma condenação definitiva contra si.


Parece evidente, outrossim, que uma execução a antecipada em matéria penal configuraria grave atentado contra a própria idéia de dignidade humana.


Se entender, como enfaticamente destacam a doutrina e a jurisprudência, que o princípio da dignidade humana não permite que o ser humano se convole em objeto da ação estatal,não há compatibilizar semelhante ideia com a execução penal antecipada.

        Observei ainda, no voto do Min. Gilmar Mendes, na referida reclamação 2.391-PR, que o recolhimento à prisão,quando não há uma definitiva sentença condenatória, determinada por lei, sem qualquer necessidade de fundamentação, tal como disposto no art. 9º, da Lei nº 9.034, de 1995, afronta, a um só tempo, os postulados da presunção. Note-se o voto do Min. Gilmar Mendes na referida reclamação 2.391-PR, que o recolhimento à prisão, quando não há uma definitiva sentença condenatória, determinada por lei, sem qualquer necessidade de fundamentação, tal como disposto no art. 9º, da lei nº 9.034, de 1995, afronta, a um só tempo, os postulados da presunção de inocência, da dignidade humana e da proporcionalidade. Justamente porque não se trata de uma custódia cautelar, tal como prevista no art. 312, do Código de Processo Penal, que pode efetivar-se a qualquer tempo, desde que presentes os motivos dela ensejadores, o recolhimento á prisão por força legal, tal como previsto para as ações praticadas por organizações criminosas, afigura-se-me uma antecipação da pena não autorizada pelo texto constitucional.

        O mesmo raciocínio aplica-se ao art. 3º, da Lei n.º 9.613, de 1998. O juiz haverá de fundamentar nos requisitos previstos no art.312, do CPP, para a prisão cautelar, se o réu não puder recorrer em liberdade, sob pena de atribuir-se caráter retributivo ao que ainda é provisório.


        Assim, observo também, em que o recolhimento à prisão quando ainda cabe recurso da sentença condenatória há que embasar-se em decisão judicial devidamente fundamentada em quaisquer das hipóteses previstas no art.312 do Código de Processo Penal.

        Não é distinta a opinião do Ministro Cesar Peluso, tal como expressou em seu voto na mesma Reclamação n. 3. 391-PR:

        “Além de infringir princípios básicos de justiça - porque uma eventual reforma da decisão, em que o réu tenha sido preso, não encontra nenhuma medida no campo jurídico, capaz de restaurar o estado anterior.







        Como preleciona o eminente Magistrado LUÌS FLÀVIO GOMES (revista jurídica, 189, [ jul. 1994], síntese, Porto Alegre-RS): “O eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar, quando ausentes ainda que se trate de reincidente, ou de que não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo, ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão. – destacamos.

        De forma alguma será prejudicada a ordem pública e econômica, pois o paciente vem cumprindo com seus deveres de cidadã, desde o início do processo.

        Tenciona tão somente defender-se da acusação que contra ele vem sendo proferida.


        Da aplicação da Lei Penal.

        Não deve prosperar a prisão sob este argumento, posto que a paciente, possui emprego definido, possui endereço conhecido, podendo ser localizado a qualquer momento para a prática dos atos processuais, como tem ocorrido aqui, sendo domiciliado no distrito da culpa, juntamente com seus familiares.

        É total interesse da paciente, permanecer no local, aguardando o resultado do processo em liberdade.


In casu, inexistem os pressupostos que ensejam a decretação da prisão preventiva da paciente, pois que não há motivos que demonstrem que, expedido o contra mandado de prisão, constituiria ameaça a ordem pública, prejudicaria a instrução criminal, ou se furtaria à aplicação da Lei Penal, ou seja, inexiste periculum libertatis. Garantia da ordem pública.

De forma alguma será prejudicada a ordem pública e econômica, pois o paciente vem cumprindo com seus deveres de cidadão, desde o início do processo.

Conveniência da instrução Criminal.

Tenciona tão somente defender-se da acusação que contra ele vem sendo proferida.




Aplicação da Lei Penal.

Não deve prosperar a prisão sob este argumento, posto que a paciente, possui emprego definido, possui endereço conhecido, podendo ser localizado a qualquer momento para a prática dos atos processuais, como tem ocorrido aqui, sendo domiciliado no distrito da culpa, juntamente com seus familiares.

É total interesse da paciente, permanecer no local, aguardando o resultado do recurso de apelação que interpôs.

                                    Diante ao exposto, requer-se liminarmente, o deferimento da MEDIDA CAUTELAR a fim de efetivar a tutela pretendida com a liberdade provisória vinculada, para que possa apelar da malsinada sentença condenatória em liberdade, com arrimo no art. 59, da Lei nº 11.343/2006, nos moldes da Constituição Federal, Lei Adjetiva Penal como já observamos, pela presunção de inocência, porque não houve o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Como no capítulo (I) desta petição, Requer-se do Sr. Des. liminarmente, por manifesto ao constrangimento ilegal e estando presentes os pressupostos de admissibilidade para efeito de se determinar a soltura de XXX, até decisão final do mérito do Writ. Seja concedida a ordem para cessar a decisão que determinou o reconhecimento e, em liminar, a expedição de alvará de soltura, para que aguarde solta a solução deste Writ.
                                           Não entendendo dessa forma, após prestadas as necessárias informações pela autoridade coatora, e sendo ratificado o alegado seja concedida a presente ordem em caráter liminar para efeito de declarar-se a ilegalidade da prisão expedindo-se alvará de soltura clausurado, tudo na forma aqui exposta e requerida. Procedendo desta maneira terá a TJ/SE realizado, mais uma vez, obra intrépida, imparcial e serena justiça.




                                           Demonstrado não apenas a “Plausibilidade” do direito invocado, mas o “direito mesmo” o perigo na demora da prestação jurisdicional estaria a decorrer do eminente cerceamento sem causa da liberdade ambulatória, para a paciente, para quem a ordem ilegal já resultou em prisão. Há 02 ( DOIS ANOS) E 06 (SEIS) meses, recolhida no Presídio FEMININO DA CAPITAL, palco de constante “rebeliões”, estaria o paciente “exposto a toda a sorte de riscos que o sistema carcerário submete seus reclusos, dado que está a dividir cela com presos altamente perigosos, pertencentes às facções criminosas que expressão sua revolta com o sistema carcerária de maneira extremamente violenta”.


Nestes Termos,


Pede Deferimento.


Aracaju (SE), 30 de julho de 2010.


                     

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XXX
Estagiário.



Rol de documentos:

Cópia da sentença

Ciência da sentença,

Enviado por: Marcos Santos
Acadêmico de Direito.