ORDEM DE HABEAS CORPUS

EXMO. SR. DR. JUIZ-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.











NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE




O Causídico (XXX), brasileiro, casado, maior, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº (xxx), com seu escritório profissional sito na Av. (xxx), nº (xxx) - em Fortaleza(CE), onde receberá intimações, vem, com o devido respeito a V. Exa., para, sob a égide dos arts. 647 e 648, inciso I, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental e art. 1º da Legislação Repressiva, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS,

em favor de (XXX), brasileiro, casado, maior, advogado, residente e domiciliado em Fortaleza(CE), na Av. (xxx), nº (xxx) – Apto. (xxx), possuidor do RG nº (xxx) - SSP(CE), inscrito no CPF(MF) sob o nº (xxx), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente e ilustre Magistrado da (xxx)ª Vara Federal do (xxx), o qual acatou denúncia contra aquele(processo nº (xxx)), sem justa causa, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas:


                            I - EXPOSIÇÃO FÁTICA.

I.01.       O Paciente fora denunciado, junto com outros dois acusados, em data de 10 de julho de 2000, como incursos no art. 4º(1) da Lei Federal nº 7.492/86(vide doc. 01).

I.02.       À luz das considerações insertas pelo honrosa representante do Ministério Público, esta, ao manipular os autos do inquérito em ensejo, entendeu que, diante de -- ao seu ver --, abertura de contas correntes "fantasmas", concorreram os mesmos na tipificação prevista na Lei em espécie, notadamente por crime de gerir fraudulentamente instituição financeira.

I.03        Colhemos, a propósito, do conteúdo da Denúncia vergastada que(vide doc. 01):

“Percebe-se pelos depoimentos que os diretores da instituição financeira buscam albergar suas defesas na divisão de funções do banco, afirmando que não teriam qualquer ingerência direta sobre a abertura de contas ou que apenas indicavam clientes eventualmente, ficando a cargo dos funcionários a verificação de dados dos clientes recomendados. Face ao resultado das investigações, no entanto, restou clara a participação do diretor e gerente mencionados, que, aproveitando-se dos cargos que ocupavam, ordenaram a abertura de contas de empresas fantasmas, sem a documentação exigida pela própria instituição financeira, desobedecendo à Resolução do Banco Central então vigente – nº 1.631/89, com a redação aprovada pela R.- 1682/90 que assim dispunha:
"Art. 1º - Para abertura de contas de depósito à vista é obrigatória a completa identificação do depositante. "(os destaques são nossos)


I.04.       Importa ressaltar, pois, que, no entendimento do parquet, a conduta delituosa imputada foi a abertura de conta de empresas fantasmas. Daí o âmago do entrave ora em relevo. Cogitou, pois, que tal pretensa atitude, resultaria na tipificação penal de “gerir fraudulentamente instituição financeira. “

I.05.       O ilustre Magistrado, em despacho exarado em 17 de julho do ano 2000, acolheu a denúncia, determinando o percutio criminis, com a expedição dos devidos mandados citatórios(vide doc. 02).

I.06.        Estas são, pois, algumas considerações necessárias à elucidação fática.

II - CABIMENTO DO WRIT: AÇÃO PENAL FUNDAMENTADA EM CRIME INEXISTENTE, FACE AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL EM ESTUDO.

II.01.       Ficou saliente que o crime cogitado ao Paciente, deveu-se à abertura de contas correntes cogitadas como "fantasmas".

II.02.       Inadvertidamente, data venia, o MP imputou ao Paciente o delito ora combatido, quando, em verdade, a tipificação penal para tal conduta, ou seja, abertura de conta corrente de "pessoa física ou de pessoa jurídica inexistente"(“fantasma”), somente veio a ser inserta quando da entrada em vigor da Lei Federal nº 8.383, de 30 de 12 de 1991, quando definiu tal ato como "crime de falsidade".

“Art. 64 – Responderão como co-autores de crime de falsidade o gerente o administrador de instituição financeira ou assemelhadas que concorrerem para que seja aberta conta ou movimentados recursos sob nome:
I – falso;
II – de pessoa física ou de pessoa jurídica inexistente;
III – de pessoa jurídica liquidada de fato ou sem representação regular.(destacamos)

II.03.       Colhe-se, ademais, da citada denúncia, que o fato pretensamente delituoso ocorrera no período de março a julho de 1990, portanto em data anterior à legislação supra citada. Portanto, em data anterior a existência legal da Lei que tipificou tal conduta como "crime de falsidade"

“3.        As contas foram abertas no período de março a julho de 1990, em nome das seguintes empresas(fls. 30/52 – relatório de fiscalização do Banco Central): “(vide esta passagem às fls. 02 da denúncia)


II.04.       É de se ratificar, pois, que inexistia crime até então, tratando-se, pois, de mera irregularidade administrativa, como, aliás, mencionou a própria denúncia.

“11.        Percebe-se pelos depoimentos...., desobedecendo à Resolução do Banco Central então vigente – nº 1.631/89, com redação aprovada pela R. 1682/90, que assim dispunha: “(vide esta passagem às fls. 07 da denúncia)


II.05.       Portanto, sem querer adentrar no aspecto fático da querela originária, o que inviável pelo presente, se crime existisse, o mesmo teria sido concretizado na data da abertura das contas correntes, ou seja, “...no período de março a julho de 1990”, pois que:

“               CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

II.06.       Destarte, Excelência, a Lei sequer ainda não havia entrado em vigor, quando o ato cogitado como praticado pelo Paciente fora realizado, in casu nos idos de 1990, o qual cogitado como eivado de irregularidades. Não há crime, destarte.

ÓTICA DO CASO À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

II.07.       Diz o Estatuto Repressivo, em seu artigo proemial que:

“Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

II.08.       Destarte, prima facie presenciamos que a denúncia em mira, fere ao princípio da anterioridade da lei penal.

II.09.       O fato estipulado como delituoso, urge argumentar, não era considerado como crime, e sim, ao revés, quando muito, mera irregularidade administrativa, pois.

ÓTICA DO CASO À LUZ DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS.

II.10.       No plano Constitucional, também encontramos normas que inviabilizam a oferta da denúncia, porquanto assente a ausência de fato delituoso. Vejamos:

“Art. 5º - (...)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;


ASPECTOS DOUTRINÁRIOS SOBRE O CASO SUB EXAMINE.

II.11.        Professa CELSO DELMANTO, com a curial maestria, em lições sobre o tema do princípio da anterioridade da lei, que:

“O CP inicia-se enunciando o mais importante de seus princípios. Este art. 1º consigna a tradicional e indispensável regra de que não pode haver crime nem pena, sem lei anterior( em latim: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege). Isto é, nenhum comportamento pode ser considerado crime, sem que uma lei anterior à sua prática(e não apenas ao seu julgamento) o defina como tal.(2) “

II.12.       De outro turno, endossando as lições antes citadas, seguem as palavras de DAMÁSIO DE JESUS, quando o mesmo assevera que:

“Não há crime sem que, antes de sua prática, haja uma lei descrevendo-o como fato punível. Por outro lado, a pena não pode ser aplicada sem lei anterior que a contenha. É lícita, pois, qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora.(3)”


A JURISPRUDÊNCIA ATINENTE.

II.13.       Enunciamos, ademais, corroborando nossos argumentos, as seguintes notas jurisprudenciais:

“Incurial a aplicação de disposição de lei penal superveniente, quando daí decorre para o réu desvantagem ou prejuízo(TACRIM - SP - AC - Rel. Gonzaga Franceschini - JUTACRIM 88/410)”

“A aplicação de lei mais gravosa a fato que ocorrera cerca de dois anos antes da entrada em vigor da mesma(imposição da pena pecuniária em "dias multa", antes da entrada em vigor da Lei 7.209/84), vulnera a Constituição Federal.”(TACRIM - SP - AC - Rel Roberto Grassi - JUTACRIM 88/330)”

II.14.       A imputação fática contida na denúncia, voltamos a dizer, colide com os preceitos normativos acerca do princípio da anterioridade da lei. Ao fato cogitado como delituoso não havia, ao tempo do mesmo, norma reprimível. Inexiste, assim, o crime em estudo.

JULGAMENTO DE UM CASO SEMELHANTE.

II.15.       De suma importância que se releve, nesta ocasião, caso similar julgado por esta Casa e apreciado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde mereceu o devido trancamento da ação penal, o que ora anexamos o julgado em sua íntegra(vide doc. 03). Transcrevemos, por oportuno, sua ementa.


EMENTA
       
PENAL. HABEAS-CORPUS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI. DESRESPEITO. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO.

- O princípio do nullun crimen, mella poena sine praevia lege, inscrito no art. 5º XXXIX, da Carta Magna, e no art. 1º do Código Penal, consubstancia uma das colunas centrais do Direito Penal dos países democráticos, não se admitindo qualquer tolerância sob o argumento de que o fato imputado ao denunciado pode eventualmente ser enquadrado em outra regra penal.
- Se ao réu imputa-se um fato que somente em lei veio a ser definido como crime, a denúncia não tem validade por ferir princípio da anterioridade, impondo-se o trancamento da ação penal.
- Recurso ordinário provido. Hábeas-Corpus concedido. “


II.16.       Não se diga, ademais, que possa haver o possível enquadramento em outra regra penal, pois que o próprio acórdão cuidou de afastar esta possibilidade.

“       Apesar disso, o Tribunal a quo denegou o writ sob o fundamento de que a conduta do paciente poderá configurar o crime de falsidade ideológica, podendo, por isso, o Juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da denúncia(fls. 43).
              O caso, todavia, não comporta tal solução.”(destacamos)

II.17.       O próprio Banco Central do Brasil, no documento que dormita às fls. 08 usque 09 dos autos, ora acostado, acreditava na tipificação penal do art. 299 do Código Penal(crime de falsidade ideológica), quando emitiu ofício endereçado à Procuradoria Geral do Estado do Ceará.

“O Banco Central do Brasil, no exercício das atribuições que lhe são cometidas pela legislação em vigor, vem trazer ao conhecimento de V. Exa, para as devidas providências, fato passível, em tese, de enquadramento penal(crime de falsidade ideológica – art. 299, do Código Penal), apurado em procedimento fiscalizador, realizado no (XXX) BANCO S/A, a partir de comunicação feita pelo Departamento de Polícia Federal – Superintendência Regional no Ceará, em que foi constatada a abertura e movimentação de várias contas de depósitos, em nome de pessoas jurídicas fictícias, bem como, a utilização indevidas da razão social de empresas, sem o consentimento dos seus titulares. “(os destaques são nossos)

II.18.       Mesmo que assim o fosse, Excelência, ou seja, concretização do crime de falsidade ideológica, à luz do art. 109 c/c art. 299 do Código Penal, o pretenso crime estaria prescrito – visto que o fato ocorrera em 1990, conforme a denúncia -- , pois, sendo um documento particular, o limite máximo da pena é de 03 (três) anos.

“Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos § § 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; “

“Art. 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. “


II.19.       E tal fato, pois, deve ser reconhecido de ofício ou a requerimento, em qualquer grau de jurisdição(CPP, art. 61).

III - A TIPIFICAÇÃO ESTIPULADA NA DENÚNCIA FERE O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.


III.01.       Ainda que por absurdo as teses, acima expostas, não forem acatadas, ad argumentandum, temos que a regra penal imposta ao Paciente, qual seja, art. 4º da Lei Federal nº 7.492/86, fere ao princípio da reserva legal.

“               CÓDIGO PENAL
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. “

III.02.       O crime imputado ao Paciente é de "gerir fraudulentamente instituição financeira." A simples e eventual abertura irregular de contas correntes, à luz do raciocínio exposto na denúncia, cogita-se de fraude na gestão da instituição financeira.

III.03.       Em verdade a regra não apresenta, de forma clara e precisa, o que seja gerir fraudulentamente instituição financeira. Tal regra, portanto, viola, claramente, o princípio da reserva legal, porque trata-se de uma norma vaga, genérica e imprecisa. A conduta em si, pois, não se deixa transparecer, como requer a lei.

“Em direito penal, o princípio da reserva legal exige que os textos legais sejam interpretados sem ampliações ou equiparações por analogias, salvo quando in bonan partem. Ainda vige o aforismo poenalia sunt restringenda, ou seja, interpretam-se estritamente as disposições cominadoras de pena. (TACRIM-SP – AC – Rel. Adauto Suannes – RT 594/355)”

“O tipo, que é sempre garantia, a partir do princípio da reserva legal, não pode ser distendido, ao gosto do intérprete, para cobrir hipóteses não contidas.(TACRIM-SP – Rec. – Rel. Régio Barbosa – RT 669/330)

III.04.       A própria denúncia, quando vem de definir o enquadramento do Paciente, socorre-se de doutrina, visto que, lógico, não há clareza para si no entendimento da regra.

III.05.       Não fosse isso, faria-se mister, também, que houvesse efetivo e claro prejuízo causado, o que não ocorrera na narrativa da peça acusatória. Não menos que isso, inexiste a definição de qual o bem jurídico tutelado pela regra.

III.06.       Ao nosso sentir, pois, no mínimo a descrição da peça acusatória teria de relevar efetivo e concreto prejuízo ao Sistema Financeiro Nacional, diante da conduta delituosa imputada. Isto, lógico, não se evidenciou.

III.07.       Assim, de resto, temos que a tipificação colimada na denúncia, fere, aos bastas, o princípio da reserva legal, merecendo, pois, sua repulsa pelo Poder Judiciário, donde aqui também se requer, porquanto, traz à lume inegável constrangimento ao Paciente.


                            IV - EM CONCLUSÃO.

IV.01.       O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a concessão da ordem ora pleiteada, abrigado pela transparência da inexistência de norma incidente ao tempo dos fatos e, também, norma definidora e precisa da conduta delituosa, faltando-lhe, pois, assim, justa causa ao prosseguimento da querela penal, onde PEDE que seja TRANCADA A AÇÃO PENAL AGITADA CONTRA O PACIENTE(Processo no. (xxx) – (xxx)a. Vara Federal(CE) - Classe 07000 – Ação Criminal).                      

IV.02.       Elevamos, destarte, à apreciação de V.Exa, a notória inviabilidade jurídica da Ação Penal em estudo, puro ato de vindita e de uma imaginária atipicidade de conduta, a qual está longe de configurar o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.

III.03.       Agindo assim, esta Casa, como usual, mais uma vez estará exarando, com a mais absoluta pertinência, a tão sonhada

                            J U S T I Ç A !!

Respeitosamente pede deferimento.

Fortaleza(CE), 19 de agosto de 2002.

(XXX)
Advogado - OAB(CE) (xxx)
CPF(MF) nº (xxx)

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NOTA:

1. Lei Federal nº 7.492, de 16 de junho de 1986 - Art. 4º - Gerir fraudulentamente instituição financeira:”
2. Delmanto, Celso. CÓDIGO PENAL COMENTADO. Rio de Janeiro. 3ª Edição, Ed. Renovar, 1991. Pág. 04.
3. Jesus, Damásio Evangelista de. DIREITO PENAL. São Paulo. 1ª Edição, Ed. Saraiva, 1983. Pág. 54.

Enviado por: Alberto Bezerra de Souza
Advogado, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela PUC/SP, Membro do Instituto dos Advogados do Ceará. E-mail do autor: alberto@albertobezerra.com.br. Site pessoal do autor: www.albertobezerra.com.br