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CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - TEORIA DA APARÊNCIA - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - DENUNCIAÇÃO À LIDE - FRAUDE

Constestação em Ação de reparação de danos proposta contra instituição financeira em razão de suposta fraude na contratação de alienação fiduciária, requerendo a denunciação à lide de terceiro obrigado, e a improcedência da ação, pela falta de comprovação dos fatos alegados na inicial, além da teoria da aparência.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXª VARA CÍVEL DE FORTALEZA/CE.







CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 70 – A denunciação da lide é obrigatória:


III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”


“Art. 72 – Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.”



PLEITEIA A SUSPENSÃO DA QUERELA. REQUER A DENUNCIAÇÃO À LIDE DA EMPRESA (XXX) AUTOMÓVEIS LTDA



Ação de Reparação de Danos
Processo nº (xxx)
AA: (XXX)
RR: BANCO Y S/A

       Intermediado por seu mandatário ao final subscrito -- instrumento procuratório acostado -- causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº 7611, com seu endereço profissional consignado no timbre desta, onde, em atendimento à diretriz do art. 39, inciso I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, comparece, com o devido respeito a V. Exa., BANCO Y S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida em São Paulo, Capital, na Av. (xxx), nº (xxx), inscrita no CNPJ(MF) sob o nº(xxx), para, com estribo no art. 300 e segs. da Legislação Instrumental Civil, combater a presente Ação de Reparação de Danos, agitada por (XXX), onde o faz por meio desta

CONTESTAÇÃO,


em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas:


I - PRELIMINARMENTE. REQUER DENUNCIAÇÃO DA LIDE.


I.01.       Não abrangido pelo quadro fático narrado na peça inicial, cumpre-nos, em linhas proemiais desta, relevarmos considerações acerca da obrigatoriedade de denunciação à lide nesta querela.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 70 – A denunciação da lide é obrigatória:
III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”

I.02.       O pacto de financiamento, a qual originou o débito ora em ensejo, como curial neste meio de financiamento, fora intermediado pela empresa (XXX) AUTOMÓVEIS LTDA.


I.03.       Importa ressaltar, dessarte, ínclito Magistrado, que existe, e ora o acostamos à querela, contrato escrito entre Denunciante e Denunciada, no sentido de que há uma responsabilidade legal desta para com a boa origem e legitimidade da transação comercial (vide doc. 01). A responsabilidade, portanto, em ocorrendo tal desiderato – e é o que foi amplamente argumentado pela Acionante --- passa a ser exclusivamente da empresa ora em mira. Vejamos, a propósito, o que rege o pacto em relevo:

“ 7. A CONTRATADA declara ter ciência formal de que os bens dos financiados a serem concedidos pelo BANCO constituirão garantia(alienação fiduciária), a favor do BANCO para a sua fiel liquidação. Nesse sentido, a CONTRATADA assume integral responsabilidade pela boa origem e perfeito funcionamento dos bens que serão financiados pelo BANCO e pela legitimidade da transação comercial que estará sendo realizada, obrigando-se a ressarcir ao BANCO qualquer perda que o BANCO venha a sofrer (i) em função de vícios (ocultos ou aparentes) nos bens comercializados ou (ii) em decorrência de eventual evicção. “(os destaques são nossos)


I.04.       De outro compasso, às fls. 29 da inicial, há um documento que firma (cadastro da Autora para a operação financeira ora em estudo), ao término, como sendo originário da empresa (XXX) AUTOMÓVEIS LTDA, assinado por (XXX). A inicial, identicamente, às fls. 03, no segundo parágrafo, cuidou de ratificar.

I.05.       Dessarte, por fim, a Promovida, com esteio no art. 70, inciso III c/c art. 71, ambos do Código Buzaid, vem DENUNCIAR À LIDE a empresa (XXX) AUTOMÓVEIS LTDA, estabelecida em Fortaleza(CE), na Rua Dr. (xxx), nº.(xxx) – Fátima – (xxx) – por seu representante legal (XXX), onde de já requer sua citação para defender-se, vez que almejamos, eventualmente, acionarmos regressivamente em remota condenação que venha a ser alcançada.



II – REBATE AO QUADRO FÁTICO NARRADO(CPC, art. 302).


II.01.       Com a exposição dos fatos "narrados" pela Autora, a imagem de sua “suposta” honorabilidade, terminou por emergir-se sombreada por um notável exagero, neste triste enredo, tendo inclusive astuciosamente deturpado a verdade.

II.02.       Alvo de destaque, também, Excelência, são as linhas traçadas pelo patrono da Autora, trazendo ataques ferrenhos à instituição --- muito embora longe de atingi-la ---, sem qualquer sensatez de uma boa conduta no embate judicial. Possivelmente, também, tenha sido convencido, pela sua cliente, quanto à sua versão dos fatos, fazendo desenhar um narrativa fática vesga e que chega, lamentavelmente, em certas passagens, a ser hilariante, tamanho o desconhecimento tanto do meio financeiro, quanto do enredo real.

II.03.       Tratemos, portanto, sem delongas, de fulminar (!!) todo o falso quadro fático estipulado.

II.04.       De princípio a Autora estipulou que jamais residiu no endereço constante na notificação enviada a sua pessoa, a qual dormita às fls. 24. Entretanto, agindo com má fé, esquivou-se, de informar que fora notificada no endereço constante do verso da notificação em tela, que é bem distinto. A propósito, por previsão legal, nada impede que a mesma seja notificada em qualquer endereço.

II.05.       Disse ademais, que "...a autora constatou que nenhum dos documentos utilizados no cadastro para obtenção do referido financiamento lhe pertencia, tratando-se de papéis grosseiramente falsificados, além de dados inventados pelo fraudador..."


II.06.                            AQUI A VERDADE COMEÇA A VIR À TONA.


II.07.       Veja, Excelência, logo em suas linhas iniciais, a Autora já menciona que, na sua ótica, os dados foram inventados “PELO FRAUDADOR”. Perceba, nobre Julgador, que a Requerente já indica que o meliante, na sua narrativa, é do sexo masculino. Estranho não?! Mas há um fundo de verdade nisto tudo. Veremos a frente.


II.08.       Ora, Excelência, para a Autora pode até ser que os documentos sejam falsos. Faculta-se à mesma afirmar o que bem entender. Para a instituição, entretanto, até a presente data nada de falso temos por comprovado. Quando falamos comprovado, seguimos os ditames da lei.


CÓDIGO CIVIL


“Art. 131 – As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.”


CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 368 – As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. “

“O documento público ou particular assinado estabelece a presunção juris tantum de que as declarações dispositivas ou enunciativas diretas nele contidas são verídicas em relação às pessoas que o assinaram.“ (Apud, (Diniz, Maria Helena. CÓDIGO CIVIL ANOTADO. São Paulo. 1ª Edição, Saraiva, 1995. Pág. 130)

II.09.       A simples alegativa que esteve na Delegacia, como dito, não exime a Autora de sua responsabilidade e nem anula a veracidade do quanto contido no pacto contratual.

“O boletim de ocorrência faz com que, em princípio, se tenha como provado que as declarações dele constantes foram efetivamente prestadas, mas não que seu conteúdo corresponda à verdade. O art. 364 do CPC não estabelece a presunção "juris tantum" da veracidade das declarações prestadas ao agente público, de modo a inverter o ônus da prova. (STJ – RT 726/206)”


II.10.       É bem sabido, e a Legislação Adjetiva Civil assim a define que, até prova judicial em contrário, em nem havendo sentença anulando o documento público ou particular, o mesmo é merecedor de veracidade.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 387 – Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade. ”

II.11.       Portanto, não seria a simples emissão de julgamento da Autora, onde ora se apura seu envolvimento neste episódio, que iria impossibilitar-nos de acatar o pacto convencionado. O ônus da prova de falsidade cabe à Autora e não, como quer a mesma, invertendo-se os pólos. Leve-se em conta, mais, que o eventual conluio da Promovente com um terceiro (a qual a mesma chamou de "Fraudador"), em detrimento da Instituição Contestante, não invalidará o contrato.

II.12.       Pois bem, Excelência, o tal possível "Fraudador" a Autora sabe muito bem quem poderia ser e nem de longe ventilou seu nome. Algo estranho está acontecendo. Não sabemos ao certo, o que o desenrolar deste processo irá desvendar.

II.13.       Como a Promovente esquivou-se, sagazmente, de juntar aos autos a cópia do inquérito onde a mesma deu andamento, nem mesmo seu depoimento, ora o fazemos por inteiro (vide doc. 02). Daí emerge, com maior clareza, a veracidade dos acontecimentos.

II.14.       A pessoa a quem todos direcionam-se como "Fraudador", é o sr. (XXX), que é sobrinho da Autora. Interessante é que a mesma não falou, em nenhum momento, deste tocante, ou seja, que o "Fraudador", dito por ela, seria seu sobrinho. Mais uma anormalidade!!

II.15.       Portanto, comecemos a olhar a querela com outros olhos, pois o citado "Fraudador" – veja que o Banco não diz que ele seja o fraudador, quando apenas e tão-somente acompanhamos as palavras da Autora vista à luz do inquérito e dos autos -- mencionado pela Autora, tem proximidade familiar com a Promovente.

II.16.       O que chama mais a atenção, honroso Magistrado, é a o grau de ligação com que a Requerente tem com o mesmo, quando, a propósito, nesta ocasião, carreamos uma foto do mencionado senhor em reluzente e calorosa foto de álbum de família (vide doc. 03). Esta foto, resta saber, foi concedida pela própria Requerente. Neste ponto, nada de errado quanto à sua obtenção.

II.17.       De outro compasso, parece-nos plenamente possível que se venha esclarecer durante a instrução processual, ou mesmo através dos procedimentos policiais tomados por ambas as partes, qual o atual e verdadeiro relacionamento da Promovente com o seu sobrinho.

II.18.       Vejamos o que diz o Código Civil brasileiro:

CÓDIGO CIVIL


“Art. 104 – Tendo havido intuito de prejudicar terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros. ”

II.19.       Nesse aspecto percebemos que é improcedente o pedido da Promovente no sentido de que vossa Excelência declare a nulidade integral do contrato de financiamento nº (xxx), “supostamente” celebrado por terceiro em seu nome dela.

II.20.       Convém ainda mencionar que ao revés do que foi afirmado pela Autora, todas as medidas possíveis para se analisar o cadastro foram tomadas, como se depreende do documento de fls. 27, verso. Veja, Excelência, a quantidade de ligações, a quantidade de documentos solicitados, a quantidade conferências nos órgãos de restrições, comprovantes de residência, etc. Ainda, assim, aberrantemente a Autora vem alegar que a instituição não foi correta em seu mister.

II.21.       Estranha a Promovente, em outra ocasião de seu arrazoado, que é um absurdo que o contrato tenha sido assinado "...fora da sede do Banco e sem a presença ali da pessoa financiada...". Sinceramente nos faltam palavras para responder sem causar mácula a quem redigiu tais afirmações. Com certeza absoluta não tem a mais remota noção de como se formaliza estas espécies de contratos (financiamentos de veículos) no mercado. Ao contrário do que afirmou, é exatamente o contrário, ou seja, é dificílimo encontrarmos financiados junto às instituições celebrando os contratos de financiamentos. Tudo é formalizado perante a revenda de veículos (litisdenunciada). Isto é claro. A alegativa é infantil e hilariante. Passemos adiante....

II.22.       Note-se, de outro lado, que no depoimento da Autora na Delegacia, e também em sua peça inicial, a mesma chega a confirmar "alguns" dados insertos no cadastro. Seria imaginação da instituição?? Claro que não. Exatamente as contas correntes foram confirmadas, coisa muito particular para que um sobrinho tivesse conhecimento. Aos poucos reconhece que não há tamanha aberração no cadastro.

II.23.       Parece que a instituição não estava tão desavisada. Inclusive, vale ressaltar, que a própria Autora confirmou em seu interrogatório na Delegacia, a existência de um imóvel constante em sua declaração de renda como seu.


II.24.       Importante ressaltar, emérito Julgador, que nada juntou a Autora neste processo como contra-prova aos documentos ditos como falsos. Ficou na conversa de: "isso não é meu", "aquilo não é verdade", etc.


II.25.       Resta saber, mais, que o contrato de locação de fls. 32/33 teve reconhecida a firma da Autora por Tabelião. E, também neste tocante, reputa-se ---- mais uma vez --- verdadeiro até prova em contrário.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 369 – Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença. ”

II.26.       Aí veio a Autora indagar o porquê de sua firma somente ter sido reconhecida no dia 11 de agosto de 2000, quando o contrato de locação fora celebrado em 15 de dezembro de 1994.

II.27.       É simples: primeiro, foi justamente a data que foi concedido o crédito e celebrado o contrato e foi uma exigência(precaução) do Banco torná-la evidente; segundo, o reconhecimento de firma somente é necessário para ter valia contra terceiros, sendo desnecessário contra os contrates da locação, e; terceiro, o reconhecimento de firma pode se dar a qualquer tempo e não no início da locação, neste caso.

CÓDIGO CIVIL


“Art. 129 – A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir(art. 82)”

“Art. 135 – O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, provas as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros(art. 1.067), antes de transcrito no registro público. ”

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 370 – A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:
I – no dia em que foi registrado;
II – (omisses)
III – (omisses)
IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
V – do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.

II.28.       Quanto à inclusão do nome da Autora no rol dos maus pagadores, como dito, sequer a mesma trouxe prova neste sentido --- e nem podia ---, o que será alvo de prova em contrário quando da abordagem meritória nesta pendenga, o que resultará, sem sombra de dúvidas, na total IMPROCEDÊNCIA DESTA AÇÃO, sobretudo no tocante à pretensa e esdrúxula indenização.


II.29.       Em arremate, negamos, com a maior veemência, a possibilidade de haver ligações de advogados incomodando a Autora ou mesmo de detetives a sua procura, além de outras circunstâncias mirabolantes lançadas pela Autora.


III – ANÁLISE DO DIREITO.



a) A AUTORA NÃO TEVE INSERTO SEU NOME EM QUAISQUER ÓRGÃOS DE RESTRIÇÕES. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.


III.01.       Ao contrário do que foi absurdamente evidenciado na inicial, em momento algum a Autora teve seu nome lançado em mácula, em especial por inserção de seu nome em órgãos de restrições. Tal postura, pois, denuncia o propósito esconso da ação: O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E EM SEM CAUSA. A este propósito, emérito Julgador, de já acostamos certidões negativas extraídas nos órgãos de restrições. (docs. 04/05). Comprovamos que:


a) o nome da Autora não está na SERASA, salvo por um débito seu junto à Teleceará;

b) não há registro no SPC em nome da Promovente;

c) na certidão do fórum, não consta o registro de qualquer ação em nome da mesma (talvez porque não haja o CPF da mesma na inicial).


III.02.       Não se diga, ademais, que o banco tenha extraído o nome da Autora deste órgãos. Não!! Em momento algum o banco inseriu o nome da mesma junto aos órgãos de restrições. Neste sentido a Autora não trouxe qualquer prova com a inicial.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 283 – A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. ”


III.03.       Inegavelmente é impossível a Autora vir, em outra oportunidade deste processo, trazer à baila qualquer documento neste sentido. A oportunidade, claro, seria com a petição inicial.

“É obrigação da parte, e não do juiz, instruir o processo com os documentos tidos como pressupostos da ação que, obrigatoriamente, devem acompanhar a inicial ou resposta(art. 283, do CPC) (STJ- 1ª Turma, REsp 21.962-4-AM, rel Min Garcia Vieira, j. 10.06.92)”


III.04.       Veja a propósito, Excelência, que a Autora declinou como fundamento da Reparação de Dano: fls. 09 – 20 “...fazendo com que seu limpo nome constasse na Distribuição do foro, nos Diários oficiais da Justiça e em todos os cadastros negativos de crédito, tipo SPC, SERASA e outros desta nação.” fls. 09/10 – 21 – “... Por que lançar o nome da inocente Promovente no rol de maus pagadores do Fórum e dos SERASAS da vida? “ fls. 07 – “... Na verdade, o Banco Promovido verificou apenas que a Promovente tem, ou seja, TINHA, um excelente nome nos cadastros nacionais do SERASA, SPC e outros semelhantes, e visando somente os juros exorbitantes que iriam para seus cofres, tratou logo, e de forma irresponsável, em aprovar o referido financiamento.”(nota: veja que a Autora tem o nome sujo sim, mas inserto pela Teleceará – verifique documento anexo de consulta ao SERASA)

III.05.       Quanto aos danos ditos como ocorridos à Promovente, essa é a sua causa de pedir.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


“Art. 128 – O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso reconhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. “

“Art. 282 - A petição inicial indicará:

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

“Segundo esmerada doutrina, "causa petendi" é o fato ou o conjunto de fatos suscetível de produzir, por si, o efeito jurídico pretendido pelo autor. (STJ- 4ª Turma, REsp 2.403-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.08.90)”


III.06.       Dessarte, insurge-se a Instituição Promovida quanto à ausência de documento essencial à propositura da ação, quais sejam a(s) certidão(ões) que demonstre(m) a inserção do nome da Autora junto a quaisquer órgãos de restrições. Pedimos, assim, desde já, que seja apreciada esta matéria quando do saneamento do processo ou, por outro lado, que a Autora seja instada a emendar a inicial, com a juntada dos documentos, sob pena de extinção do feito.

“Suscitada, em contestação, a questão da falta de documento essencial à propositura da ação, há de ela obrigatoriamente ser decidida ao ensejo do saneamento do processo, não podendo ser relegada para apreciação final (RJTESP 113/328)”


“Deve o juiz, obrigatoriamente, determinar seja emendada a inicial, no caso dos arts. 283 e 284; somente senão for atendido é que poderá decretar a extinção do processo. (RSTJ 17/355)”       (destaque nosso)



b) QUANTO À BUSCA E APREENSÃO. DIREITO POTESTATIVO DE AÇÃO DA PROMOVIDA. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

III.07.       Um segundo aspecto argumentado pela Autora, inclusive de ordem de abalo moral, foi quanto à interposição da Ação de Busca e Apreensão nº (xxx), a qual tramita perante a (xxx)ª Vara Cível de Fortaleza, cujo o objetivo é apreender o veículo objeto do contrato ora em debate.

III.08.       Ora, Excelência, simplesmente a Ré usufruiu de um direito Constitucional de pleitear um direito seu em Juízo. A Promovida, ao revés, não fez justiça com as próprias mãos, o que defeso por lei. Trata-se, pois, do princípio da legalidade.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL


“Art. 5º - ( ... )

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; “


“Ninguém poderá ser responsabilizado civilmente pelo exercício regular de direito seu enquanto não mantiver dentro da ordem jurídica, ainda que terceiro venha a sofrer prejuízo sem ter sido parte na ação (TJSC – 2ª Câm. – Ap – Rel. Ernani Ribeiro – j. 26.02.82 – RT 563/230)”


CÓDIGO CIVIL


“Art. 160 – Não constituem atos ilícitos:

I – Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.”


III.09.       Portanto, a impetração da Ação de Busca e Apreensão, nada mais foi do que o exercício regular de um direito que assiste à instituição. Não há ilegalidade a ser reparada, muito menos danos a serem reparados, conquanto relevado, aos bastas, na exordial .

c) NÃO RESTOU PROVADA A EXISTÊNCIA DOS DANOS MORAIS OU MATERIAIS POR PARTE DA PROMOVENTE.

III.10.       Conforme demonstrado acima, a Promovente não logrou êxito em demonstrar a ocorrência dos danos morais pleiteados, porquanto em momento algum a mesma foi inscrita em quaisquer repartições de restrição ao crédito, e a interposição da Ação de Busca e Apreensão por parte do Banco Y S/A, ora Promovido, tratou-se de exercício regular de um direito seu.

III.11.       Firmamos entendimento de que a indenização por danos morais, pretendida pela Autora se referia a esse aspecto da sua exordial, pois do seu pedido, não é possível identificar qualquer outro dano, nem moral e nem mesmo material. Vejamos mesmo o que requereu a Autora:


DOS PEDIDOS


4.3. Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

e) A CONDENAÇÃO DO PROMOVIDO A INDENIZAR OS DANOS MATERIAIS, que desde a realização da fraude tem sido infringido à Promovente, cuja quantificação haverá de ser verificada no decorrer da instrução processual, e apurados em fase de liquidação de sentença;

f) A CONDENAÇÃO DO PROMOVIDO A INDENIZAR OS DANOS MORAIS NO VALOR EQUIVALENTE A 100 (CEM) VEZES O VALOR FINANCIADO, em virtude do drama psicológico e a insegurança enfrentados pela autora, causados pelo sentimento de perda de seu patrimônio e pelo constrangimento humilhante a que está sendo e será por muito tempo submetida por exclusiva culpa do Banco Promovido;


III.12.       Ora Excelência, em momento algum da sua Exordial, a Promovente conseguiu, ou sequer pretendeu, demonstrar a ocorrência de algum dano material. No item “f” do seu pedido, a Autora mencionou “sentimento de perda de patrimônio”. A expressão utilizada é no mínimo intrigante, pois ou será sentimento, ou será perda de patrimônio. Os dois, não nos parece possível!! A propósito Excelência, qual teria sido o patrimônio perdido pela Promovente. Aonde, em sua petição inicial, ou mesmo nos documentos acostados, a Autora demonstrou esse prejuízo material??? Em lugar algum Excelência, e é por essa razão que nós rebatemos com veemência o dano material informado pela Promovente.


III.13.       Sabemos que o nosso direito fixa o entendimento que a Responsabilidade Civil atrela-se a um tripé, formado pela: possibilidade de dano a vítima, a culpabilidade do agentea culpa do agente e o nexo de causalidade entre a lesão cogitada e a conduta ilícita. Na falta de qualquer destes pressupostos, inocorre o dever jurídico de indenizar.


III.14.       Em nosso caso, Excelência, data venia, a Promovente, tão somente alegou “supostas” e porque não dizer “fantasiosas” ofensas a sua honra e ao seu patrimônio (material), sem contudo prová-los ou demonstrá-los. Em seu prol, há somente o alegado. Nada mais que isto!


III.15.       Ora Excelência, o dano é dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, a unanimidade dos autores convêm em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente, não pode concretizar-se onde nada há que reparar.


III.16.       Compete-nos ainda lembrar que há de haver robusta prova do ato lesivo e suas proporções. A simples alegação de “supostos” prejuízos, não justifica a penalidade pecuniária pretendida pela Autora, a título de dano moral.

III.17.       Citamos, a propósito, as palavras do Eminente Desembargador do TJSP, Dr. José Osório de Azevedo Júnior, onde, em palestra relevada junto à Associação dos Advogados do Estado de São Paulo (AASP), evidenciou que:

“Convém lembrar que não é qualquer dano moral que é indenizável. Os aborrecimentos, percalços, pequenas ofensas, não geram o dever de indenizar. O nobre instituto não tem por objetivo amparar as suscetibilidades exageradas e prestigiar os chatos(1).”


III.18.       A Professora Maria Helena Diniz, de outro compasso, também professando sobre o tema, leciona que:

“b) Efetividade ou certeza do dano, pois a lesão não poderá ser hipotética ou conjectural. O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta (RT, 302:161, 333:218, 413:133, 434:266, 438:74), salvo nos casos de dano presumido. A certeza do dano refere-se à sua existência e não à sua atualidade ou a seu montante, como nos ensina Acuña Anzorena.”(2) (negrito nosso)


III.19.       Os ensinamentos jurisprudenciais, outrossim, trilham pelo mesmo caminho:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - Prova do Dano - Necessidade.
- O dano, para ser indenizável, há de ser alegado e provado na fase probatória que antecede à sentença. Não pode ser relegado para apuração posterior em fase de liquidação do julgado. O que se apura em liquidação é apenas o quantum, nunca a existência mesma do prejuízo. (TAMG, Apel. 60.348, Rel. Des. Humberto Theodoro)(3)

III.20.       Não houve, assim, consoante o quadro probatório encontrado nos autos, qualquer prova de lesão à Reclamante. Houve, simplesmente, asseguramos, alegativas unilaterais de “supostos” danos ocasionados, e que portanto não enseja a indenização pretendida.


III.21.       Para justificar as assertivas acima expostas, trazemos à baila o Código de Processo Civil, em que encontramos o seguinte preceito, insculpido em seu artigo 333, in verbis:


CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...)


III.22.       Deste modo, simples alegativas de direito violado sem a conseqüente comprovação nos autos, são desprovidas de qualquer validade perante a ordem jurídica.


III.23.       Portanto, diante de tudo que acima ficou demonstrado, a pretensão da Requerente não deve ser acolhida, tendo em vista que a mesma não comprovou a efetiva ocorrência do dano material e/ou moral.



d) A CONDUTA DELITUASA IMPUTADA A UM TERCEIRO. AUSÊNCIA DE NEXO DA CAUSALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

III.24.       Outrossim, deve ser combatido, o que ora fazemos, a ausência do nexo de causalidade, questão primordial que afasta a Contestante do plano indenizatório.


III.25.       Evidenciou-se na peça inicial, e muito também nos depoimentos colhidos nos autos do Inquérito Policial(acostado à contestação), que o eventual ato delituoso partiu de terceiros. Portanto, em nenhuma ocasião foi ventilado que houvera a participação de qualquer funcionário da Contestante, e nem podia.


III.26.       Trata-se, portanto, de uma excludente da condenação. Somente deve ser penalizado aquele que deu causa ao dano.

CÓDIGO CIVIL


“Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”


III.27.       Neste tocante, podemos trazer regra a ser apreciada por analogia.

CÓDIGO PENAL


“Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”


III.28.       Conforme fartamente comentado acima, os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam, a possibilidade do dano, o nexo da causalidade, bem como a culpabilidade do agente; não restaram demonstrados pela Promovente, o que certamente levará este Honroso Julgador a julgar improcedente a pretensão indenizatória da parte Autora.


d) DA ABSURDEZ DO VALOR PLEITEADO COMO INDENIZAÇÃO.

“A ambição universal do homem
é viver colhendo o que nunca plantou.”
Adam Smith - Economista Escocês

O DIREITO ESTATUÍDO CONSTITUCIONALMENTE NÃO VISA ESTIMULAR O TEMIDO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. A INDENIZAÇÃO NÃO É UMA FONTE DE RIQUEZA.

III.29.       Data venia, conforme já dito reiteradamente, a Instituição Contestante entende que o risco de vir a ser condenada, é inexistente, porque como fartamente já ficou evidenciado, jamais existiu qualquer dano a ser ressarcido e, mais, em momento algum a Promovida participou de qualquer evento que venha a ser considerado como danoso.

III.30.       Entretanto, Excelência, pelo mero espírito de embate à pretensão da Autora, vem, ad argumentandum, refutar à pretensão condenatória nos limites fixados na peça vestibular.

III.31.       Na jurisprudência é silente o fato de que, a função do pagamento em dinheiro, na espécie, não é a de repor matematicamente um desfalque patrimonial, mas apenas a de representar, para a vítima uma “satisfação igualmente moral” qual seja, psicológica, capaz de neutralizar ou “anestesiar” em alguma parte o sofrimento impingido:


“A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima” (RT 650/66, acórdão do TJ de São Paulo)


III.32       A quantificação, ainda segundo o Tribunal paulista, deve ser deixada à “estimação prudencial” do juiz, levando em conta a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vítima, e a gravidade da falta.       

III.33.       Desta sorte, fica claramente demonstrada a inteira falta de lógica na fixação do valor de indenização, a qual pleiteada, esdruxulamente, no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões reais). TAL PRETENSÃO É INDUBITAVELMENTE INCONCEBÍVEL!

III.34.       Para termos uma idéia da absurda pretensão da Promovente, convém mencionar que o pedido da Autora equivale a 3,12% de todo o capital social do Banco Y S/A. (Vide Estatuto Social do Banco Y S/A, anexo junto ao instrumento procuratório)

III.35.       Portanto, não nos parece eqüitativo o cálculo unilateral da Autora constante da inicial desta ação. Não invocou patamar moral algum para a estimativa, tendo apenas estipulado valores exorbitantes.

III.36.       Sem sombra de dúvidas, não mais que uma ridícula pretensão, torna-se mais que evidente um recôndito pleito de enriquecimento ilícito, o que é vedado pelos Tribunais pátrios, sobretudo pelo controle, rígido, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

III.37.       De resto, não devemos olvidar quanto a ausência, no caso sob comento, de todos os pressupostos da Responsabilidade Civil, porquanto não ficou provado a ocorrência de dano causado a Promovente, a culpabilidade do Banco Contestante mediante conduta ilícita, e o nexo de causalidade entre a lesão cogitada e a conduta do Banco Y S/A, de forma que jamais seja reconhecida a procedência desta Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais.



E) A TEORIA DA APARÊNCIA.

III.38.       Devemos sopesar, de outro tocante, em prol da defesa da Requerida, a questão da teoria da aparência.

III.39.       A expressão fidúcia é originária do latim, e quer dizer confiança e fidelidade. Em verdade, o financiamento em tela, realizado com a Autora, foi o de alienação fiduciária. A instituição, pois, por critérios legais, encontra-se no mister de confiar nos contratantes, em nome do elemento fidúcia.

III.40.       No caso em apreço, Excelência, não havia razão para qualquer desconfiança da própria Autora, muito menos de quem a representou perante a revenda. A confiança entre as partes deveria sobrepor-se sobre a eventual questão de fraude, pois, esta, sim, é uma exceção no mercado, não querendo aqui afirmar que o caso em ensejo contenha o elemento fraude.

III.41.       A atividade creditícia bancária, com muito sacrifício, tenta colocar em harmonia e segurança nas transações, com dinamismo e confiança do próprio mundo financeiro.

III.42.       Seria impertinente que o Julgador ignore a situação de confiança que foi depositada pela instituição, ora Contestante, quando, se verdade, acreditou numa situação aparente em que os fatos denunciavam, como de fato até agora os denunciou, algo de real e verídico. A celeridade do meio bancário, onde as operações ganham sentido com sua rapidez nos negócios, requerendo dinamismo a toda prova, não pode ignorar a confiança depositada nas partes.

III.43.       Os deveres de lealdade, vale ressaltar, são intrínsecas a ambas as partes contratantes.

d) QUANTO A PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DO CONTRATO.

III.44.       A Promovente no item “d” do seu pedido, requereu ainda que esse Honroso Julgador declarasse a anulação integral do contrato de financiamento nº (xxx)/00, celebrado por terceiro em seu nome e com a utilização de documentos falsos.

III.45.       A Promovente salientou, que em virtude de jamais ter firmado qualquer tipo de contrato com o Banco Promovido, procurou a Delegacia de Defraudações e Falsificações desta Capital, tendo requerido abertura de inquérito policial para apuração do “suposto” fato delituoso. (falsificação dos seus documentos) Informou também que requereu às autoridades policiais que identificassem e prendessem os bandidos e o veículo que circulava em seu nome.

III.46.       Nesse tocante, nos vem a seguinte indagação: Qual seria a finalidade do inquérito policial ?

III.47.       Pela interpretação literal de vários dispositivos do Código de Processo Penal, notadamente o 4º e o 12, é fácil concluir que o inquérito policial, visa a apuração da existência de infração penal e a respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la.

III.48.       Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso. O inquérito portanto, visa o ato e efeito de investigar ou sindicar a respeito de certos fatos que se desejam esclarecer. O inquérito policial tem valor meramente informativo para a instauração da competente ação penal, como instrução provisória, de caráter inquisitivo, que é.

III.49.       Portanto, não pode a Promovente, fundamentar SUAS PRETENSÕES DE ANULAÇÃO DO CONTRATO, E DE VERBA INDENIZATÓRIA, apoiada exclusivamente no fato de ter negado a avença de Contrato de Financiamento com o Banco Y S/A, alegando que foi vítima de um sobrinho (estelionatário), e que para comprovar tal quadro, requereu a abertura de inquérito policial.

III.50.       Deve-se esclarecer que para a Contestante, somente poderia considerar que os documentos utilizados para formalizar o contrato são falsos se houvesse um pronunciamento do Poder Judiciário nesse sentido. Cabia portanto à Promovente, na posse dos elementos probatórios de falsidade, coletados pelo inquérito policial, promover a devida Ação Judicial, para tal finalidade.

III.51.       Conforme já mencionado anteriormente, no sistema do Código de Processo Civil, só cessa a fé do documento, público ou particular, “sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade” (art. 387, CPC).


III.52.       NÃO HÁ COMO, ESSE ÍNCLITO JUÍZO, CONSIDERAR ESTE INFELIZ ATALHO PRETENDIDO PELA PARTE AUTORA.


II.53.       De outro compasso, conforme já mencionamos anteriormente, em virtude da relação de parentesco entre a Promovente e o “suposto” fraudador, parece-nos plenamente possível que se venha esclarecer durante a instrução processual, ou mesmo através dos procedimentos policiais tomados por ambas as partes, qual o atual e verdadeiro relacionamento da Promovente com o seu sobrinho (Fraudador – Expressão utilizada pela própria Promovente).

II.54.       Convém novamente mostrar o que reza o Código Civil brasileiro:

CÓDIGO CIVIL


“Art. 104 – Tendo havido intuito de prejudicar terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros. ”

II.55.       Nesse aspecto reiteramos nosso entendimento quanto a improcedência do pedido da Promovente no sentido de que Vossa Excelência declare a nulidade integral do contrato de financiamento nº ______/00, “supostamente” celebrado por terceiro em seu nome dela.


IV – EM CONCLUSÃO.


IV.01.       Posto isto, a Promovida requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

a) Pleiteia, como providência inaugural, que seja DENUNCIADO À LIDE a empresa (XXX) AUTOMÓVEIS LTDA, estabelecida em Fortaleza(CE), na Rua (xxx), nº. (xxx) – Fátima – (xxx) (CPC, art. 70 e segs.), CITANDO-A, para, querendo, vir apresentar sua defesa aos termos da presente, COM IMEDIATA SUSPENSÃO DO FEITO;


b) Requer, ademais, que seja JULGADA IMPROCEDENTE esta Ação de Reparação por Danos, condenando a Autora, a título de sucumbência, em custas processuais e verba honorária;

c) deferir a prova do alegado por todos os meios de provas admitidas em direito(art. 5º, inciso LV, da Lei Fundamental.), notadamente pelo depoimento pessoal da Autora e do rep. legal da Denunciada à Lide, pena de tornarem-se confitentes fictos, oitiva de testemunhas a serem arroladas oportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia, tudo de logo requerido.

                                    Respeitosamente pede, e espera merecer, deferimento.

                                    Fortaleza(CE), (xxx)


P.p       Alberto Bezerra de Souza

Advogado – OAB(CE) 7611


_______________
NOTA


1.Apud, Revista do Advogado, AASP nº 49, Dezembro/96, pág. 11.
2. Diniz, Maria Helena. CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO. São Paulo. 10ª Edição, Ed. Saraiva, Vol VII, 1994. Pág. 49.
3. Ob cit, pág. 179.






















Enviado por: Alberto Bezerra de Souza
Advogado, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela PUC/SP, Membro do Instituto dos Advogados do Ceará; E-mail do autor: alberto@albertobezerra.com.br; Site pessoal do autor: www.albertobezerra.com.br
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