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MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR

Mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, onde a impetrante busca assegurar o funcionamento de rádio comunitária, com fundamento no art. 128 , I e II da Lei 9.472/97, no art. 13 do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e no art. 5°, Inciso IX e § 2° da Constituição da República.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE LUZIÂNIA - GO
 






 
ASSOCIAÇÃO CULTURAL (XXX), instituição civil portadora do CNPJ n° (XXX), com sede na Rua (XXX), Luziânia-GO, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio do advogado in fine, com apoio no art. 5º, LVIX, da Constituição Federal e nos termos da Lei 1.533/51, impetrar o presente


MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR



contra abuso de poder do SR. PRESIDENTE DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, com endereço para notificação na SAUS Quadra 6, Blocos E e H, Edifícios Ministro Sérgio Motta e Dep. Luis Eduardo Magalhães, Brasília/DF, CEP 70070-940 , e contra abuso de poder do SUPERINTENDENTE DA POLÍCIA FEDERAL DO GOIÁS, com endereço para notificação na Av. 5ª Radial esquina com Alameda Eugênio Jardim Setor Marista – Goiânia/GO, CEP 74.823-030, o que faz pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir delineados.

DOS FATOS E DO DIREITO

Em 17 de maio de 2002, a impetrante requereu da extinta Delegacia Regional do Ministério das Comunicações, sob processo n° 536400001192000, autorização para explorar serviços de radiodifusão comunitária, órgão da Administração Pública competente, conforme art. 6° da Lei 9612/98.
Desde a solicitação, encontra-se o processo inerte no processamento do pedido sem ter havido se quer publicação do Aviso de Habilitação para a cidade de Luziânia, o que corresponde, nos tramites administrativas da permissão de outorga, a primeira fase do processo. Significa, portanto, mais de 2 anos de espera sem justificativa ou andamento.
A impetrante realizou tentativas freqüentes tanto por telefone quanto pelo seu representante legal para saber de providências cabíveis, mas fatigou em ouvir tais termos: “a sua entidade precisa aguardar novo aviso de habilitação” , sendo informado ainda que a demora nas concessões e permissões de outorga era ocasionada pela centralização do Ministério das Comunicações em receber processos de todas as extintas Delegacias Regionais do país.
Em janeiro de 2004, o poder concedente expediu Aviso de Habilitação n°1/2004, em que não contemplou a cidade de Luziânia a ter canal para explorar serviço de radiodifusão comunitária. Ora, o referido órgão somente oferece canal para a localidade que já requereu a execução do serviço, como é o caso da impetrante. Portanto, além de não disponibilizar canal na localidade, não foi oferecida qualquer justificativa sobre eventual inviabilidade técnica para rádios comunitárias em Luziânia.
Os entraves administrativos, até a presente data, prejudicam gravemente a impetrante e, conseqüentemente, os moradores do bairro. Diz-se ainda que a comunidade é carente no que se refere a veículos de comunicação local, pois, não há nenhuma rádio comunitária outorgada na cidade.
É descabida para impetrante pelejos administrativos diversos que possam agilizar outorga pelo Ministério das Comunicações, cabendo única e exclusivamente a este, o exercício discricionário de tais atos na finalidade de conceder, com eficiência, permissão para funcionamento da rádio.

Dada inação do Poder Concedente, está a impetrante vulnerável aos atos arbitrários da ANATEL para quaisquer termos de autuação, fiscalização, lacre e, até mesmo, busca e apreensão pelo viés da POLÍCIA FEDERAL, sob prisma aparentemente legal, mas de inafastável violação aos dispositivos constitucionais, tratados ratificados, legislações brasileiras pertinentes e princípios norteadores do direito a seguir destrinchados.
Cumpre chamar atenção ao que a Constituição guarnece a todo e qualquer cidadão:
“Art. 215: O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes de cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e difusão das manifestações culturais”.
Frisa-se que o impedimento indevido perfaz mais de 2 anos em análise ao processo de autorização, período suficiente para se caracterizar abuso de direito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, no qual demonstraremos a posteriori.
A comunidade fica privada de ter acesso à informações locais, justamente de uma fonte primordial: rádio comunitária, veículo comunicativo de integração social, cultural e ao lazer, instrumento da liberdade de expressão e intelectual, garantias estas previstas no art. 5°, IX da Constituição Federal:
“É livre a expressão da atividade intelectual, artística científica e de comunicação, independente de censura ou licença.”

Pelo princípio da eficiência expresso no dispositivo constitucional, art. 37, caput, “ a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” (grifo nosso), refina-se a importância da celeridade no Poder Público a qual o legislador se alvitrou.
Quando é quebrado um princípio jurídico, o ato viola não só direito do ofendido ou da pessoa prejudicada, mas ao sistema como um todo, pois, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 12a edição, Malheiros, 2000, p. 748:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Questiona-se, portanto, se a eficiência ou ineficiência obsta o Poder Público de prejudicar seus administrados? Resguarda-se pela via judicial um dos caminhos para conter abuso de poder protelatório do Órgão Concedente que retarda por anos a fio autorização de outorga para os serviços de radiodifusão.
Conforme entendimento da douta Ministra Sra. ELIANA CALMON, em REsp Nº 363.281 - RN (2001/0062318-9), cabe impetrar mandado de segurança contra ato protelatório do Poder Público:

"... Se houve atraso na apreciação do pedido de fundação, quanto à autorização da sua rádio, seria certo a impetração de segurança para forçar o poder público a cumprir o seu mister. Não pode, porém, o Judiciário, pela demora na apreciação do procedimento administrativo, chancelar a instalação de uma rádio, sem a aferição sequer dos aspectos técnicos de funcionamento...”


Apõe-se ainda, brilhante voto do Sr. Ministro PAULO MEDINA, Mandado de Segurança n° 7.765 - DF (2001/0088160-9):


“A Administração Pública e, conseqüentemente, os seus agentes, desimportante o seu nível hierárquico, estão adstritos, por expressa disposição constitucional (art. 37, caput), à observância de determinados princípios, dentre os quais se destaca o princípio da eficiência (grifo nosso),  inserido no dispositivo em virtude da alteração procedida pela Emenda Constitucional n. 19/98.
 
A atividade administrativa, dessa forma, deve desenvolver-se no sentido de dar pleno atendimento ou satisfação às necessidades a que visa suprir, em momento oportuno e de forma adequada. Impõe-se aos agentes administrativos, em outras palavras, o cumprimento estrito do "dever de boa administração".
No caso em apreço, a eficiência da atividade administrativa implica, necessariamente, criteriosa análise dos processos de autorização de execução de serviços de radiodifusão comunitária conjugada com a observância de prazo razoável para a emanação do ato pretendido (autorização).
 
A legislação regente da matéria não fixa prazo determinado para a instrução e conclusão do procedimento administrativo em questão, o que não significa, entretanto, possa a autoridade postergar a sua prática indefinidamente, frustrando o exercício do direito. Salienta Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 19a edição, p. 98:

"Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão, deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrigível pela via judicial adequada, que tanto pode ser ação ordinária, medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança. Nesse caso, não cabe ao Poder Judiciário praticar o ato omitido pela Administração, mas, sim, impor sua prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado pelo silêncio administrativo".
 
Agride o princípio da eficiência, de maneira inquestionável, a demora injustificável da tanto do processamento do requerimento quanto da apreciação do pedido pela autoridade coatora, decorridos quase 04 (quatro) anos do protocolo do pleito. A justificar a desídia, despiciendas as alegações da autoridade coatora acerca da existência de outras entidades interessadas no serviço, bem como do excessivo número de processos submetidos a sua apreciação, sendo o prazo decorrido mais do que suficiente ao implemento das providências pertinentes.
 
Geraldo Ataliba, em seu República e Constituição, obra de referência obrigatória,  alerta para o papel determinante dos princípios constitucionais como condicionantes da interpretação e eficácia das demais regras e para a gravidade da violação a estes impingida. Apoiado em lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, consignou o autor:
 
"Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico"
 
(...)´qualquer disposição, qualquer regra jurídica (...) para ser constitucional, necessita estar afinada com o princípio (...) realizar seu espírito, atender à sua direção estimativa, coincidir com seu sentido axiológico, expressar seu conteúdo. Não se pode entender corretamente uma norma constitucional sem atenção aos princípios consagrados na Constituição e não se pode tolerar uma lei que fira um princípio adotado na Carta Magna. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra." (Ataliba, República e Constituição, Malheiros Editores, 1998, p.34/35).
 
Patenteado o desrespeito ao princípio da eficiência pela autoridade coatora, sem justificativa plausível, impositivo se torna o pronunciamento judicial favorável à pretensão da impetrante, sendo certo que o "controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito" (REsp 169.876/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21.09.98).
 
O pronunciamento judicial, in casu, para não restar inócuo, deve assinalar, fundado em critérios decorrentes da observância do princípio da razoabilidade, prazo máximo para conclusão do processo e pronunciamento da autoridade coatora sobre o pedido. Tal providência não importa indevida ingerência do Poder Judiciário, consubstanciando-se, ao revés, em providência indispensável ao restabelecimento da legalidade, posto que, como assinalado, o decurso de quase 04 (quatro) anos afigura-se, à toda evidência, excessivo.
 
Assevera Celso Antônio Bandeira de Mello:
 
"Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o “mérito” do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita “liberdade” é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos." (grifei)(Curso de Direito Administrativo, 14a edição, 2002, p. 92).
 
O art. 49 da Lei 9.784/99 assinala prazo máximo de 30 (trinta) dias (prorrogável por mais 30) para decisão da Administração, após concluído o processo administrativo, observadas todas as suas etapas (instrução, etc.). In casu, sequer a fase instrutória foi levada a termo. Inexiste, como ressaltado, determinação legal de prazo para conclusão do procedimento, senão para a emissão da decisão. No entanto, o transcurso de 04 (quatro) anos impõe a conclusão de estar o prazo mais do que extrapolado...


Ademais, cabe dizer que a impetrante sofre prejuízos materiais relativos à compra já realizada dos equipamentos para a rádio, o que acarreta um desgaste pelo não uso, desvaloração e gastos com manutenção.

DA COMPETÊNCIA

Por referência, aduz Art. 109, Inciso VIII, Carta Magna, que autoridades federais deverão ser processadas e julgadas por juiz federal em mandados de segurança contra ato de autoridade federal.

Todavia, é competente o foro comum da comarca de Luziânia diante do presente remédio constitucional, posto inexistir ato lesivo da autoridade federal face impetrante, ou seja, o ato, palavra núcleo, não se concretizou, tão pouco foi iniciado.

Adequa-se, portanto, afastar aplicação de tal dispositivo constitucional em interpretação restritiva, para vislumbrar ameaça real e atual que impingem as autoridades coatoras a poder agir em desfavor da impetrante, razão esta, que a motiva acautelar-se por meio do Artigo 5°, Inciso LXIX, que, in verbis, prescreve:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Dessa forma, a impetrante, deve ter por jurisdição o município em que se localiza, visto que, possui amparo constitucional; in casu, se perfaz princípio da inafastabilidade da jurisdição, adjunto a facilidade que o cidadão precisa ter ao acesso do judiciário. Não havendo proximidade da Justiça Federal na comarca como poderia a comunidade carente resguardar sua emissora de rádio?


DO PERICULUM IN MORA

A sombra fiscalizadora da ANATEL envolve a impetrante quanto ao seu direito em exercer atividade de radiodifusão já pleiteada no Poder Concedente, mas que ainda não pode fazê-lo livremente sob ameaça coibitiva da agência reguladora.

O artigo 128, Incisos I, II, III e V da Lei 9.472/97, dispõe da seguinte forma quanto às atividades da Agência:


“Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que:

I – a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público;

II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;

V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a ela reconhecidos.

(grifo nosso)


Noutros dizeres, segundo Inciso II, toda autorização será deferida salvo motivo relevante, ou seja, motivo cuja nuclear compreensão determine não autorização. A contrario sensu, toda autorização será deferida, salvo justificativa fundamentada; ora, sequer houve manifestação sobre o pedido feito.

Conforme Inciso V é clara intenção do legislador em colocar equilíbrio nas relações -prestadora versus Agência Reguladora - para exercício pacífico da concessão pública e de fiscalização devida. Mas já não resta evidente que a impetrante respeitou e fez cumprir a Lei 9612/98, manifestando interesse em executar o serviço ora abordado? E que agora está na espera abusiva e violadora dos direitos e princípios constitucionais e infraconstitucionais já demonstrados? É ainda faltante essa contraprestação da Administração Pública e da ANATEL perante a comunidade de Luziânia.

Sobre ainda os prejuízos da impetrante, é de ressaltar que esta realizou investimento quanto à compra dos equipamentos de radiodifusão que, no momento, estão depreciando-se na inutilidade de caixas ou expostas ao perecimento do tempo.

Ainda afigura-se prejuízo da comunidade local que está a muitos anos na expectativa da primeira rádio comunitária, conforme existente manifestação em abaixo-assinado, apoiando legalização da rádio.

DO FUMUS BONI IURIS

O Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, que promulgou em nossa legislação a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, assim determina, art. 1°:

“A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém”.

(grifo nosso)

Perfazendo o art. 13 do mesmo decreto, sobre liberdade de pensamento e de expressão:


Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em qualquer forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidade ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:


O respeito ou à reputação de demais pessoas ; ou
A proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou por meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do dispositivo no inciso 2.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, promulgada no Brasil pelo Decreto legislativo n°27, de 26 de maio de 1992, do Congresso Nacional, passou a valer como lei interna do País”.


Os tratados, convenções, protocolos e quaisquer acordos internacionais a que adiram os Estados obrigam os signatários a cumpri-los de forma cogente. É regra sancionada pelo Direito Internacional Público desde o Pacto da Sociedade das Nações (1919) e da Carta das Nações Unidas (1945).

Há um pouco mais doze anos, em 1992, no governo de Itamar Franco, o Brasil ratificou o Pacto de São José da Costa Rica, através do Decreto Legislativo n° 27/92. Por essa razão, não pode o país adotar conduta diversa da prevista nos diplomas da ordem jurídica mundial a que se sujeitou mediante adesão e ratificação. Daí, por que a Constituição ordena a inclusão entre os direitos e garantias nela expressos os “dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (preâmbulo).

Observa-se que a convenção em nada colide com os preceitos constitucionais, pelo contrário, ratifica substancialmente a Liberdade de Pensamento e Expressão, art. 13 do Pacto, e à proteção judicial das pessoas a quem se dirige.

Coaduna-se, em posicionamento favorável, Mandado de Segurança n° 96.1996-7 da 5 ° Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Rio Grande do Norte:


“Por ser o Brasil signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que integra o ordenamento jurídico nacional por força do Decreto n° 678/92, não pode a União, via Delegacia Regional do Ministério das Comunicações, coibir o funcionamento de Rádios Comunitárias, sob pena de estar violando o art. 5°, inciso IX e § 2° da Constituição de 1998.

Ao assegurar que é da competência do Poder Executivo “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens”( art. 223, caput ), está a Constituição Federal disciplinando a conduta do Estado para com o segmento empresarial das comunicações sociais. Não são destinatárias da mencionada regra constitucional as atividades de radiodifusão extra-empresariais ou não – oficiais, tais como as nominadas Rádios Comunitárias, expedidoras de sinais de baixa freqüência e curto espectro”.

(grifo nosso)

Nesse sentido, respeitando comando normativo da Lei 9612/98, art. 6°, acerca do pedido de autorização para operar emissora de Radiodifusão Comunitária, a impetrante não pode ser prejudicada por atitude arbitrária da autoridade coatora, ANATEL ou POLÍCIA FEDERAL, para não adentrar em violação ao Pacto de São José ratificado pelo país.
DO PEDIDO

Ante o exposto, com toda a deferência, firmado nos Incisos I e II do Artigo 128 da Lei 9.472/97, no Artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica, no Artigo 5°, Inciso IX e § 2° da Constituição Federal, requer-se:
concessão de medida liminar para permitir funcionamento da rádio, dentro dos limites técnicos especificados pela Lei 9.612/98 que regulamenta a radiodifusão comunitária, até publicação da outorga no Diário Oficial da União. Tem-se por periculum in mora a ameaça da ANATEL e POLÍCIA FEDERAL em efetuar lacre e busca e apreensão de equipamentos, violando Inciso II do Artigo 128 da Lei 9.472/97 por inexistir justificativa para tanto, e, tendo por fumus boni iuris, Artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Decreto 678/92;

proibição às autoridades coatoras de efetuarem lacre, busca e apreensão de equipamentos, firmado no Inciso II, do Art. 128, da Lei 9.472/97, posto inexistência da justificativa legal, bem como, por força do Artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Decreto 678/92;


 Dá-se a causa valor de R$ 100,00 (cem reais).

Nesses termos, pede-se deferimento.

Brasília, 22 de julho de 2004


BRUNO ANÍBALL PEIXOTO DE SOUZA
OAB/DF n° 13.979


HELIO GARCIA ORTIZ JUNIOR
OAB/DF nº 5179/E


SILAS BATISTA CORREIA
OAB/DF nº 4872/E





Enviado por: Bruno Aníball Peixoto de Souza
Advogado em Brasília - DF
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