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IMPUGNAÇÃO AO INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Trata-se de Impugnação ao Incidente de Exceção de Pré-Executividade interposta em Embargos à Execução para decretar a improcedência do recurso e a condenação do Banco-Embargante por litigância de má-fé e pelo injustificado retardamento do processo.

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de PIÇARRAS - SC,

Autos nº (xxx)
Embargante: BANCO (XXX)
Embargados: (XXX) E (XXX)
Ação: EMBARGOS À EXECUÇÃO


Às fls. 33/34 destes Autos, no decurso de Audiência de Instrução e Julgamento, o Embargante - BANCO (XXX) -, através de seu patrono, Adv. (XXX) - OAB/SC (xxx), suscitou um protelatório incidente de pré-executividade que, veremos em seguida, caracteriza MÁ-FÉ DO BANCO E DE SEU ADVOGADO, interessados exclusivamente em "empurrar com a barriga" uma "actio" executiva calcada em título executivo judicial, originário de sentença transitada em julgado; assim sendo, os embargados vêm, respeitosamente, perante VOSSA EXCELÊNCIA, para fins de

IMPUGNAR O INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,

tendo em vista os seguintes fundamentos de fato e de direito:


DOS FATOS: Os embargados ingressaram com a Ação de Execução de Sentença nº. (xxx), tendo em vista que o Banco (XXX) foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios no valor histórico de R$ 21.736,31; os embargantes vieram aos Autos alegando que a dívida sob cobrança teria sido açambarcada pelo acordo extra-judicial firmado entre o (XXX) e os devedores originários na Ação de Execução nº. (xxx), o que não corresponde à realidade, posto que a avença extra-judicial, isto é, firmada exclusivamente entre as partes contendoras, não tem o condão de dispor a respeito dos honorários advocatícios, que é "propriedade" exclusiva dos causídicos.

2. Fixada a data da Audiência de Instrução e Julgamento para o dia 16.09.1999, o patrono do embargante-protelador levantou preliminar de exceção de pré-executividade, desta feita sob o falso argumento de que o Banco não havia sido intimado da R. decisão que originou o título exeqüendo, fato que se enquadra no Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, Seção I, 01.03.1995, págs. 4000 a 4004):

"Art. 6º. É defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé."

3. Ocorre, EXCELÊNCIA, que o mesmo advogado que argüiu a exceção de pré-executividade já esteve na posse, através de carga, posteriormente à prolação da condenação, dos Autos nos quais foi proferida a sentença que originou a execução; vejamos o inteiro teor de Certidão conferida pelo Sr. Escrivão do Cartório Cível da Comarca:

"CERTIDÃO


"(XXX), Escrivão da Única Vara da Comarca de Piçarras, Estado de Santa Catarina, na forma da lei, etc...


"CERTIFICO, a pedido verbal de parte interessada, que, revendo em Cartório os autos e livros respectivos, neles verifiquei, nos Autos nº. (xxx), em que foram partes BANCO (XXX) como exeqüente e (XXX), (XXX) e (XXX) como executados, que, em 28.07.1999, foi dada "carga" do dito processo (xxx) ao Dr. (xxx) - OAB/SC (xxx), na qualidade de procurador do Banco (XXX), sendo os Autos devolvidos em 02.08.1999, tudo conforme consta, sob o nº. (xxx), do "Livro de Cargas de Processos" do Cartório Cível do Juízo de Direito desta Comarca de Piçarras - SC. O referido é verdade e dou fé. Dado e passado nesta cidade de Piçarras, Estado de Santa Catarina, aos quinze (17) dias do mês de setembro (09) do ano de hum mil e novecentos e noventa e nove (1999). Eu, ________, Escrivã(ão) Judicial, o digitei, subscrevi e dou fé."


4. Ressaltando: "em 28.07.1999, foi dada "carga" do dito processo (xxx) ao Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx), na qualidade de procurador do Banco (XXX), sendo os Autos devolvidos em 02.08.1999, tudo conforme consta, sob o nº. (xxx), do "Livro de Cargas de Processos" do Cartório Cível do Juízo de Direito desta Comarca de Piçarras - SC".

E a condenação é de 05.08.1998...

5. Ora, MM. MAGISTRADO: o Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx) - que levou o processo em carga em 28.07.1999 e o devolveu em 02.08.1999 - é o mesmo advogado que na qualidade de procurador do Banco (XXX) participou da audiência de 16.09.1999, argüindo a falta de ciência da decisão de arbitramento dos honorários sob execução; e que processo foi esse??? exatamente o de número (xxx).

6. Ou seja, ele, Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx)... na qualidade de procurador do Banco (XXX), primeiramente, obteve carga do processo em 28.07.1999 e o devolveu em 02.08.1999 e, posteriormente, em 16.09.1999, compareceu à audiência e, na maior desfaçatez e despido de qualquer escrúpulo, declarou desconhecer o conteúdo do processo... caso para litigância de má-fé e retardamento injustificado do andamento do processo...

7. O espaço pretoriano a respeito do assunto é tão vasto que se poderia escrever um livro; mencionaremos apenas alguns acórdãos:

7.1. Do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"Intimação. Ciência inequívoca. Prazo. A intimação da sentença somente deve ser presumida na hipótese de ciência inequívoca, sendo difícil a sua ocorrência fora do caso de recebimento dos autos em carga." (Ac. unân. da 4ª T. do STJ, 15.08.1995; DJU 04.09.1995, p. 27.836)

"Tem-se por efetivada a intimação na data em que o advogado da parte retira os autos do cartório, começando o prazo para apelação do primeiro dia útil seguinte." (STJ - 3ª. Turma, REsp. 11228 - PR, rel. Min. Dias Trindade; j. 20.08.1991; DJU 16.09.1991, p. 12.635)

"Recurso. Tempestividade. Intimação do advogado. Para a fluência do prazo recursal, é de rigor a intimação do advogado, somente se prescindindo de sua formalização quando o procurador toma ciência inequívoca da decisão, como é o caso da retirada dos autos de cartório." (REsp 2840-MG, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 03.12.1990)


7.2. Do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

"Demonstrada a ciência inequívoca do conteúdo do ato judicial, é dispensável a intimação na forma determinada na lei. Assim, constando dos autos que o advogado da parte, pela consulta direta aos autos, teve ciência inequívoca do julgado, a partir dessa ciência começa efetivamente a fluir o prazo para recorrer. Embargos não conhecidos." (DJE de 19.06.1997/17, EDApc. 37607, de Joaçaba, Des. Francisco Borges)

"Retirando os autos do cartório, com carga, o procurador da parte toma inequívoca ciência do despacho censurado e, quando então, já prolatado. Com essa retirada, estabelece-se o início do prazo de insurgência, devendo o recurso ser protocolado no prazo legal, sob pena de caracterizar-se sua intempestividade." (DJE de 04.09.1996/14, AI 96.000971-0, de Criciúma, Des. Trindade dos Santos)

"Execução. Avaliação. Impugnação. Prazo. Aplicação do art. 185 do CPC. Termo inicial com a retirada dos autos de cartório pelo procurador da agravante. Preclusão. Não conhecimento do recurso." (DJE de 17.09.1996/54, AI 96.005120-1, de Piçarras - SC, Des. Paulo Galotti)

"Intimação. Contagem do prazo a partir da retirada dos autos em carga pelo advogado, independentemente de intimação formalizada. Havendo ciência inequívoca da sentença, ainda que não sido feita regular intimação, conta-se a partir da referida ciência o prazo para recurso. Caracteriza ciência inequívoca a retirada dos autos pelo advogado quando já se encontra neles a sentença de que se pretende recorrer (RTJ 101/292)." (DJE de 24.10.1995/16, AI 9447, de Joinville - SC, Des. Pedro Manoel Abreu; mesmo sentido DJE de 03.11.1997/11, ApC. 45.429, de Blumenau - SC, Des. Eládio Torret Rocha)


7.3. Do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Retirada dos Autos. Feita pelo advogado antes da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, faz com que se inicie o prazo para a resposta." (RJTJSP 44/237)

"Ao retirar o processo de cartório a parte tem ciência inequívoca do conjunto dos autos, daí começando a fluir o prazo para a prática do ato e não da juntada aos autos do mandado cumprido." (Ac. un. 2ª. Câm. do 2º. TACivSP, Ag. 434.069-0/00, rel. Juiz Batista Lopes; JTACivSP 156/250)


7.4. Outras decisões no mesmo sentido:

"A retirada dos autos do cartório pelo advogado dá início ao seu prazo, sendo irrelevante, para esse efeito, a intimação posterior pela imprensa." (JTA 120/408)


8. Impossível precisão maior: se o Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx) - que levou o processo em carga em 28.07.1999 e o devolveu em 02.08.1999 - é o mesmo advogado que na qualidade de procurador do Banco (XXX) participou da audiência de 16.09.1999, e argüiu a falta de ciência da decisão de arbitramento dos honorários sob execução nos Autos número (xxx), ESTAMOS DIANTE DE UM CASO CLARO DE MÁ-FÉ DO BANCO E DE SEU ADVOGADO CONSTITUÍDO.

9. No direito adjetivo brasileiro, "adotou-se, para os recursos em geral, prazo peremptório, que corre a die latae sententiae. Prazo preclusivo." (Pontes de Miranda, in Comentários... Ed. Forense, RJ, 3ª. ed., 1996, pág. 345). E o prazo preclusivo para apelação da sentença ocorreu em 12.08.1999, se tomarmos em consideração a data da retirada dos Autos de Cartório: 28.07.1999.

10. E muito antes se considerarmos que, ao ser citado da execução, o Banco (XXX) tomou conhecimento da decisão condenatória.

11. Ainda assim, e por puro amor ao debate, diversas peças extraídas dos Autos nº. (xxx) e anexas por fotocópia autenticada dão conta de que o Banco, há muito, sabia da condenação que lhe fora imposta; vejamos:

11.1. Fls. 58 - O Banco requer a exclusão da executada (XXX) da lide; data - 23.07.1998;
11.2. Fls. 61 - Os advogados-exeqüentes requerem o arbitramento de seus honorários; data - 28.07.1998;

11.3. Fls. 64 - O MM. Juiz arbitra os honorários em 20% do valor da inicial devidamente corrigido; data - 05.08.1998;

11.4. Fls. 66 - O Sr. Escrivão certifica que, "em cartório, foi publicada a respeitável sentença destes autos, de que faço termo"; data - 31.08.1998;

11.5. Fls. 70 - O Banco requer a extinção do feito; data - 03.11.1998;

11.6. Fls. 86 - O Banco, através do Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx), que atua na qualidade de procurador do Banco (XXX) requer nos seguintes termos:

"O BANCO (XXX), por seu advogado que a esta subscreve, constituído nos termos dos inclusos instrumentos procuratórios, cuja juntada requer, nos autos da Ação de Execução nº. (xxx), que move a (XXX) - FI, intimado do r. Acórdão exarado nos Autos do Agravo de Instrumento com origem no presente feito, vem, respeitosamente, perante V. Excia., manifestar que restou sem objetivo respectivo julgamento, diante da extinção da ação executiva, MORMENTE POR SEU TRÂNSITO EM JULGADO, razão pela qual requer a remessa dos autos à Contadoria para elaboração das custas finais do processo, que serão suportadas pelo Exeqüente."

Data: 01 de setembro de 1999.

11.6.1. Ora, EXCELÊNCIA, o Banco, através do Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx), que atua na qualidade de procurador do Banco (XXX), afirmou em 01.09.1999, que as decisões judiciais do processo (xxx) haviam transitado em julgado e quinze (15) dias após, o mesmo Dr. (XXX) - OAB/SC (xxx), que atua na qualidade de procurador do Banco (XXX), vem afirmar que desconhece o conteúdo daquele processo...???!!!

11.6.2. Visível a má-fé e a intenção de induzir esse R. Juízo em erro...


CONCLUSÃO: Nada obstante tudo quanto já abordado até este ponto, impende salientar ainda que:

12.1. Foi reaberto indevidamente um novo prazo e oportunidade para interposição de incidente, eis que às fls. 14 a 27 dos Autos de Execução (xxx), o (XXX) já havia argüido exceção de pré-executividade, indeferida por VOSSA EXCELÊNCIA às fls. 46;

12.2. Às fls. 02 a 04 destes Autos, o (XXX) embarga a execução e, a exemplo do que já fizera na exceção mencionada no item anterior, não aborda o assunto do presente incidente - logo, ficou preclusa a matéria argüida, mesmo porque não se trata de direito ou fato superveniente, mas de questão já ínsita nos Autos há muitos meses...

12.3. Além da flagrante má-fé por ter sido intimado mediante carga dos Autos (exaustivamente demonstrado nos itens anteriores), o Banco parece desconhecer os seguintes dispositivos legais:

- Art. 214 - § 1º.;
- Art. 267 - § 3º. "in fine";
- Art. 303 - I;
- Art. 741 - VI.


DOS PEDIDOS: "Ex positis", e comprovado suficiente e indiscutivelmente que o Banco e seu advogado tinham ciência inequívoca da sentença que condenou o (XXX) ao pagamento dos honorários sob execução, REQUEREM a VOSSA EXCELÊNCIA:

12.1. A decretação da improcedência do recurso, meramente diferitório de pagamento, de exceção de pré-executividade argüido pelo Banco, com a aplicação de todas as cominações cabíveis;

12.2. Comprovada a má-fé com que se houveram o Banco e seu advogado, REQUER-SE, ainda, que esse juízo encaminhe cópia dos Autos ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SC, tendo em vista que o caso se enquadra no Código de Ética e Disciplina da OAB (DJU, Seção I, 01.03.1995, págs. 4000 a 4004):

"Art. 6º. É defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé."

12.3. A aplicação rigorosa do art. 17 - II, IV, V e VI, do CPC, com a condenação do Banco pela litigância de má-fé e injustificado retardamento do processo, condenação essa que se REQUER seja fixada à base de vinte por cento (20%) do valor da causa (art. 17, § 2º., do CPC);

12.4. O prosseguimento dos feitos de Execução e Embargos, o primeiro para decretação de sua procedência e conseqüente pagamento pelo Banco, o segundo com o reconhecimento de sua improcedência e conseqüente condenação do Banco em todas as cominações, inclusive a litigância de má-fé por injustificada resistência ao andamento das demandas.

NESTES TERMOS,
PEDE(M) E ESPERA(M) DEFERIMENTO.

Penha/Piçarras – SC, 20 de setembro de 1999.





(XXX)
OAB (xxx)
Enviado por: Milton Tolentino de Souza Junior
Advogado em Santa Catarina
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