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AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE SÃO GONÇALO – RJ .













(XXX), brasileira, casada, comerciante, portadora da Carteira de Identidade nº (xxx), CPF nº (xxx), residente e domiciliada na Rua (xxx), (xxx), Bloco (xxx), apto. (xxx), (xxx), nesta cidade, CEP (xxx), vem por seus advogados, infra-assinados, com endereço para os fins do artigo 39, I, CPC na Rua (xxx), (xxx), (xxx), (xxx), RJ, CEP (xxx), onde receberá intimações, propor, com base no artigos 1º, III, 5º caput, e incisos V e X da CF/88, art. 6º, incisos VI e VIII, 14, 22, caput e § único e 84 do CDC, propor


AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA



em face de (XXX), concessionária de serviços públicos de telefonia, com sua sede na Rua (xxx), (xxx), (xxx), nesta cidade, CEP (xxx), inscrita no CNPJ sob nº (xxx), pelos fatos e motivos de direito que passa a expor.


DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente a autora requer a V. Exa. a concessão de gratuidade de justiça, nos termos do art. 4º, caput e § 1º da Lei 1060/1950, com a redação dada pela Lei 7.510/86, por ser hipossuficiente econômico não podendo arcar com as custas e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e da família.

DOS FATOS

1. A Autora é usuária dos serviços da (XXX), tendo sido titular da linha (xxx), que era utilizada no seu comércio, na Avenida (xxx), (xxx), Loja (xxx), (xxx), nesta cidade.

2. Em 07/04/2004 a Autora requereu a transferência da linha para o seu imóvel residencial (registro nº (xxx), às 20:26 h), tendo sido informada pela empresa Ré da efetivação da transferência requerida.

3. No entanto, até a presente data a linha continua muda e sem que a concessionária informe o novo número ou se continua o mesmo.

4. Ligando-se para o número (xxx), uma gravação informa que este número mudou para (xxx). Este número é o que deveria chamar na residência da autora.

5. Consultando o site da concessionária Ré (xxx), na seção de emissão de 2ª via de contas, a resposta é que o “CPF Não Corresponde ao Telefone Informado”. Ou seja, a Ré informa através de gravação que o número (xxx) de titularidade da Autora foi mudado para (xxx), e que este que não corresponde ao CPF da mesma. Dito de outra forma, este número, informado como substituto do anterior, pertence a outra pessoa, outro CPF.

6. O novo número ((xxx)), que deveria estar funcionando na casa da Requerente, atende numa loja de rações, Tele Rações (XXX), situada na Avenida (xxx), (xxx), (xxx), nesta cidade. O proprietário da loja de rações informa possuir esta linha, com este número há mais ou menos 6 meses, logo anteriormente ao pedido de transferência da autora.

7. Algumas coisas estão erradas. Primeiro a concessionária Ré aceita transferir uma linha de propriedade da Autora, para o seu endereço residencial, mas a linha está muda desde 07/04/2004. Segundo, não lhe informa o número novo, caso não tenha sido mantido o mesmo. Terceiro, a mensagem eletrônica de mudança de número indica um outro número que está instalado em outro endereço.

8. Demais disto, a Autora possuía publicidade do número (xxx), no Guia de São Gonçalo 2004 (p. 97). O que ocorre quando alguém consulta o guia, na seção RAÇÕES e encontra o número que era da Autora? Liga e ouve a mensagem da Telemar informando o novo número. Liga então para este e é atendida noutra loja de rações, pensando tratar-se da mesma que a Autora possuía, agora sob outra denominação.

9. Os possíveis negócios que seriam celebrados com a Autora são, por ato único, unilateral e irresponsável da Ré, carreados gratuitamente para o concorrente, que nem ao menos possui propaganda de seu negócio.

DO DIREITO


10. Agiu a empresa Ré de maneira contrária à legislação consumerista, tornando-se, na forma do artigo 927, caput e § único do Código Civil de 2002, c/c artigo 14, caput e § 1º do CDC, responsável por reparar os danos causados.

11. O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, em seu art. 22, dispõe:

"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las, e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código." grifamos

12. A Constituição da República estabelece, sobre a concessão de serviço públicos, dentre eles os de telecomunicações

13. A telefonia é um serviço público de natureza essencial, conforme disposto no art. 10, VII, da Lei n.º 7.783/89, que trata do exercício do direito de greve.

14. Em comentário ao princípio da continuidade do serviço público, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, mencionou:

"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais - e só eles - devem ser "contínuos", isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito á continuidade do serviço.
Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado com continuidade, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo. (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 110)

15. Instado a apreciar a matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma reiterada, em matéria de serviços essenciais, aqui citados analogicamente:

"Corte no fornecimento de água. Inadimplência do consumidor. Ilegalidade. 1. É ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em atrasos. 3. Recurso não conhecido (STJ - Recurso Especial n.º 122812 - Primeira Turma - Relator Milton Luiz Pereira - DJ 26/03/2001 - pág. 369).

ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE FORNECIMENTO. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. - O corte de energia elétrica em prédio do Município atinge não somente aquele ente público, mas o próprio cidadão, porquanto a inviabilidade da utilização do prédio e a conseqüente deficiência na prestação dos serviços decorrentes, atinge diretamente todos os munícipes. - O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. - Precedentes. - Recurso provido. (STJ - Recurso Especial n.º 278532 - Primeira Turma - Relator Francisco Falcão - DJ 18/12/2000 - pág. 166).

SERVIÇO PÚBLICO. - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE NO FORNECIMENTO - ILICITUDE. I. É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente, a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa. II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança. (STJ - Recurso Especial n.º 223778 - Primeira Turma - Relator Humberto Gomes de Barros - DJ 13/03/2000 - pág. 143)”.


16. O comando constitucional do art. 5º, V e X, também é claro quanto ao direito da Autora à indenização dos danos morais sofridos. É um direito constitucional.

17. E se não bastasse o direito constitucional previsto no art. 5º, é a própria Lex Mater que em seu preâmbulo alicerça solidamente como um dos princípios fundamentais de nossa nação e, via de conseqüência, da vida em sociedade, a defesa da dignidade da pessoa humana. Dignidade que foi ultrajada, desprezada pela Ré.

18. A indenização dos danos morais e materiais que se pleiteia é direito constitucional da Autora. E no ordenamento jurídico infra constitucional, além do CDC, está o Código de Leis Substantivas Civis de 2002 a defender o mesmo direito do Autor. Com efeito o artigo 927 do Código Civil apressa-se em vaticinar a obrigação de reparar que recai sobre aquele que causar dano a outrem por ato ilícito.

19. E o ato ilícito presente neste acidente de consumo é, conforme norma ínsita no artigo 186 do Códex Civil, a ação ou omissão voluntária da ré que vieram a causar dano à Autora.

20. É assente a doutrina no sentido da reparação do dano sofrido. Assim é que Sérgio Severo afirma

“Dano patrimonial é aquele que repercute, direta ou indiretamente, sobre o patrimônio da vítima, reduzindo-o de forma determinável, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizada para que se reconduza o patrimônio ao seu status quo ante, seja por uma reposição in natura ou por equivalente pecuniário.” (In Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40)

“Dano moral é aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. (Op. Cit. p. 42)

21. Quanto ao valor ou critério de seu estabelecimento, já se firmou a jurisprudência:

“Na indenização a título de danos morais, como é impossível encontrar um critério objetivo e uniforme para a avaliação dos interesses morais afetados, a medida da prestação do ressarcimento deve ser fixada a arbítrio do juiz, levando-se em conta as circunstâncias do caso, a situação econômica das partes e a gravidade da ofensa, de modo a produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, sem, contudo, significar um enriquecimento sem causa da vítima. (TJ-MG – Ac. da 2ª Câm. Cív. julg. em 22-5-2001 – Ap. 000.197.132-4/00-Divinópolis – Rel. Dês. Abreu Leite; in ADCOAS 8204862).

22. Como escreve o ilustre magistrado titular da 50ª Vara Cível da Comarca da Capital, Dr. Marco Antônio Ibrahim:


Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como pode revelar a mais singela das amostragens. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos.
Pois esta exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem um enriquecimento indireto do causador do dano. (...)
A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar essas indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente na utilidade e adequação de seus resultados”.

23. Está claramente demonstrada, da narrativa dos fatos e da documentação acostada a esta exordial, que o serviço foi prestado com defeito, levando-se em consideração o modo de seu fornecimento, que feriu mortalmente a segurança que a Autora consumidora esperava encontrar de uma concessionária de serviço público.

24. Há que se dizer que ao registrar o pedido de transferência de endereço da linha da Autora, a concessionária Ré firmou um contrato, comprometendo-se com o processo de transferência. Como esta não foi levada a efeito, entende-se que a Ré rescindiu unilateralmente o contrato.

25. Responde, independentemente de apuração de culpa, pela reparação dos danos que causou à Autora na qualidade de consumidora, pois estamos indubitavelmente diante de uma relação consumerista (art. 14, caput e § 1º do CDC).

26. Assim, faz-se necessária a reparação dos danos morais sofridos pela Autora, cumprindo a dupla natureza da indenização, qual seja a de trazer satisfação ao interesse lesado e, paralelamente, inibir o comportamento anti social do lesante.

27. E é sempre bom que seja lembrado que a Ré é recalcitrante nesta prática de serviços prestados com defeito, bastando olhar as estatísticas para que se tenha esta noção clara.

28. O Desembargador Thiago Ribas Filho, em entrevista ao Jornal O Globo, em 19/1/2003, p. 30, cerca de 20% das ações propostas nos Juizados Especiais Cíveis são contra a (XXX), estando entre as três empresas mais acionadas, até novembro de 2003.

29. Segundo Caio Mário da Silva Pereira (In Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,1992, p. 60) “o problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório”.

30. E não só isto. Mas o caráter inibidor da indenização deve ser sopesado tendo em vista o alcance educativo que esta terá ao atingir o patrimônio financeiro do Réu. Doutra forma, se a indenização fixada for irrisória, o ordenamento jurídico e a tutela jurisdicional não terão alcançado o objetivo de inibir ações similares por parte da Ré, concessionária de serviço público.

31. Pelo exposto, a indenização aqui pleiteada segue o princípio da reparação integral, segundo o qual a indenização não deve depender da gravidade da culpa, mas deve reparar o dano da forma mais completa possível, pois possui caráter satisfativo.

32. Pelos danos causados à moral, ao bom nome e à imagem da Autora, deverá o Réu ser condenado ao pagamento indenizatório equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos vigentes à data do pagamento.

33. A Obrigação de Fazer pleiteada consiste na obrigação de tornar efetiva a instalação da linha telefônica, no prazo de 48 horas.


DA TUTELA ANTECIPADA


34. A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial.

35. Sobre o tema em tela, o ilustre processualista Cândido Rangel Dinamarco aduz:

"O novo art. 273 do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males do tempo no processo." (in "A Reforma do CPC", 2ª ed., ver. e ampla., São Paulo, Malheiros Editores, 1995).

36. Por conseguinte, trata-se o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá a autora o bem por ele pleiteado. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

37. Assim, verificamos que as condições para que o magistrado conceda a tutela antecipada, são: a) verossimilhança da alegação; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e, comentando tais requisitos, o Juiz Federal Teori Albino Zavascki pondera que:

"Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).

38. Araken de Assis, em sua obra "Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela", Ed. Revista dos Tribunais, p. 30, assevera que "a verossimilhança exigida no dispositivo se cinge ao juízo de simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa. Isso significa que o juiz proverá com base em cognição sumária”.

39. Assim, o juízo de verossimilhança reside num juízo de probabilidade, resultante da análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são desfavoráveis. Se os motivos favoráveis são superiores aos desfavoráveis, o juízo de probabilidade aumenta.

40. Nessa esteira, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, em seu monumental Código de Processo Civil Comentado, comentam:

"Antecipação da tutela. Pelo CPC 273 e 461, § 3°, com a redação dada pela L 8952/94, aplicáveis à ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida quer nas ações de conhecimento, cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer.” V. Coment. CPC 273, 461, § 3° e CDC 84, § 3° ." (3ª edição, revista e ampliada, Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.149)

41. No caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.

42. A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentação ora acostada, bem como a inobservância de diversos princípios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas legais.

43. A urgência, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que a falta de telefone na residência da Autora, por mais tempo do que aquele que já vem sendo praticado pela Ré, só lhe causará mais danos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular.

44. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, requer a Autora, com espeque no art. 12 da Lei n.º 7.347 de 24 de julho de 1985, o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente instalação de sua linha, no endereço de sua residência, com manutenção da mensagem eletrônica informando aos que ligarem para o antigo número qual é efetivamente o número novo.

45. Requer-se ainda, com base no art. 12, § 2.º, da Lei n.º 7.347/85, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a ré, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida.


DO PEDIDO

Face a todo o exposto é a presente para requerer:

a) a concessão de gratuidade de justiça à autora na forma do art. 2º e parágrafo único da Lei 1.060/1950;

b) Seja deferida tutela antecipada no sentido de instar que a requerida instale com urgência a linha em sua residência, com manutenção da mensagem eletrônica informando qual é o número novo, no prazo de 48 horas, sob pena de arcar com o pagamento de multa diária, a fim de tornar a medida jurisdicional efetiva;

c) a citação da Ré para responder a todos os termos da presente e contestar, se quiser, sob pena de revelia e confissão;

d) a condenação da ré ao pagamento indenizatório de danos morais no valor equivalente a 40 salários mínimos.

e) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC).


Protesta pela produção de todo gênero de provas admitidas, em especial documental, testemunhal e depoimento pessoal do representante da Ré.


Dá à causa do valor de R$ 10.400,00.


Nestes Termos,


P. E. Deferimento.



Rio de Janeiro, 18 de maio de 2004.



JOSÉ CARLOS DINIZ DE LEMOS

OAB/RJ 123.572-E








Enviado por: José Carlos Diniz de Lemos
Acadêmico do 10º período de Direito da Universidade Candido Mendes. E-mail: jcarlosdiniz1@hotmail.com
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