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CONTESTAÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM NEGATIVA DE VÍNCULO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA (xxx)ª VARA DO TRABALHO DE NITERÓI – RJ.









Processo (xxx)







(XXX), brasileiro, casado, residente e domiciliado na Rua (xxx), (xxx), (xxx), (xxx), Niterói, CEP (xxx), nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe é movida por (XXX), em tramitação nesta Vara, vem por meio de seus advogados in fine assinados, com endereço para os fins do art. 39, I, do CPC, na Rua (xxx), (xxx), (xxx), São Gonçalo, CEP (xxx), apresentar




CONTESTAÇÃO




à pretensão autoral pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir.


PRELIMINARMENTE


Da Carência de Ação

Art. 301, X, CPC


1. A presente reclamação não apresenta condições de prosperar, dada a falta das condições da ação, a saber, o interesse processual, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade das partes.

2. O interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteção do interesse substancial, pressupondo a lesão desse interesse e a idoneidade do provimento pleiteado para protegê-lo e satisfazê-lo, segundo ensina Vicente Greco.

3. No caso em análise não há como pleitear o vínculo empregatício, pois que o contrato celebrado é de regime jurídico dos chamados AUTÔNOMOS, pois que a Reclamante forneceu seus serviços nesta qualidade, conforme se pode concluir da própria petição inicial, onde a mesma apesar de requerer o vínculo, entende como indevidas verbas de natureza empregatícia como o FGTS, eis que não o requer.

4. Ademais, no item 10 do pedido, refere-se à responsabilidade eventual do Reclamado em quitar e entregar à Reclamante o carnê previdenciário, que é a forma como os autônomos recolhem as contribuições devidas à Autarquia previdenciária.

5. Tal assertiva torna impossível o pedido, levando à perda das outras condições da ação, ou seja, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade das partes.

6. Impõe-se, portanto, neste caso, se rejeitada a primeira preliminar suscitada, ainda assim, a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, CPC).


DO MÉRITO



I. Dos Fatos

1. A Reclamante parece que se esqueceu de mencionar o objetivo da sua contratação e a forma como esta era desempenhada. São fatores fundamentais para o esclarecimento desta lide.

2. O Reclamado, juntamente com mais dois irmãos, no intuito de dar melhor assistência ao pai, já idoso, e que veio a falecer, em 26/10/2003, providenciaram para que houvesse pessoa especificamente dedicada ao atendimento domiciliar necessário.

3. E foi para isto que a Reclamante passou a trabalhar cuidando do ancião de dias.

4. Ou seja, não trabalhava para o Reclamante e nem tão pouco para os seus irmãos. Trabalhava sim para o Sr. (XXX), que faleceu, como dito.

5. Esqueceu-se também de mencionar que o trabalho era realizado na casa de cada um dos filhos do Sr. (XXX), ou seja, quatro meses na casa de cada um, revezadamente. Qual teria sido o critério da Reclamante para escolher a quem responsabilizar como Reclamado?

6. Quer a Reclamante o reconhecimento de vínculo empregatício como Auxiliar de Enfermagem, sem contudo comprovar que está capacitada para o exercício de tal profissão nos moldes da Lei 7.498, de 25 de junho de 1986, regulamentada pelo Decreto 94.406, de 08 de junho de 1987.

7. Diz o artigo 11 do Decreto regulamentador:

“Art. 11 - O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe: (...)”

8. São atividades atribuídas à equipe de enfermagem. O artigo 13 da Lei instituidora da profissão diz:

“Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente (...)”

9. Serviços sob supervisão. E esta supervisão é de um enfermeiro como diz a lei.

10. Cotejando os dois artigos e os seus incisos verificamos que não há nenhuma semelhança entre as atividades exercidas pela Reclamante com as de Auxiliar de Enfermagem.

11. E mais. O exercício das atividades de Auxiliar de Enfermagem sujeitam-se às condições da lei 7.498/86:

“Art. 2º - A Enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no Conselho Regional de Enfermagem com jurisdição na área onde ocorre o exercício.”

12. Constitui-se pois contravenção penal, capitulada no artigo 47 da LCP (Decreto-Lei 3.688, de 03 de outubro de 1941), o exercício ilegal de profissão ou atividade.

Art. 47 - Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:
Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa.

13. Ao que parece a atividade da Reclamante está mais para a de doméstica, caso se reconheça a existência de vínculo empregatício, o que não se espera, face à robustez das provas que são trazidas nesta peça de ataque.

14. Desta forma, se vínculo existisse, estaria sujeito aos ditames da Lei 5.859/72 e do art. 7º da CF/88, com a ressalva do parágrafo único do mesmo artigo.

15. Assim tem sido o entendimento de nossos Pretórios.

"os serviços prestados na residência do empregador, como acompanhante de enfermo que integra a família respectiva, sem qualquer finalidade lucrativa, por parte do tomador dos serviços, enquadra-se na definição do art. 1º., da lei n 5.859, de 11.12.72, pouco importando se realizava funções semelhantes as de auxiliar de enfermagem. A natureza do vínculo, em tais casos, é doméstico (RO 0128/98, Amaury Rodrigues Pinto Junior, ac. Tp 0981/98)


16. Até mesmo porque a Reclamante vem assistida pelo Sindicato dos Trabalhadores Domésticos. Como pois quer ver reconhecido vínculo de Auxiliar de Enfermagem? Ademais, requer no pedido, emissão de Atestado de boa Conduta, documento pertinente às empregadas domésticas (Lei 5.859/72, Art. 2º, II)

17. Importa advertir que para a caracterização do vínculo empregatício, na forma dos artigos 2º e 3º da CLT, é necessário a concorrência de subordinação, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade, que são os pressupostos da relação de emprego.

18. O que se tem nesta lide é uma tênue linha divisória entre o trabalho autônomo e o trabalho com vínculo empregatício. Uma das características informadoras do vínculo de emprego é a subordinação. A reclamante nunca foi dirigida e fiscalizada pelo Reclamado. Não havia relação de subordinação, nem determinações do Reclamado a serem cumpridas pela Reclamante.

19. Inexistia a subordinação. A reclamante sempre agiu com autonomia na prestação de serviços. Apenas recebia diretivas, dos filhos do Sr. (XXX), instruções sobre medicamentos e os horários prescritos pelos médicos, não se configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, que, como dito, eram vários, se considerarmos os filhos, ou um só, se considerarmos o Sr. (XXX), o verdadeiro beneficiário dos serviços.

20. No trabalho autônomo, estabelece-se, de comum acordo, qual o serviço a ser efetuado. A partir deste instante, interessa apenas ao trabalhador autônomo como será feita a execução do mesmo, não podendo sofrer interferências do contratante. Este pode até sugerir, mas nunca ordenar.

21. Além disto, a não eventualidade do serviço é de se analisar com cautela. Os serviços desempenhados não faziam parte das necessidades normais do Reclamado. Os serviços eram para suprir uma necessidade transitória que, mercê dos caprichos da natureza, se protraiu no tempo.

22. A pergunta que ainda se deve fazer a esta altura é o porque da aceitação serena da Reclamante de não ter o pretenso vínculo reconhecido desde o início da prestação de serviços.

23. Ou seja, por que esperou tanto tempo para reclamar? Será por estar precisando de dinheiro para tratar de sua própria saúde? O fax, enviado pela Reclamante, à família do Reclamado parece ser esclarecedor neste sentido.

24. No dia 08/09/2003, quando ainda estava trabalhando nos cuidados do Sr. (XXX), a Reclamante envia um fax dizendo não ser mais possível continuar a trabalhar por motivo de estar doente e etc.

25. Tratava-se de um pré aviso de sua saída? A família entendeu que sim. E nesta ocasião, a Reclamante não tinha nada a reclamar dos pretensos direitos que hora reclama, pois sabia que todo o combinado havia sido cumprido, de sua parte e da parte do Reclamado.

26. Outra pergunta sem resposta é por que a Reclamante, apesar de cobrar vínculo, não pede pagamento de verbas claramente relacionadas ao vínculo como FGTS, multa de 40%, Seguro Desemprego, dentro outras?

27. Por que pede para que o Reclamante seja condenado a recolher as cotas previdenciárias e apresentar o carnê quitado? Carnê de recolhimento previdenciário é típico de serviço autônomo, de profissionais liberais e de empregados domésticos, dentre outros.

28. Tal fato só reforça os argumentos já ditos alhures.


II. Dos Direitos


1. Caso seja reconhecido o vínculo, o que se admite apenas AD ARGUMENTANDUM TANTUM, há que se entender que a Reclamante prestou serviços de empregada doméstica, na forma da Lei 5.859/72.

2. Tal vinculação impede a concessão de alguns direitos pleiteados. São incompatíveis com o vínculo de empregada doméstica, caso este Juízo entenda que tenha existido vínculo, o que não se espera, a multa do art. 477 da CLT e aplicação do a rt. 467 da CLT.

2. Aliás, qualquer que seja a situação, a multa do art. 477 da CLT é de não ser aplicada, uma vez que, existindo controvérsia sobre o vínculo, os Tribunais têm entendido que não é devida.

“Ocorrendo controvérsia acerca da existência de vínculo empregatício e sendo esse reconhecido em Juízo, não há que se cogitar na aplicação da multa prevista no artigo 477/CLT, relativamente ao atraso no pagamento das verbas rescisórias. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIDA JUDICIALMENTE - NÃO APLICAÇÃO. (TRT-RO-3804/01 - 5ª T. - Rel. Juiz Ricardo Antônio Mohallem - Publ. MG. 26.05.01)”


“Quando apenas perante o juízo se reconhece o direito a crédito não contemplado no termo de rescisão contratual, pago, originalmente, dentro do prazo legal, é impossível o deferimento da multa do art. 477, da CLT. MULTA DO ART. 477, DA CLT - RECONHECIMENTO DE DIREITO EM JUÍZO. (TRT-RO-13739/99 - 2ª T. - Rel. Juiz Alaor Satuf Rezende - Publ. MG. 15.03.00)”

"Desse modo, a ausência do pagamento da verba nos prazos do artigo 477, § 6º, da CLT não enseja o pagamento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo, pois antes da sentença que reconheceu o direito postulado não haveria como reconhecer a mora (retardamento da quitação) do empregador"(TST - RR – 792347/01, 03/06/2003)


4. Comprova o Reclamado o pagamento dos 16 dias de trabalho de Julho de 2003, pois que na verdade quitou o mês integralmente.

5. Os valores gastos a título de passagem foram quitados como podem comprovar os documentos anexos. Ressalte-se que, no período em que cuidava do Sr. (XXX) na cada de uma de suas filhas, não dependia de reembolso de transporte, vez que morava perto.

6. É irrefragável que, existindo controvérsia a respeito de verbas rescisórias, não há que se falar em aplicação da pena do art. 467 da CLT.

7. Quanto ao Atestado de Boa Conduta, desconhece o Reclamado a base legal desta exigência, vez que o aquele que outrora era previsto na CLT (art. 380, a), foi abolido na forma da Lei 6.868, de 3 de dezembro de 1980. Caso tal documento tenha a ver com o exercício da profissão de empregada doméstica, exigida pela Lei 5.859/72 (art. 2º, II), esclarece o art. 1º da Lei 7.115/83, que tal declaração deve ser firmada pela própria interessada, presumindo-se sua veracidade.

8. Indevidos os honorários advocatícios pois a Reclamante não está assistida pelo seu Sindicato de Classe, como alega. Afirma na peça exordial que é Auxiliar de Enfermagem e pretende assistência judiciária pelo Sindicato dos Trabalhadores Domésticos. O artigo 513 da CLT coloca como uma das prerrogativas dos Sindicatos a representação dos interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida. Não é o que ocorre no presente feito.

9. O artigo 14 da Lei 5.584, de 26 de junho de 1970, é claro ao afirmar que a assistência judiciária será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.


Honorários Advocatícios. (...) “É hoje jurisprudência pacífica que o artigo 133 da Constituição Federal não revogou o artigo 791 da CLT. Sendo assim, segundo a norma aplicável ao processo do trabalho – Lei 5.584/70, artigo 14 – somente é possível nesta Justiça a condenação em honorários assistenciais, e quando preenchidos os requisitos exigidos por tal norma, quais sejam a assistência judiciária prestada pelo Sindicato do trabalhador e a comprovação, pelo assistido, de que percebe salário igual ou inferior ao dobro do mínimo ou que se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. É este o entendimento do Enunciado 219 do TST, pertinente mesmo após a Constituição Federal atual, nos termos do Enunciado 329 daquela Corte. (...) Nega-se provimento.” Ac. RO 93.019675-9 – 4ª Turma. TRT/RS. 06/03/95.


10. Por todo o exposto até aqui, a Reclamante deve ser condenada em litigância de má-fé, pois que vem deduzindo em todos os termos da peça vestibular, pretensão contra texto legal e alterando a verdade dos fatos, conforme artigos 17 e ss do CPC.

11. Vem inclusive requerendo pagamento de valores efetivamente quitados (itens 5 e 9 do pedido). Segundo decisão do TST (RR 437317-98, Red. Min. João Oreste Dalazen, 1ª Turma), o “empregado que postula parcela já quitada no instrumento de rescisão contratual, trazido com a petição inicial, sem ressalvas, incorre em sanção por litigância de má-fé “. Diz ainda a ementa:

“Imperiosa a necessidade de acentuar-se a repressão à má-fé processual do litigante no processo trabalhista, seja quem for, sob pena de negar-se toda a base de ética e de dignidade em que repousa a administração da Justiça pelo Estado. A intolerável complacência, senão leniência, com que a Justiça do Trabalho, não raro, tem tratado o exercício abusivo do direito de demandar e de defender-se tem concorrido apenas para encorajar tal prática. Inadmissível, todavia, que, por conta da impunidade e do estímulo propiciado pelas comodidades da Informática, se transforme o processo trabalhista em terreno propício ao aventureirismo irresponsável e se contribua para congestionar ainda mais a sobrecarregada Justiça do Trabalho.”


Ex positis, requer a V. Exa. que acolha a preliminar ora argüida, pelos motivos suso mencionados, extinguindo o feito com base no art. 267, VI, do CPC c/c 769 da CLT e, no mérito, julgue a presente Reclamação TOTALMENTE IMPROCEDENTE, (art. 269, I, CPC), por ser medida da mais cristalina e merecida JUSTIÇA.

Requer a condenação da Reclamante nas penas de litigância de má-fé, nas custas processuais e honorários advocatícios.

Finalmente, restam contestados os pedidos como se aqui estivessem transcritos e negados um a um, protestando por todos os meios de prova admitidos, sem exclusões, especialmente prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do Reclamante, que desde já se requer.

FIAT JUSTITIA.


Niterói, 28 de abril de 2004.





JOSÉ CARLOS DINIZ DE LEMOS

OAB/RJ Nº 123.572-E






Enviado por: José Carlos Diniz de Lemos
Acadêmico do 10º período de Direito da Universidade Candido Mende. E-mail: jcarlosdiniz1@hotmail.com
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