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AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Juizado Especial Cível de Nova Iguaçu - RJ.












(XXX), brasileiro, casado, estudante, residente e domiciliado na Rua (xxx), (xxx), (xxx), nesta cidade, CEP (xxx), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), IFP/RJ e do CPF nº (xxx), por seu advogado e bastante procurador in fine assinado, com endereço para os fins do art. 39, I, CPC, na Rua (xxx), (xxx), Centro, CEP (xxx), vem mui respeitosamente à presença de V. Exa. requerer a presente



AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C

OBRIGAÇÃO DE FAZER, OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA




em face de (XXX), empresa concessionária de serviços públicos de telefonia, situada na Rua (xxx), (xxx), (xxx), Rio de Janeiro, RJ, CEP (xxx), inscrita no CNPJ sob nº (xxx), com base no art. 6º, III, VIII, 42, § único, do CDC, c/c o artigo 5º, V, X e XXXII da CF/88, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir.


Da Gratuidade de Justiça


Inicialmente, o Autor requer o benefício da JUSTIÇA GRATUITA, de acordo com o artigo 4o , parágrafo 1o da Lei 1.060/50, com nova redação dada pela Lei 7.510/86, aduzindo que não possui condições financeiras de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios juntando desde já, a declaração de hipossuficiência.


DOS FATOS


1. O Autor mantém contrato de prestação de serviços com a empresa Ré, cujo objeto é a utilização das linhas telefônicas (21) (xxx) e (21) (xxx).

2. Importa registrar que o Autor jamais teve acesso ao contrato de utilização das linhas, tendo somente preenchido o cadastro e assinado o pedido de instalação.

3. Desde o início da prestação de serviços a Ré vem efetivando cobranças dos ditos pulsos excedentes ou pulsos além da franquia, de forma aleatória e unilateral.

4. Tal atitude compele o Autor a dispor de determinada quantia para pagar uma conta de telefone que não possui certeza e liquidez, haja vista não saber se esta é efetivamente devida ou não.

5. E o mais interessante é que este excedente jamais diminui, por mais que o Autor economize nas ligações. A cada mês o valor é maior.

6. Se a concessionária pode controlar a utilização do serviço para emitir a fatura, por que não pode discriminar o serviço prestado?

7. Observe-se que qualquer hotel, por mais simples que seja, ao cobrar as chamadas feitas pelos hóspedes, discrimina as chamadas locais, identificando o dia e horário em que foram realizadas. Por qual motivo as companhias telefônicas – ícones da atualidade tecnológica – não têm como discriminar a cobrança que faz?

8. Lembramos que nas décadas de 80 e 90 do século passado, uma prática que foi comum em condomínios, era o chamado “telemínio”, onde uma ou duas linhas telefônicas eram disponibilizadas para todos os condôminos, que efetuavam suas ligações através de seus ramais. Um registrador automaticamente registrava o ramal de onde se iniciara a ligação, o número chamado, dia, hora e tempo de duração. Quando chegava a conta da prestadora, era emitido o relatório para cada condômino sobre as ligações efetuadas e o valor devido que compunha a conta geral. SIMPLES ASSIM.

9. Além dos famigerados pulsos excedentes indiscriminados, a Ré cobra mensalmente a chamada “Assinatura uso residencial” como requisito para a disponibilização do serviço, sem que haja qualquer prestação em contrário.

10. Tal assinatura traz como “bônus”, “benefício”, uma franquia de 100 pulsos mensais que são cobrados, utilize-se ou não o tal bônus.

11. E como se não bastasse, os guerreados pulsos são cobrados pelo sistema de multimedição, que é efetuada pela aplicação de uma unidade de tarifação por chamada atendida e de unidade adicionais a cada 4 minutos, sendo a primeira cobrança adicional levada a efeito aleatoriamente em relação ao início da chamada.

12. Este sistema está descrito no site da Anatel – cujo endereço é .http://www.anatel.gov.br/AJUDA/GLOSSARIO/resultadoglossario.asp?letra=K


DO DIREITO


A. Da falta de informação adequada

13. A Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações, resguarda os direitos do Autor, quando estabelece:



“Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I – de acesso ao serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
IV – à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
VIII – ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
XI – de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;
XII – à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos;”


14. O Código do Consumidor especifica com um dos direitos do consumidor a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. (art. 6º, III, do CDC).

15. O dever de informar é a principal forma encontrada pelo CDC para assegura o perfeito equilíbrio nas relações de consumo, cujo texto legal preconiza a obrigatoriedade por parte do fornecedor de serviços em informar com total riqueza de detalhes o serviços prestados, aí incluídas quantidade, composição, preço, dentre outros elementos.

16. O texto do CDC obteve eco na Lei das Telecomunicações, cujo artigo acima transcrito, em seu inciso IV, corrobora com a orientação de proteção consumerista.

17. A Ré apenas imputa, unilateralmente, determinada quantidade de pulsos excedentes ao incauto consumidor, inexistindo qualquer meio hábil a aferir se realmente aquela informação é precisa.

18. Contraria, por isso mesmo, o próprio contrato que, como concessionária, firmou com a Anatel, cujo instrumento na cláusula 10.6 reza:


“Cláusula 10.6. - Os documentos de cobrança emitidos pela Concessionária deverão ser apresentados de maneira detalhada, clara, explicativa, indevassável e deverão discriminar o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao assinante, na forma da regulamentação”


19. A Resolução Anatel 85/98 em seu artigo 54 determina:


“Art. 54. O documento de cobrança apresentado pela Prestadora ao Assinante deve corresponder a 30 (trinta) dias de prestação de serviço, e deve discriminar, de maneira detalhada, clara e explicativa, todo e qualquer registro relacionado à prestação do serviço no período, os descontos concedidos, impostos e eventuais encargos, conforme regulamentação específica”


20. O art. 6º da Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da CF/88, enfatiza que:


“Art. 6° - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.”


21. O eminente magistrado Alanir José Hauk Rabeca, em cooperação no Juizado Especial Cível de Belo Horizonte, MG, no autos 1.244/99, cujas partes são M.V. e a aqui requerida, decidiu o seguinte:


“cumpre registrar que o fato da legislação pertinente autorizar se faça a multimedição de pulsos, não isenta a requerida de provar a lisura do consumo apresentado ao usuário, que não pode ser obrigado a aceitar uma informação unilateral consignada em uma fatura mensal da prestação de serviço, como ocorre in caso.
Ora, se a requerida não possui meios de tornar claro ao seu usuário qual foi o serviço por ele utilizado, deve buscar meios eficientes para tanto, independentemente da maneira utilizada para medi-lo, pois é tarefa sua e um direito assegurado ao consumidor no artigo 6º, III da Lei 8.078 de 1990, que deve prevalecer em qualquer circunstância”.


22. Ao fixar unilateralmente o preço, mediante atribuição de volume de ligações sem qualquer margem de controle pelo consumidor, a Ré viola a regra do art. 6º, III, da Lei 8078/90, cometendo prática abusiva, nos termos do que preceitua o art. 39, do CDC.

23. A Ré viola ainda o artigo 22 do CDC pois deixa de prestar um serviço público adequado e eficiente. Ainda há de ser citado o art. 31 do Diploma do Consumidor, in verbis:


“Art. 31 – A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”


24. Várias são as decisões de nossos Pretórios sobre o assunto. O IDEC obteve liminar contra a concessionária de São Paulo, (XXX), obrigando a empresa a prestar informação discriminada nas contas telefônicas (36ª Vara Cível do Foro Central da Capital – SP), beneficiando todos os consumidores de telefonia do Estado de São Paulo.

25. Contra a (XXX) existem algumas decisões no mesmo sentido. O Juízo de Direito da (xxx)ª Vara Empresarial da Capital – RJ, Processo (xxx), concedeu sentença favorável à (XXX), declarando a nulidade de valores de pulsos excedentes por falta de discriminação.

26. Tal decisão foi confirmada pela 11ª Câmara Cível do TJ e não é diferente de outra decisão da 1ª Câmara Cível na Apelação Cível nº (xxx).

27. Na esfera Federal, pelo menos uma decisão já é conhecida. A Ação Civil Pública proposta pelo Procurador da República Alexandre Meireles Marques, na 2ª Vara Federal de Fortaleza, Ceará (Processo (xxx)) já obteve liminar no sentido de afastar a cobrança dos ilegais pulsos excedentes sem discriminação.

28. A cobrança, da forma como é feita atualmente, impede que o consumidor confira a correção dos lançamentos. Se a cobrança não é detalhada como poderá o usuário do serviço de telefonia verificar, por exemplo, se os lançamentos foram tarifados em conformidade com as diferentes faixas de preços (cobrança diferenciada por dia e horário)?

29. Basta que seja observada a conta da linha (xxx), do mês de Julho de 2004, onde está registrado que somente no dia 01/07/2004, o Autor ultrapassou a franquia em 468 pulsos. É gostar muito de telefone.

30. E no restante do mês ultrapassou em 1092 o limite. Vejam a desproporcionalidade.

31. O contrato de concessão, disponível no site da Anatel, na página http://www.anatel.gov.br/index.asp?link=/biblioteca/contrato/Modelo/contrato_concessao_stfc_ldn_stb.htm?Cod=1027, no item que trata do Sistema de Tarifação Fixo Comutado (STFC), informa que é regulado pela Portaria nº 216, de 18/09/1991, do Secretário Nacional de Comunicações e pela Portaria nº 218, de 03 de abril de 1997, do Ministro de Estado das Comunicações.

32. No item 3.1.2 há a informação sobre a forma de tarifação, que abaixo se transcreve:


“3.1.2 O STFC Local será tarifado:
a) pelo método Karlsson Acrescido - KA - 240 (multimedição), onde a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao acaso em relação ao início da chamada.
b) pelo Método de Medição Simples, onde a cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada atendida, independentemente de sua duração.”


B. Da unidade de medida


33. O item 3.1.3 estabelece que “A unidade de tarifação do STFC Local é o Pulso, cujo valor médio, estabelecido pela Portaria n.º 226, de 03.04.97, do Ministro de Estado das Comunicações, é R$ 0,058”.

34. A Ré utiliza-se de “inventos de medir” que são absolutamente desconhecidos do Conmetro e Inmetro, além de adotar uma unidade de medida inexistente, o chamado pulso.

35. Aliás, o Brasil adota o Sistema Internacional de Medidas – SI, na padronização do seu sistema legal de medidas. O site do Inmetro (no endereço http://www.inmetro.gov.br/consumidor/unidlegaismed.asp) apresenta a seguinte relação de unidades de medidas:


Principais Unidades SI
Grandeza – Nome – Plural – Símbolo
Comprimento – metro – metros - m
Área – metro quadrado – metros quadrados - m²
Volume – metro cúbico – metros cúbicos - m³
ângulo plano – radiano – radianos - rad
tempo – segundo – segundos - s
freqüência – hertz – hertz - Hz
velocidade - metro por segundo - metros por segundo - m/s
aceleração - metro por segundo por segundo - metros por segundo por segundo - m/s²
massa – quilograma - quilogramas - kg
massa específica - quilograma por metro cúbico - quilogramas por metro cúbico - kg/m³
vazão- metro cúbico por segundo - metros cúbicos por segundo - m³/s
quantidade de matéria – mol – mols - mol
força- Newton – newtons -N
pressão – pascal – pascals - Pa
trabalho, energia quantidade de calor – joule – joules - J
potência, fluxo de energia – watt – watts - W
corrente elétrica – ampère – ampères - A
carga elétrica – coulomb – coulombs - C
tensão elétrica – volt – volts - V
resistência elétrica – ohm – ohms - Ù
condutância – siemens – siemens - S
capacitância- farad – farads - F
temperatura – Celsius – grau Celsius – graus Celsius - ºC
temp. termodinâmica – Kelvin – kelvins - K
intensidade luminosa – candela – candelas - cd
fluxo luminoso – lúmen – lumens - lm
iluminamento – lux – lux - lx



36. Como se observa não há a medida “pulso”, na relação.


C. Da assinatura mensal


37. O anexo à Resolução ANATEL nº 85/98, em seu art. 3º define:


“Art. 3o “Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
(...)
XXI – Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, dando-lhe direito à fruição contínua do serviço ;
XXII – Tarifa ou Preço de Habilitação: valor devido pelo Assinante, no início da prestação de serviço, que lhe possibilita a fruição imediata e plena do STFC;”


38. A Anatel instituiu uma cobrança que viola frontalmente a Constituição Federal, a Legislação Tributária e o Código de Defesa do Consumidor. Tal cobrança assemelha-se à taxa, em razão da utilização potencial de serviço, tributo que não pode ser instituído pela Anatel.

39. Segundo o artigo 77 do CTN as taxas têm como fato gerador “a utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. E devem ser cobradas pelos entes federativos.

40. Tal definição é a mesma do art. 145 da CF/88, fixando a competência para a instituição das taxas, que é dos entes federativos e não da ANATEL Se, portanto, a tal assinatura for taxa, é inconstitucional.

41. E esta assinatura, ilegal e abusiva, não encontra respaldo na lei 9.472/97, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações, e que em nenhum momento previu a citada cobrança para “fruição contínua”, primando, ao revés, por ressaltar o princípio da continuidade do serviço público, sem qualquer tipo de ressalva atinente a eventual contraprestação “fruição contínua”, in verbis:


“Art. 5º. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público”.

“Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público.§ 1° Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público. § 2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.”


42. Inexiste, nos artigos citados, qualquer alusão à necessidade de remuneração para a disponibilização do serviço de telefonia de forma contínua, razão pela qual não se mostra possível aceitar que a Resolução nº 85/98 ou mesmo os contratos de concessão e de prestação do serviço telefônico fixo possam inovar estabelecendo obrigação que a lei não autorizou de forma expressa.

43. Por outro lado, ao disciplinar a instituição e cobrança das tarifas, a Lei de Telecomunicações, deixou claro que a estrutura tarifária seria desenvolvida de acordo com “cada modalidade de serviço” (art. 103), inexistindo qualquer correlação entre a cobrança de tarifa e o direito à fruição contínua deste.

44. E é sempre valiosa a lição do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, que, ao comentar a remuneração das concessionárias de serviços públicos, ensinava que “o serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público) e não por taxa (tributo). (In Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 342)

45. Nota-se, portanto, que o serviço deve ser remunerado e não o direito à sua fruição contínua, posto que este, como bem restou especificado na Lei nº 9.472/97, é intrínseco ao serviço prestado sob o regime público.

46. Em suma, comete abuso e ilegalidade a ANATEL ao prever em Resolução – instrumento que tem como única função a de operacionalizar a aplicação da lei – obrigação que não consta expressamente do texto legal que lhe dá fundamento de validade. E, de igual sorte, incorre na mesma conduta ilícita a Ré por desvirtuar o comando legal expresso, de forma a obter nítido enriquecimento sem causa.

47. Deveras, se a continuidade do serviço é tratada pela Lei como “PRINCÍPIO”, e, ainda, como “OBRIGAÇÃO/DEVER” imputado a Ré, não fazendo qualquer ressalva quanto a possibilidade de cobrança de valores específicos para que tal princípio/obrigação/dever seja cumprido, não é possível admitir-se a fixação e cobrança de valores com tal escopo sem que tal exigência implique em verdadeiro enriquecimento sem causa por parte da empresa Ré.

48. No mesmo sentido são ilegais os contratos que prevêem a cobrança da “tarifa de assinatura mensal”, haja vista que criaram para o consumidor obrigação que não possui respaldo na legislação aplicável, e, o que é pior, permite a cobrança pelo exercício de direito que lhe é concedido de forma absoluta pelo documento normativo, sem qualquer ressalva ou requisitos para sua fruição.

49. Também o Código de Defesa do Consumidor está ferido. O artigo 22 estabelece que os serviços públicos essenciais devem ser contínuos. E o serviço telefônico é essencial, conforme artigo 10 da Lei 7.783/89 e Portaria nº 3, de 19 de março de 1999, do Ministério da Justiça.

50. Destarte, se o serviço de telecomunicações, independentemente de ser prestado por concessionária, é considerado serviço essencial, devendo ser fornecido de forma contínua, conforme determina o Código de Defesa do Consumidor, não se vislumbra a possibilidade de permitir a cobrança de uma “tarifa” do usuário para que tal obrigação seja cumprida pela concessionária do serviço de telefonia.

51. Se assim não fosse, a continuidade do serviço seria imposta ao usuário não como um direito, dentre tantos outros assegurados pelo Códex Consumerista, mas, em verdade, como uma obrigação, um ônus, de que não poderia sequer se ver livre ante a essencialidade do serviço prestado.

52. Este, por sinal, é o entendimento dos Tribunais.


"ADMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO - CONCEDIDO - ENERGIA ELÉTRICA - INADIMPLÊNCIA.
1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação, etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público. 3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95, Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão.
5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade da partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).6. Recurso especial provido.“ (RESP 525500 / AL – STJ – 2ª Turma – Min. ELIANA CALMON – j. 16.12.2003). Grifos postos.

53. O comentário expendido no voto da Ministra Eliana Calmon é pertinente:


“(...) Os serviços essenciais, na atualidade, são prestados por empresas privadas que recompõem os altos investimentos com o valor recebido dos usuários, através dos preços públicos ou tarifas, sendo certa a existência de um contrato estabelecido entre concessionária e usuário, não sendo possível a gratuidade de tais serviços.
Assim como não pode a concessionária deixar de fornecer o serviço, também não pode o usuário negar-se a pagar o que consumiu, sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa, com a quebra do princípio da igualdade de tratamento das partes.
A paralisação do serviço impõe-se quando houver inadimplência, repudiando-se apenas a interrupção abrupta, sem o aviso, como meio de pressão para o pagamento das contas em atraso. Assim, é permitido o corte do serviço, mas com o precedente aviso de advertência. (...)
À prestadora do serviço exige-se fornecimento de serviço continuado e de boa qualidade, respondendo ela pelos defeitos, acidentes ou paralisações, pois é objetiva a sua responsabilidade civil, como claro está no parágrafo único do art. 22 do CDC. Como então sob o aspecto da norma específica, estão as concessionárias autorizadas a suspender os serviços, quando não pagas as tarifas (art. 6º, § 3º da Lei 8.987/95); sob o aspecto ontológico, não se conhece contrato de prestação de serviço, firmado com empresa pública, cujo não-pagamento seja irrelevante para o contratado; sob o ângulo da lógica capitalista, é impossível a manutenção de serviço gratuito por parte de grandes empresas que fazem altos investimentos.”.


54. Deveras, o fornecimento contínuo do serviço é característica intrínseca à prestação dos serviços públicos ditos essenciais, e por seu implemento nada pode ser cobrado. A ressalva é feita, conforme demonstrado, quanto à possibilidade de interrupção pelo não pagamento, por parte do consumidor, da tarifa exigida pelo serviço efetivamente prestado e consumido.

55. Ora, a remuneração exigida pela prestação contínua do serviço além de ferir o próprio princípio da continuidade - haja vista que, o pagamento efetuado pelo consumidor em razão do serviço utilizado já lhe assegura o direito à prestação contínua - implica na exclusão, às expensas do usuário, de todo e qualquer risco envolvendo o empreendimento, vez que a concessionária irá receber a citada “tarifa” independentemente da efetiva prestação do serviço, ou seja, irá obter receitas sem que tenha de prestar qualquer tipo de serviço ao consumidor, implicando em verdadeiro desvirtuamento e ofensa ao princípio constitucional da livre iniciativa.

56. A título de exemplo e para melhor compreensão da questão, cita-se o serviço de transporte público coletivo urbano (ônibus). A taxa de assinatura telefônica seria o mesmo que a empresa de ônibus além de cobrar a tarifa de passagem (serviço efetivamente prestado), exigir uma mensalidade dos usuários para que o serviço seja ininterrupto, ou seja, para que eles não corram o risco de irem no ponto/terminal e não passar nenhum ônibus (serviço em potencial posto à disposição).

57. A nulidade da cláusula contratual que estabelece a cobrança da citada “tarifa de assinatura mensal”, merece, assim, ser reconhecida, em especial ante o comando expresso constante do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, aqui transcrito:


“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”


58. Assim é que, a vantagem exigida pela concessionária Ré implica em verdadeira afronta ao princípio da continuidade do serviço público essencial, vez que, independentemente da cobrança e pagamento pela sua real utilização, permite que o consumidor seja considerado inadimplente tão somente por não recolher a citada “tarifa de assinatura mensal”, ainda que esteja corretamente pagando pelos serviços utilizados.

59. Há, portanto, nítida transferência do risco do empreendimento para o consumidor, com o conseqüente enriquecimento sem causa da concessionária, o que também é vedado pelo ordenamento jurídico vigente, “ex vi” do teor do artigo 884 do Código Civil.

60. Imperioso, assim, que seja afastada a cobrança da “tarifa de assinatura mensal”, bem como que seja determinada a devolução dos valores indevidamente recolhidos a tal título, ante a flagrante ilegalidade de sua instituição e cobrança.

61. Portanto, resta de meridiana clareza que a “tarifa de assinatura mensal”, instituída e cobrada para possibilitar a fruição contínua do serviço de telefonia, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, estando, ao invés, em flagrante contrariedade com os dispositivos legais que lhe são aplicáveis, razão pela qual revela-se absolutamente pertinente a busca pela decretação judicial de sua ilegalidade com a conseqüente determinação da devolução, em dobro, dos valores pagos e cessação de cobranças futuras.



D. Da ilegalidade da Franquia


62. A franquia oferecida como benefício mostra-se ilegal. São oferecidos 100 pulsos por mês. Cada pulso custa R$ 0,137. Logo no valor da assinatura estão incluídos R$ 13,70 de pulsos. Daí concluir-se que, sendo a assinatura R$ 34,80, deduzidos a franquia (R$ 13,70), temos R$ 21,10 sem qualquer benefício ou serviço correspondente.

63. A franquia de 100 pulsos mensais constitui-se em venda casada, prevista e reprimida pelo CDC, no artigo 39, I, que a enumera como prática abusiva.

64. Apenas por suposição, se num determinado mês, todos os usuários do serviço de telefonia do Estado, optassem por não efetuar ligações locais, o que aconteceria?

65. Simples. A concessionária teria garantida uma receita mínima, sem prestar qualquer serviço, o que representaria verdadeiro enriquecimento ilícito. Isto para falar somente da franquia de 100 pulsos, vez que a questão da assinatura já foi devidamente espancada acima.

66. E ainda mais. Se o consumidor ultrapassa a franquia, é cobrado pelo excedente. Se por exemplo consumir somente 50 pulsos, não tem desconto ou crédito na conta seguinte. Paga pelo que não utilizou.

67. A revelha argumentação da Ré é que o valor da assinatura tem por objetivo cobrir os custos com a manutenção da rede telefônica e que tal cobrança em respaldo da Anatel.

68. Qualquer pessoa média sabe que no preço dos serviços pagos já estão inclusas as despesas com a manutenção. Novamente o exemplo da empresa de ônibus. No valor da passagem estão incluídas todas as despesas necessárias à prestação do serviço, além do lucro empresarial. O mesmo ocorre com as telefônicas. No preço cobrado pela efetiva utilização dos serviços incluem-se as despesas com a manutenção dos serviços além do lucro da empresa.

69. É inadmissível que se cobre por cotas. As operadoras de serviços celulares já evoluíram nesta seara. Se um usuário de linha celular adquire um cartão com prazo de 60 dias, por exemplo, se não utilizar todos os créditos no período, o remanescente será acrescido aos créditos da próxima recarga, o que não obriga o consumidor a gastar todos os créditos no período de validade. Mas não é o que ocorre com a Ré.



E. Medidor de Pulsos


70. A solução para os excessos cometidos pela Ré está na instalação de medidor de pulsos na residência do Autor, conforme existe na prestação de outros serviços públicos, como é o caso da Light e da CEDAE.

71. O consumidor pode a qualquer tempo verificar seu consumo de água, no hidrômetro, bem como verificar a regularidade de seu funcionamento, ao abrir de uma torneira e observar as voltas dos ponteiros.

72. O mesmo se diz da medição de energia elétrica. O consumidor pode acompanhar a evolução de seus gastos, dia a dia, se desejar. Pode desligar todos os aparelhos para conferir se o relógio parou de rodar, auferindo assim a sua perfeição.

73. Em várias ações a Ré vem alegando impossibilidade técnica de instalar tal medidor. Ora, se existe realmente esta impossibilidade, o que não é crível, haja vista a adiantada tecnologia de nossos dias, o consumidor é que não pode continuar a pagar por valores dos quais não se pode ter certeza e liquidez.

74. Há quanto tempo esta prática vem sendo perpetrada? Há quanto tempo a Ré tem conhecimento de suas obrigações? A Lei do Consumidor data de 1990. A regulamentação da ANATEL é de 1998. Então temos que a exigência de informação clara já existe há 14 anos. E a regulamentação do setor há 6 anos.

75. Não pode a Ré lançar mão de valores aleatórios enquanto não esteja apta a proceder à verificação justa daquilo que é efetivamente utilizado. Se a Ré, que opera o serviço, assume não dispor de meios para medidas com precisão, que dirá o consumidor.

76. Evidentemente que as conseqüências decorrentes da impossibilidade técnica, se existentes, não podem ser suportadas pelo consumidor.

77. Portanto, na impossibilidade de fazê-lo, deverá a Ré abster-se de cobrar qualquer valor aleatoriamente. O artigo 43, § 2º do CDC não deixa dúvidas quanto à obrigatoriedade da comunicação escrita ao consumidor sobre a abertura de cadastro em seu nome, quando por ele não solicitada.


F. Do Ministério Público

78. Tendo em vista a existência de interesses individuais homogêneos e de interesses difusos (art. 81, parágrafo único, I, III da Lei 8.078/90, o Ministério Público deverá ser oficiado para que possa adotar as providências cabíveis a ser cargo.

79. Pelas disposições do art. 129 e respectivos incisos e parágrafos da CF/88 é induvidoso que dentre as funções institucionais do Ministério Público se insere a promoção, ou iniciativa, do inquérito e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, segundo o inciso III. Já, antes, o art. 127, caput, incumbe à elevadíssima instituição a defesa, dentre o mais que proclama, dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

80. O art. 82, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, atribuiu ao Ministério Público legitimidade para promover a defesa dos interesses e direitos dos consumidores em juízo, através de ação coletiva, sejam eles interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, assim como definidos no parágrafo único do artigo 81. Destarte, a dita ação e atribuição do Ministério Público, na defesa dos interesses sociais, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos, resulta da combinação das disposições constitucionais acima citadas com a disposição das leis infraconstitucionais também referidas.

81. É caso típico a reclamar uma ação de natureza coletiva, razão pela qual se requer a expedição de ofício ao parquet para as providências que julgar necessárias.


DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA



82. A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial.

83. Sobre o tema em tela, o ilustre processualista Cândido Rangel Dinamarco aduz:


"O novo art. 273 do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males do tempo no processo." (in "A Reforma do CPC", 2ª ed., ver. e ampla., São Paulo, Malheiros Editores, 1995).


84. Por conseguinte, trata-se o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá a autora o bem por ele pleiteado. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

85. Assim, verificamos que as condições para que o magistrado conceda a tutela antecipada, são: a) verossimilhança da alegação; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e, comentando tais requisitos, o Juiz Federal Teori Albino Zavascki pondera que:


"Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).


86. Araken de Assis, em sua obra "Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela", Ed. Revista dos Tribunais, p. 30, assevera que "a verossimilhança exigida no dispositivo se cinge ao juízo de simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa. Isso significa que o juiz proverá com base em cognição sumária”.

87. Assim, o juízo de verossimilhança reside num juízo de probabilidade, resultante da análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são desfavoráveis. Se os motivos favoráveis são superiores aos desfavoráveis, o juízo de probabilidade aumenta.

88. Nessa esteira, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, em seu monumental Código de Processo Civil Comentado, comentam:


"Antecipação da tutela. Pelo CPC 273 e 461, § 3°, com a redação dada pela L 8952/94, aplicáveis à ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida quer nas ações de conhecimento, cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer.” V. Coment. CPC 273, 461, § 3° e CDC 84, § 3° ." (3ª edição, revista e ampliada, Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.149)


89. No caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.

90. A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentação ora acostada, bem como a inobservância de diversos princípios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas legais.

91. O Autor não pode ser obrigado a pagar a conta e depois se ver obrigado a pedir a tutela jurisdicional para fazer valer seu direito.

92. A urgência, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que mensalmente consolida-se um pagamento indevido por parte do Autor, baseado em informações imprecisas, vagas e irreais, firmando-se presentemente uma situação apta a acarretar danos sucessivos, de sorte a exigir imediata coibição por parte do Poder Judiciário.

93. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, requer o Autor, com espeque no art. 12 da Lei n.º 7.347 de 24 de julho de 1985, o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando:


1º) a proibição da interrupção dos serviços de telefonia no curso do presente processo;

2º) a proibição da negativação do nome do Autor junto aos órgãos de cadastro (SPC, SERASA e outros);

3º) a suspensão da cobrança dos chamados pulsos excedentes nas próximas contas, até que a Ré possa comprovar tais ligações com a colocação de medidor de pulsos nas linhas do Autor;

4º) a suspensão da cobrança de assinatura mensal por exclusiva falta de previsão legal, até o julgamento final do mérito, nesta questão;

5º) emissão das faturas sem os pulsos excedentes não comprovados e sem a assinatura mensal, até julgamento do mérito.


94. Requer-se ainda, com base no art. 12, § 2.º, da Lei n.º 7.347/85, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a ré, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida.

DO PEDIDO


Diante do exposto, é a presente para requerer à V. Exa.:


a) a concessão de gratuidade de justiça ao autor na forma do art. 2º e parágrafo único da Lei 1.060/1950;

b) concessão da tutela antecipada inaudita altera parte consistindo na obrigação de fazer para determinar:

- a instalação de comprovador gráfico certificado pelo INMETRO, nas linhas do Autor e em sua residência;
- a suspensão da cobrança dos chamados pulsos excedentes nas próximas contas, até que a Ré possa comprovar tais ligações com a colocação de medidor de pulsos nas linhas do Autor;
- a suspensão da cobrança de assinatura mensal por exclusiva falta de previsão legal, até o julgamento final do mérito, nesta questão;
- refaturamento das contas não pagas, com exclusão dos pulsos excedentes não comprovados e da assinatura mensal.

c) concessão da tutela antecipada inaudita altera parte consistindo na obrigação de não fazer para determinar:

- que não sejam interrompidos os serviços de telefonia no curso do presente processo;
- que não seja negativado o nome do Autor junto aos órgãos de cadastro (SPC, SERASA e outros);

d) sejam determinadas por V. Exa. as medidas que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, na forma do artigo 84 e §§ do CDC;

e) citação da Ré no endereço suso mencionado para responder à presente em todos os seus termos até o final, contestando se quiser, sob pena de revelia e pena de confissão (artigos 285, 300, 302 e 319 do CPC, c/c art. 20 da Lei 9.099/95);

f) a procedência do pedido com a condenação da Ré à devolução dos valores cobrados indevidamente a título de pulsos excedentes e assinatura mensal, em dobro na forma do art. 42, § único do CDC;

g) condenação na obrigação de discriminar todos os pulsos excedentes nas contas vencidas e vincendas, sob pena de serem consideradas ilegais quaisquer cobranças lançadas na faturas que não encontrem discriminação correspondente, contendo a identificação do telefone, tempo de duração da ligação, dia e horário ou, não sendo possível fazê-lo, desobrigar o autor em pagar os valores exigidos a esse título, sob pena de pagamento de multa por fatura expedida ou cobrança exigida em desconformidade com a decisão;

h) colocação em definitivo de equipamento devidamente certificado pelo INMETRO, no endereço do Autor, referente às duas linhas, conforme determina a lei;

i) declaração judicial da ilegalidade da cobrança de assinatura mensal e franquia, na forma da argumentação supra, com seu expurgo definitivo das faturas vencidas e vincendas;

j) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC);

l) expedição de ofício ao MP para as providências cabíveis na forma dos artigos 127 e 129, III da CF/88, c/c 81, III, 82, I e 92 da Lei 8078/90.


Protesta pela produção de todos os meios de prova, especialmente, documental, pericial e depoimento pessoal do representante da Ré, o que desde já se requer.

Dá à causa o valor de R$ 700,00.


Nestes Termos,


P. E. Deferimento.


Nova Iguaçu, 04 de agosto de 2004.

Enviado por: José Carlos Diniz de Lemos
Acadêmico do 10º período de Direito da Universidade Candido Mendes
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