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SENTENÇA EM AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PERDAS E DANOS

Trata-se de uma sentença em ação de rescisão de contrato cumulada com perdas e danos, na qual o juiz julgou procedente em parte o pedido contido na peça preambular, na qual determinou que ao valor do débito seja acrescido juros moratórios de 1% ao mês sobre os respectivos saldos devedores. Sendo negado o pedido de busca e apreensão do veículo, uma vez que o MM. juiz entendeu que a devedora (ré) não foi validamente constituída em mora através da notificação, posto que tal documento não lhe foi entregue.


Processo (xxx)


S E N T E N Ç A

Vistos etc.

(XXX) ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos contra (XXX), sob o fundamento de que realizaram contrato de arrendamento mercantil ("leasing") e a ré não vem arcando com sua obrigação de pagar os valores mensais conforme pactuado, desde a 8a parcela de 36 contratadas.

Citada, a ré quedou-se inerte, não apresentando contestação nem qualquer outro tipo de defesa, tendo a autora insistido no deferimento da antecipação de tutela, vindo os autos conclusos em 28 de abril de 2003.

É O RELATÓRIO.
DECIDO.

Pretende o autor, credor da empresa ré, de financiamento para aquisição de veículo, sob a forma de arrendamento mercantil (leasing), ver rescindido o contrato, com a conseqüente retomada do veículo, além de ser indenizado em danos materiais experimentados correspondentes ao saldo devedor do contrato abatido apenas o valor da venda do bem.

A ré integralizou 7 das 36 parcelas pactuadas, incluindo nos valores mensais aqueles correspondentes ao valor residual.

Vê-se que do financiamento original no valor de R$ 14.695,00, em trinta e seis (36) meses, deveria a devedora pagar R$ 21.994,20 (isso à época da contratação, sem os acréscimos posteriores). E mais, do valor do veículo de R$ 23.453,70, a ré financiou pouco mais de 50%, sendo que a diferença entre o valor financiado e o do veículo foi pago com recursos próprios, originando-se assim um condomínio sobre o bem.

O contrato de arrendamento mercantil, ou de leasing, como é conhecido internacionalmente, ainda comporta em vários de seus aspectos muita controvérsia.

Na verdade, tanto nas relações privadas entre os protagonistas desse negócio jurídico, arrendador e arrendatário, como nas relações tributárias entre ambos pactuantes de um arrendamento dessa espécie e o Fisco, Federal, Estadual e Municipal, muita discussão decorre da múltipla natureza do leasing e de suas conseqüências e da exigência de vários tributos da esfera de competência das pessoas jurídicas de direito público nominadas.

Melhor seria que cada um dos temas fosse tratado isoladamente, quer no ramo privado, quer na vertente pública do direito, distinção que, aliás, não conserva grande importância nos dias atuais, tal a preponderância dos grandes princípios do sistema jurídico no seu todo, o entrelaçamento de princípios de todas as áreas do direito e, particularmente, as conseqüências, indistintamente, em todas as áreas do direito, da híbrida natureza do contrato de leasing.

Aconselhável, por isso, antes de avançar nas questões a serem alinhadas, uma rápida repassada na natureza jurídica dessa espécie contratual.

O leasing, em algumas modalidades, denominado de renting embora guarde velhas raízes no antigo contrato de arrendamento é instituição jurídica moderna. Nas suas diversas espécies são contratos novos, atuais, criados e desenvolvidos para atender às necessidades do mundo, e permitir o uso e gozo de coisas, sejam bens, móveis ou imóveis, de uso, ou equipamentos de produção, sem que, necessariamente, o utente seja proprietário da coisa. A realidade econômica da civilização em que vivemos, e, sobretudo, o célere desenvolvimento tecnológico, fazem com que capitais sejam empregados em bens para serem usados por terceiros, sem a transferência da propriedade, e, portanto, sem grandes riscos, de um lado, e, de outro, fiquem os utentes do uso e gozo de equipamentos e máquinas a salvo dos prejuízos do obsoletismo dos bens de produção.

O leasing, hoje, é contrato de larga utilização em todo mundo e versado na legislação da maioria dos países, ainda que sem uma definição completa, inclusive no Brasil, onde apenas uma espécie de leasing é disciplinada legalmente sob o nome de arrendamento mercantil.

Ao meu sentir, tem a espécie contratual, para o arrendatário-empresa, duas grandes vantagens: uma, de ordem financeira, de modo a liberar capital de giro ou de suprir a falta de capital para uma imobilização e, ainda, permitir-lhe apresentar um balanço com melhor índice de liquidez do que se adquirisse o bem, lançando-o contabilmente em seu ativo imobilizado; outra, de ordem tributária, pois a paga mensal do arrendamento é, em princípio, despesa operacional, dedutível da receita tributária, para fins de apuração do lucro tributável pelo imposto de renda.

Para o arrendador, em geral, empresa pertencente a grupo financeiro, tem a vantagem de uma segura aplicação de capital, a salvo dos riscos comerciais da inadimplência simples, da concordata ou da falência, sem embargo do direito à depreciação contábil do bem, para efeito de imposto de renda, porquanto há o bem de figurar no seu ativo imobilizado.

Basicamente, no contrato de leasing, alguém titular da propriedade plena de uma coisa, móvel ou imóvel, cede a outrem, pessoa jurídica ou natural, o uso do bem, mediante a transferência de sua posse direta, que assim poderá utilizar-se dele ou explorá-lo economicamente, sendo assegurado ao final do prazo do contrato a simples devolução da coisa, a renovação do contrato ou a sua aquisição pelo preço residual avençado, tudo contra o pagamento periódico ou simplesmente mensal de valor fixado no contrato.

Disse antes cuidar-se de contrato de natureza híbrida e, efetivamente, vê-se no leasing uma aparência de locação, uma aparência de compra e venda a prestação, uma clara faculdade de utilização da coisa e uma nítida promessa unilateral de compra e venda. Não é só. Na modalidade mais importante economicamente, vê-se também um financiamento, porquanto nem sempre a coisa é disponível no mercado para ter seu uso cedido; muitas vezes é ela solicitada pelo arrendatário ao arrendador que a compra para arrendar ao pretendente e, assim, proporcionar-lhe a aquisição futura. Essa pluralidade de relações jurídicas leva a doutrina a conceituar o contrato de arrendamento mercantil como um negócio complexo, com a predominância do contrato de locação, muito embora sua concretização traduza um verdadeiro financiamento.

Fábio Konder Comparato, em seu conhecido estudo denominado "Contrato de "leasing"", publicado na Revista dos Tribunais n° 389, de 1968, diz que o leasing, "propriamente dito, não obstante a pluralidade de relações obrigacionais típicas que o compõem, apresenta-se funcionalmente uno: a «causa» do negócio é sempre o financiamento de investimentos produtivos." Todavia, logo em seguida, com respeito às relações obrigacionais faz a seguinte afirmação: "Sem dúvida, dentre as relações obrigacionais típicas que compõem o «leasing» predomina a figura da locação de coisa. Mas a existência de uma promessa unilateral de venda por parte da instituição financeira serve para extremá-lo não só da locação comum, como da venda a crédito."

Para o mestre Arnoldo Wald, em trabalho também pioneiro, cogita-se de um contrato pelo qual uma empresa "desejando utilizar determinado equipamento, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação, ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato." Acentua, ainda, que o arrendamento mercantil é uma "fórmula intermediária entre a compra e venda e a locação, exercendo função parecida com a da venda com reserva de domínio e com a alienação fiduciária, ..."(Revista dos Tribunais, n° 415, de 1970).

O advogado Luiz Mélega, em livro com o título de "O Leasing e o Sistema Tributário Nacional" (São Paulo, Co-edição IBDT e Ed. Saraiva, 1975) define o leasing, em sua forma ortodoxa, como um arrendamento, mas além de colacionar a opinião de vários juristas, dentre os quais, o já citado Fábio Konder Comparato, Benedito Garcia Hilário, com opinião igual a sua, menciona Sampaio de Lacerda, que considera o leasing uma típica operação financeira, Philomeno Costa e Thomas Benes Felsberg, para os quais o leasing não é uma operação financeira, mas uma operação comercial, onde o elemento financeiro é preponderante.

O Prof. Fran Martins considera complexa a natureza jurídica do arrendamento mercantil, "compreendendo uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e, às vezes, um mandato, quando é o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem." ("Contratos e Obrigações Comerciais", 2ª edição, Rio, Forense, 1990, p. 547) (A referência ao mandato é influência da doutrina francesa que identifica esse contrato nas relações entre empresa arrendatária e sociedade financeira arrendadora, quando a aquisição do material é feita segundo a necessidade da primeira, atuando esta como mandatária do adquirente inicial do bem).

A lei brasileira (Lei n° 6.099/74, alterada pela Lei n° 7.132/85) assim define o leasing financeiro ou arrendamento mercantil :"considera-se arrendamento mercantil, para efeitos desta lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta."

Arnaldo Rizzardo, a comentar o dispositivo reproduzido, observa : "Não se trata de uma simples locação com promessa de venda, como à primeira vista pode parecer. Mas cuida-se de uma locação com uma consignação de promessa de compra, trazendo, porém, um elemento novo, que é o financiamento, numa operação específica que consiste na simbiose da locação, do financiamento e da venda. Em suma, é a figura em exame uma alternativa de financiamento para aquisição de qualquer tipo de veículo, máquina ou equipamento de fabricação nacional ou estrangeira, novo ou usado, incluindo, também, financiamento de imóveis."

Existem, no direito brasileiro, pelo menos, dois tipos de leasing distintos. O leasing financeiro ou arrendamento mercantil, que é realizado por empresa mercantil "com perfil equivalente ao das instituições financeiras"(Ives Gandra Martins, in "Instituições de "leasing" têm tratamento legislativo pertinente às instituições financeiras - O IPMF é tributo inconstitucional - Parecer", na CEFIR Revista de Imposto de Renda, n° 239, 1994), e o leasing operacional, praticado pelo próprio produtor do bem ou empresa comercial especializada.

O primeiro é o leasing puro ou clássico, onde três pessoas se envolvem a arrendadora, a arrendatária e a empresa fornecedora do bem (esta na fase inicial do negócio), cujo contrato contém, obrigatoriamente a opção de compra, de renovação de contrato ou a devolução do bem.

Há uma outra modalidade, da mesma natureza, também claramente admitida na legislação (art. 9° da Lei n° 6.099/74), que é o lease back ou sale-lease back, onde não existe o terceiro fornecedor, pois o bem é da própria arrendatária, que o retira de seu ativo imobilizado, preliminarmente, para vendê-lo à arrendadora, e, posteriormente, recomprá-lo pelo valor residual.

A segunda espécie é o leasing operacional, assemelhado ao contrato de renting. Nesta modalidade o fornecedor ou produtor do bem é o próprio arrendador. Muito usado, nos Estados Unidos da América do Norte pelas grandes montadoras de veículos automotores, pelos fabricantes de computadores e de diversos equipamentos eletrônicos, eletrodomésticos, etc. Geralmente as coisas arrendadas têm vida curta, e não há obrigatoriedade de cláusula de opção de compra, sendo o risco de obsoletismo da arrendadora.

Tal espécie não tem regulamentação específica, sendo totalmente atípica.

Questão freqüentemente discutida no tocante ao campo obrigacional é a forma de contratação do leasing, se mediante adesão ou não. Conforme entendimento da doutrina francesa do começo do Século, inclusive pelos administrativistas. "...não basta que a relação jurídica se forme sem prévia discussão, aderindo uma das partes à vontade da outra. Muitos contratos se estipulam desse modo sem que devam ter essa qualificação. A predominância eventual de uma vontade sobre a outra e mesmo a determinação unilateral do conteúdo do contrato não constituem novidade. Sempre que uma parte se encontra em relação à outra numa posição de superioridade, ou, ao menos, mais favorável, é normal que queira impor a sua vontade, estabelecendo as condições do contrato. A cada momento isso se verifica, sem que o fato desperte a atenção dos juristas, justo porque essa adesão se dá sem qualquer constrangimento, pois a parte pode dispensar o contrato. O que caracteriza o contrato de adesão propriamente dito é a circunstância de que aquele a quem é proposto não pode deixar de contratar, por isso que tem necessidade de dar satisfação a um interesse que, por outro modo, não pode ser atendido." São idéias de Orlando Gomes (in "Contratos", Rio, Forense, 1959, p. 132. Por isso, ressalto também aquela definição contida no Código de Defesa do Consumidor ("...é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.", art. 54), posto que contrato típico de consumo.

Entretanto, os contratos de arrendamento são contratos semi-regulamentados, na medida em que a legislação impõe dele constem cláusulas mínimas ou essenciais, ou são contratos-tipo, como, aliás, o são a totalidade dos contratos bancários e muitos outros de locação, de fornecimento de artigos de informática, de vendas mercantis a prazo, de transportes, etc. As cláusulas impostas pela regulamentação do contrato de arrendamento mercantil, que, necessariamente, é escrito, dizem respeito à descrição do bem, ao prazo, que, do ponto de vista econômico, deve corresponder à vida útil do bem (não há arrendamento de prazo indeterminado), ao valor das prestações e sua forma de pagamento por períodos não superiores a seis meses, ao direito de opção de compra do bem ou renovação do contrato, devendo ser estabelecido o preço da coisa ou o critério utilizável para sua fixação, e outras pertinentes ao negócio e à coisa.

Do exposto, exsurge que as cláusulas e condições pré-estabelecidas não podem proporcionar vantagens descabidas à arrendadora, tais como uma posição privilegiada, na hipótese de demanda judicial, a faculdade de reconhecimento de dívidas ou a emissão de cambiais, através de mandatos conferidos direta ou indiretamente à própria arrendadora (v. Súmula n° 60 do STJ), ou seu enriquecimento sem causa através de juros extorsivos e a apropriação integral do bem que restou demonstrado pertencer a ambos, arrendador e arrendatária em condomínio civil. Cláusulas com tais vícios, leoninas, lesivas aos direitos da arrendatária, potestativas, vêm sendo repelidas pela Justiça. É de lembrar-se que, de todo aplicável o Código de Defesa do Consumidor que, em seu elenco exemplificativo de cláusulas abusivas, despertou a consciência jurídica nacional para tais defeitos que afetam o equilíbrio e a comutatividade dos contratos. Daí a repulsa a práticas incorretas e abusivas nos contratos em geral.

Questão relevante a ser ressaltada é a do mandato em causa própria (fls. 10), lembrando, de início, que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n° 1.641-RJ, julgado em 18.12.90, relator o Ministro Athos Carneiro, rechaçou cláusula de mandato, em contrato de arrendamento mercantil, conforme trecho da ementa que transcrevo :

"ARRENDAMENTO MERCANTIL. Leasing de veículo automotor, fabricado no Brasil.
...........................................
Invalidade de cláusula, em contrato de adesão, outorgando amplo mandato ao credor, ou a empresa do mesmo grupo financeiro, para emitir título cambiário contra o próprio devedor e mandante. Ofensa ao artigo 115 do Código Civil."

Este é, aliás, atualmente, entendimento pacífico naquele Tribunal, tanto que sumulada a sua jurisprudência, nesse sentido, no concernente aos contratos de mútuo.
Outro aspecto que não se pode deixar de salientar é o da possibilidade da rescisão contratual.

Poucos autores brasileiros têm se dedicado à questão da rescisão contratual por inadimplência do arrendatário. A maioria da doutrina fixa-se apenas no debate sobre a natureza do contrato, suas vantagens e desvantagens, nas suas espécies e acerca das obrigações tributárias das partes.

O magistrado Arnaldo Rizzardo, autor de umas das boas monografias existentes no Brasil sobre o assunto, faz estas observações, no que interessa:

"O locatário e o locador, se inadimplentes, dão margem à resolução do contrato de arrendamento.

Mas, adverte Oviedo: "No toda infracción contractual produce, sin embargo, la consecuencia necessária o facultativa de resolución del contrato: ello sólo acaecerá cuando así se prevea en el proprio contrato, o resultase en sua caso de un precepto legal aplicable y de caráter imperativo."

A causa mais comum, no lado do locatário, para ensejar a resolução, é a falta ou o atraso de pagamento do aluguel convencionado, ou a sublocação a estranho, sem o consentimento do locador.

Acrescentam-se outros fatores, como o descumprimento de cláusulas atinentes à manutenção, ao emprego em atividade apropriada, ao pagamento de taxas e encargos públicos.

O rompimento do contrato acarreta sérias conseqüências ao arrendador. Conforme o caso e o tipo de bens locados, haverá grande dificuldade em recolocá-los no mercado."("O "leasing"-arrendamento mercantil-no direito brasileiro", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 139).

Ao final, tocante aos efeitos decorrentes da rescisão do contrato, transcreve opinião de autor argentino, nestes termos:

"O efeito natural é a devolução do equipamento, com a correspondente indenização. Como outras decorrências aparecem, aproveita-se a relação discriminada por Eduardo A. Barreira Delfino:

- restitución del bien contratado al dador o pago de una determinada indemnización en el supuesto de pérdida o extravío total del bien;
- cesación del curso de las cuotas periódicas o precio del leasing;
- pago al dador de la diferencia existente entre el precio de reventa del bien contratado prefijado en el contrato y el precio cotizado por la unidad a sua devolución, en la medida que éste sea menor;
- pago de las multas y punitorios estipulados contractualmente en la eventualidad que así correspondieren;
- secuestro inmediato del equipo contratado;
derecho del dador a cobrar daños y perjuicios al tomador cuando el contrato de leasing se resuelve por culpa de éste;
- derecho del tomador a percibir daños y perjuicios del dador cuando el leasing se hubiere resuelto por su culpa;
- habilitación para la iniciación de las acciones judiciales civiles o criminales que fueren pertinentes." (ob. cit., pp. 140/141).

Na rescisão unilateral do contrato de leasing financeiro por culpa do arrendatário, é meu entendimento, o arrendadador pode cobrar todas as prestações vencidas e vincendas, além dos juros e multas pactuados , e, se o valor do bem retomado posteriormente e vendido não for suficiente para repor seu capital e frutos, receber indenização correspondente ou, logo de início, reaver o bem, cobrar as prestações vencidas, os juros e as multas por força da mora, além de perdas e danos compensáveis pelo valor residual do bem, obtido na sua alienação. Retomar o bem, cobrar as prestações vencidas e vincendas, os juros e as multas pactuados ou alternativamente, não sendo previstas penas convencionais, pleitear indenização e vender o bem arrendado em seu prol é atitude incompatível com o direito. Por um lado, cláusula que impõe a rescisão do contrato no caso de atraso no pagamento de prestações e assegura ao arrendador a retomada da coisa, o direito às prestações futuras, a cobrança de penalidades indenizatórias ou perdas e danos, a perda para o arrendatário da faculdade de adquirir o bem, e, por fim, o direito do arrendador alienar o objeto do arrendamento em seu benefício, é cláusula leonina. É que não é justo, priva-lo, mesmo por sua inadimplência, do uso da coisa, pague o arrendatário por um uso que não fez, nem irá fazê-lo, indenize o arrendador, perca as parcelas de preço acaso antecipadas e ainda perca o direito à aquisição da coisa. O arrendador, para não locupletar-se indevidamente deve optar por um ou outro caminho para reaver a totalidade do capital empregado e seus frutos, o que constitui direito seu inarredável, sem que a ausência imediata de ação para reaver a coisa importe em renúncia ao direito de propriedade.

Essa alternativa do arrendador não confere, por outro lado, qualquer direito ao arrendatário de pretender devolver a coisa e resilir unilateralmente o contrato, salvo se pagas todas as prestações do negócio e ressarcido o arrendador de todos os prejuízos sofridos.

Ao que me parece, é essa a orientação predominante que a jurisprudência dos tribunais, com sabedoria, vem proporcionando. Veja-se.

A Professora Maria Helena Diniz, em seu "Tratado Teórico e Prático dos Contratos" (São Paulo, Ed. Saraiva, 1993, vol. 2), registra dentre outros estes excertos da jurisprudência :

"Se o arrendador opta pela rescisão do contrato de leasing, em face da inadimplência do arrendatário, não lhe é lícito cumular a ação de reintegração de posse com a cobrança das prestações remanescentes. Deve ele optar por uma das vias: ou exigir o cumprimento do contrato, ou a sua rescisão com perdas e danos e reintegração na posse do bem (EI 354.618, 1° TACSP)."(ob. cit., p. 374)

"Eventual rescisão do contrato de leasing, pelo não-pagamento das mensalidades, implica a exigência das prestações vencidas até o instante em que o bem esteve em mãos do arrendatário, mais a recomposição de eventuais danos e multa contratual. Impor-se o pagamento de prestações futuras e ainda, do valor residual, implica bis in idem. Esse último, aliás, só é exigível nos casos de perda ou de aquisição do bem (AC 292.243, 1° TACSP)."(idem, p. 386).

Essa posição do Alçada especializado de São Paulo mereceu a chancela do Superior Tribunal de Justiça, através de sua Quarta Turma, relator Ministro Athos Carneiro, no acórdão proferido no RESP n° 16.824-SP, de 23.03.93, assim ementado:

"ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO DO ARRENDATÁRIO. CONSEQÜÊNCIAS. NÃO EXIGIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES "VINCENDAS".

O inadimplemento do arrendatário, pelo não pagamento pontual das prestações autoriza o arrendador à resolução do contrato e a exigir as prestações vencidas até o momento da retomada de posse dos bens objeto do leasing, e cláusulas penais contratualmente previstas, além do ressarcimento de eventuais danos causados por uso anormal dos mesmos bens.

O "leasing" é contrato complexo, consistindo fundamentalmente num arrendamento mercantil com promessa de venda do bem após o término do prazo contratual, servindo então as prestações como pagamento antecipado da maior parte do preço.

No caso de resolução, a exigência de pagamento das prestações posteriores à retomada do bem, sem a correspondente possibilidade de o comprador adquirí-lo, apresenta-se como cláusula leonina e injurídica."

Pois bem, enfocarei agora o problema que me parece crucial na questão em julgamento, qual seja, a situação do devedor em mora, ou não, posto que os valores já integralizados alcançam quase 1/4 (dois terços) do valor total do financiamento e nele foram incluídos juros que, ao que parece, superam em muito aquele máximo previsto na Constituição Federal.

Ao que consta do contrato exordial, o valor do veículo era de R$ 23.453,70, sendo que a ré integralizou diretamente R$ 8.758,70 a título de valor residual e, a despeito disso, há pactuação de pagamento mensal de qualquer valor a este título, sendo que o restante, ou seja, a metade do valor financiado foi pago pela ré, descaracterizando-se assim o contrato de arrendamento mercantil que se consubstanciou num simples contrato de compra e venda a prazo (Ap. Civ. 2002.001.10048, Rel. Des. Jessé Torres Pereira Junior, 18a Câmara Cível TJRJ).

" Tendo sido ajuizada pela arrendatária ação de revisão do contrato de leasing, com alegações de descaracterização do arrendamento mercantil pela antecipação da opção de compra, sob o fundamento de abusividade de cobrança dos encargos contratuais, era mesmo de ser revogada a liminar antes deferida na ação de reintegração de posse ajuizada pela arrendante, máxime quando se constata tratar-se de lease-back. Deve o bem, assim, permanecer em mãos da arrendatária até final decisão das demandas." (TJRJ - RT 767/375).

Desta forma, a antecipação do valor residual, aumentando a garantia do financiador e retirando qualquer parcela de álea, descaracteriza de forma definitiva o contrato de arrendamento mercantil, impossibilitando assim a recuperação do bem, quer por reintegração de posse, antecipação de tutela ou qualquer outro meio jurídico que se possa imaginar, restando ao credor, apenas e tão somente buscar o recebimento do valor devido, através das vias ordinárias de cobrança, ou execução se dispuser de título para tanto.

"A única chance de vermos na lei a possibilidade de o VR ser antecipado estaria no § 2o do artigo 11, mas não é possível. Diz o artigo 11 - "Serão consideradas como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil. § 1o - A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação. § 2o - O preço da compra e venda no caso do parágrafo anterior será o total das contraprestações pagas durante a vigência do arrendamento, acrescido da parcela paga a título de preço de aquisição"

Começa que o parágrafo 2o se refere à situação do parágrafo 1o, ou seja, aquisição em desacordo com a lei. Mas poder-se-ia pensar que a expressão parcela paga a título de preço de aquisição significa também parcela do valor residual, como quantia do preço de aquisição. Porém, embora haja certa ambigüidade do texto, não é essa a compreensão aceitável, e por duas razões. Pela primeira, se parcela paga do preço de aquisição se refere a valor da contraprestação, o sentido é restrito à sua parte fixa, rectius, somas das cotas de depreciação, conforme exposto no item 3. Pela segunda, evidencia-se que, em face do desvirtuamento da operação de leasing para a qual (operação) há vantagens tributárias, a lei não apenas as excluiu, como ainda aumenta a base de cálculo: total das contraprestações pagas, mais aquilo que a arrendadora tiver pago a título de preço de aquisição. De outro modo: parcela paga título de preço de aquisição nada tem a ver com valor residual, mas com o preço de aquisição a que se refere o artigo 12, ou seja, o preço de compra pela arrendadora.

Por fim, sustenta-se que a antecipação do VR tem apenas caráter de caução, decorrente do fato de que é um valor garantido, e que, por isso, não significa opção de compra. Ora, o VR não é garantido. Se não é garantido descabe falar em caução. E seja qual for o no nomen júris dado -caução ou qualquer outro- na prática, deturba, desnatura o instituto do leasing, pois exige que o arrendatário desembolse desde logo os valores, tal qual na compra e venda mercantil a prestação. E aí, se o parágrafo primeiro do artigo 11 da lei não for suficiente, vale repetir a parêmia de que em Direito as coisas se definem pelo conteúdo, e não pelos títulos ou emblemas. O derradeiro detalhe que merece ser referido é o de que a descaracterização, tendo em vista as conseqüências tributárias não pode acontecer de ofiício pelo juiz. Deve ser argüida pelo arrendatário.

(Valor residual. Garantia. Antecipação e Descaracterização. IRINEU MARIANI. RT. 756/77).

Desta forma, não encontra respaldo legal, o objetivo buscado pelo autor na rescisão contratual com a conseqüente busca e apreensão do bem financiado.

Ademais, fez acrescentar ao valor original financiado de R$ 14.695,00, juros abusivos e extorsivos, muito acima daqueles previstos e estabelecidos como limite máximo na Constituição Federal (artigo 192 § 3o). Veja-se que à razão de 1% ao mês, sendo o financiamento por 36 meses e, portanto, fazendo acrescentar 36% (R$ 5.290,20) ao valor original resulta em R$ 19.985,20 enquanto o valor total cobrado pela autora é de R$ 21.994,20 (resultado de 36 parcelas ao valor unitário de R$ 610,95).

Quanto ao pedido de ressarcimento de danos não restou caracterizado, uma vez que desfigurado o contrato de leasing, restou caracterizado o contrato normal de financiamento, ramo de atividade da empresa autora, no qual atua e aufere lucros permitidos em lei.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em ação movida contra o BANERJ, que cobrava, em suas operações de crédito, juros acima do limite constitucional, assentou igualmente que:

"O parágrafo 3º do artigo 192* assentou expressa e induvidosamente que as taxas de juros não poderão ser superiores a doze por cento ao ano. Qualquer que seja a orientação que se venha a adotar na lei complementar a que alude o caput do artigo 192, a taxa de juros não será, em hipótese alguma, superior ao limite fixado no texto constitucional."

E, trazendo a lição atualizada do eminente Professor LUIS ROBERTO BARROSO, Procurador deste Estado, em seu "Direito Constitucional e a efetividade de suas normas", Ed. Renovar, 2ª ed. Página 225, conclui com o DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, que após notar que a todo momento, em literatura especializada e leiga, se emprega o conceito de juros reais assinalou que:

"Só na hora de interpretar a Constituição é que não se sabe o que é; não se sabe porque não se quer saber. É claro que a taxa de juros reais é tudo aquilo que se cobra, menos a correção monetária. Se sabemos o que é boa fé, conceito muito mais vago; se sabemos o que são costumes, o que á vaguíssimo, se sabemos o que é mulher honesta, para aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro, por que é que não podemos saber o que são taxa de juros reais? Isso faz parte da tarefa quotidiana do juiz: interpretar textos legais e definir conceitos jurídicos indeterminados. Acho que é bastante determinado."

Pelos fundamentos deduzidos, afirma-se aqui, a posição de que o parágrafo terceiro do artigo 192* da Constituição Federal, não é norma programática, nem tem sua eficácia condicionada por regra infraconstitucional. Ele define uma situação jurídica prontamente efetivável, e permite que as pessoas invoquem a tutela jurisdicional para ver declarada a invalidade de qualquer obrigação que não reverencie o postulado constitucional.

A aplicação imediata da norma limitadora constitucional, é magistralmente defendida por ANTÔNIO CLÁUDIO DE LIMA VIERA, Advogado no Rio de Janeiro, na RT. 635, página 156, e pelo então Procurador de Justiça do Rio de Janeiro, LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES, hoje Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça Fluminense, em RT. 667, página 231 e seguintes, que assim sintetiza o tema:

"JUROS REAIS. Acepção definida no ordenamento jurídico, fruto de longa evolução, não sofrendo alteração com a aposição de adjetivo no texto constitucional, que não lhe retira o sentido , conferido pela lei civil, apta a delinear seu alcance - Auto-aplicabilidade da norma ante sua natureza e teor - Incidência imediata - Evolução legislativa e precedentes históricos - As vedações de uma Constituição não dependem de leis de hierarquia inferior para se fazerem valer - Impõem-se por si, como comandos constitucionais, que não se compadecem com atos e condutas adversos, sob pena de pôr-se em xeque a vontade e determinação da Lei Maior, imperativa e categórica."


Diferentes não são os julgados colecionados por LUIZ ANTÔNIO RIZZATO NUNES em sua obra "O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial", Ed.Saraiva, páginas 101 e seguintes, como seguem:

"JUROS BANCÁRIOS LIMITADOS AOS DO CONTRATO NUNCA SUPERIORES A 12% AO ANO. Multa moratória em 10% - Comissão de permanência e correção monetária são inacumuláveis."

Diverge o Supremo Tribunal Federal (súmula 596), da auto-aplicabilidade do § 3º, do art. 192*, da nossa Carta Maior, por entender que a expressão "nos termos que a lei determinar", remete para a legislação infraconstitucional a definição do que sejam juros reais. Contudo, filio-me àqueles que compreendem que " a mencionada lei reguladora está prevista no caput do artigo e atinge somente as questões elencadas nos incisos (I a VII). O parágrafo 3º* trata de questão totalmente desvinculada do caput e seus parágrafos. Nestes, a Lei Maior contém disciplina do Sistema Financeiro Nacional, determinando que a lei infraconstitucional deverá dispor sobre sua estrutura e funcionamento. Enumerando os casos que necessitam de regulamentação. Os juros está disciplinados em parágrafo que tem conteúdo de autonomia. Se o constituinte quisesse submetê-lo à lei complementar, tê-lo-ia inserido num dos incisos" (Apel. Civ. N.º. 197021603 - 4ª Câm. Civ. - Rel. Des. Manuel Martinez Lucas, TARGS - 1997).

Sobre esse aspecto, apoio-me, também, na orientação do constitucionalista José Afonso da Silva que assim leciona:


"Está previsto no § 3º do art. 192* que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."

Esse dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto à sua aplicabilidade.

Se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no "caput" do artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, p. ex., o § 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incs. I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita à limitações impostas no citado parágrafo.

Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com, normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal posterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatora do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame não prejudica a eficácia do texto".(Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 6ª. Ed. págs. 694/695).

Outros argumentos se somam a este para referendar a aplicação dos juros a 12% ao ano, merecendo de logo destaque as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, primeiro a abraçar tal entendimento, onde se demonstra, inclusive, que a nossa Constituição recepcionou a limitação de juros prevista na Lei de Usura (Decreto n.º. 22.626/33), a qual não foi revogada pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n.º. 4.595/64) e, ainda, que Conselho Monetário Nacional não pode regular as taxas de juros, matéria que hoje é da competência exclusiva do Congresso Nacional por força do que dispõem os artigos 22 e 48 da nossa Carta Magna:

"Os argumentos esposados são fortes e coerentes com a posição deste Grupo, que tem afirmado a limitação de juros em 12%, quer pela ótica da auto-aplicabilidade da norma do art. 192, § 3º*, da CF/88, quer pela orientação da lei infraconstitucional onde a tradição do Direito Civil brasileiro (arts. 1.062/1.063), assim como o Decreto n.º 22.626/33, em seu artigo 1º, que proíbe a fixação de juros superiores ao dobro da taxa legal e em seu art. 4, no sentido de afastar a contagem de juros sob juros, o chamado anatocismo, e, em seu art. 11, determinando a nulidade de ato que ofenda tal determinação legal.".

E, para rematar, vale ressaltar entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 11a Câmara Cível, em magistral voto do eminente Desembargador CLAUDIO DE MELLO TAVARES que ao julgar a apelação cível 2002.001.18252 ementou que:

"Com o advento da Constituição Federal de 1988, por força do artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ficaram revogadas todas as instruções normativas e, de resto, o próprio poder normativo, em matéria de competência legislativa, do Congresso Nacional.
Conclui-se daí, pela revogação, no particular, da Lei 4.595/64, no que concerne ao poder normativo concedido, voltando a incidir as disposições da Lei de Usura aos contratos financeiros.

A cobrança de juros superiores a 12% (doze por cento) ao ano constitui violação ao direito do devedor, ex vi do § 3o, do artigo 192*, da Constituição Federal.
Inadmissível seria, e absolutamente intolerável, sob pena de desprestígio total do Judiciário, que o legislador Constituinte tivesse limitado os juros reais ao patamar de 12% (doze por cento) ao ano, e o ordinário descumprisse-lhe a ordem, omitindo-se no seu dever de efetivar a regulamentação daquele sistema após mais de 13 anos de vigência da Constituição, apesar de já estar o Congresso Nacional em mora por inúmeros mandados de injunção, que foram deferidos pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal."

Ademais, e finalmente, sequer a pretensão de busca e apreensão do veículo poderá ser atendida, vez que a ré/devedora não foi validamente constituída em mora através da necessária notificação visto que tal documento não lhe foi entregue, mas sim à pessoa que se apresentou como sua irmã, Sra. (XXX), sem qualquer comprovação ou identificação (fls. 25v).

Isto posto e considerando o mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO CONTIDO NA PEÇA PREAMBULAR, para determinar que o valor do débito de R$ 14.695,00 seja acrescido de juros moratórios de 1% ao mês sobre os respectivos saldos devedores, abatidas as parcelas já integralizadas, devendo o saldo devedor ser pago pela ré.

As prestações que eventualmente forem pagas com atraso deverão ser acrescidas de correção monetária e multa de 2%, conforme máximo estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor.

Uma vez integralizados os valores resultantes da fixação acima, determino que a empresa ré proceda à transferência do veículo objeto do arrendamento mercantil, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em razão da sucumbência recíproca, deixo de condenar qualquer das partes às verbas sucumbenciais, devendo, no entanto as custas e taxa judiciária, serem arcadas pela parte autora.

P.R.I.

CUMPRA-SE.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2003.

MAURO NICOLAU JUNIOR
Juiz de Direito


(*) O §3° do art. 192,CF foi revogado pela EC nº 13 de 21/08/1996.
Enviado por: Mauro Nicolau Junior
Juiz da 48ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Pós-Graduação da Universidade Cândido Mendes e mestre em Direito Público e Evolução Social da Universidade Estácio de Sá.
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