TRÁFICO DE ENTORPECENTES

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Ementa: Entorpecente - Tráfico - Identidade física do juiz - Princípio não consagrado no direito processual penal - Confissão extrajudicial - Retratação em juízo - Prevalência daquela em face do conjunto probatório. Associação - Art. 14 da Lei 6368/76 - Inexistência de união permanente ou estável - Eventualidade - Concurso de agentes - Incidência da majorante do art. 18, III da citada lei.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Ausência de vedação legal - Requisitos objetivos e subjetivos preenchidos - Admissibilidade - Inteligência do art. 44 do CP, com as modificações introduzidas pela Lei 9.714/98. Apelo defensivo desprovido, provido parcialmente o recurso ministerial, com recomendação.
Apelação Criminal (Apelante) Nº 000.148.427-8/00 - Comarca de Itanhandu - Apelante(s): 1º) Ministério Público do Estado de Minas Gerais, PJ Comarca Itanhandu, 2º) A.S. - Apelado(s): A.S. e Ministério Público do Estado de Minas Gerais, PJ Comarca Itanhandu - Relator: Exmo. Sr. Des. Zulman Galdino.

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, em desprover o recurso defensivo e dar provimento parcial ao apelo ministerial, nos termos do voto do relator, com ressalva do vogal e uma recomendação, à unanimidade.
Belo Horizonte, 29 de junho de 1999.
Des. Zulman Galdino - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O Sr. Des. Zulman Galdino:

V O T O

Conheço dos recursos, próprios, tempestivos e regularmente processados.

A.S., qualificado nos autos, foi denunciado por infração do art. 12 c/c art. 14, ambos da Lei 6368/76.

Regularmente processado, foi condenado como incurso somente nas sanções do art. 12 da citada lei, a cumprir pena de 3 (três) anos de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade por igual período, nos termos do art. 44 do CP, com as modificações introduzidas pela Lei 9714/98.

Inconformados com a r. sentença de fls. 238/242, Ministério Público e acusado apelaram (fls. 250 e 285). O primeiro requer seja reconhecida a incidência do art. 14 da Lei 6368/76, em concurso, ou, quando menos, seja majorada a pena, com base no art. 18, III da lei de tóxicos, cumprindo o réu a pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado, sem substituição por restritiva de direitos, vez que traficante não se amolda ao art. 44, III do CP (fls . 257/283).

O segundo apelante pleiteia sua absolvição, ao argumento de que o juiz que prolatou a sentença não presidiu os demais atos do processo, baseando-se unicamente em fatos subjetivos, além de as provas não serem suficientes para a condenação (fls. 286/287).

O recursos foram respondidos às fls. 289/290 e 299/310, pugnando, cada qual, pelo desprovimento do recurso adverso.

O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo provimento parcial dos apelos, para que seja aumentada a pena do réu, nos termos do art. 18, III, da Lei 6368/76, e revertida a substituição operada, deferindo-lhe, contudo, o regime inicial fechado, com base na Lei 9.034/95, além do tratamento ambulatorial sugerido às fls. 211 (fls. 313/325).

Por questão de melhor disciplina, analiso, primeiramente, o recurso da defesa.

Não há como acolher a pretensão aduzida. O nosso ordenamento processual penal não consagra o princípio da identidade física do juiz, sendo infundado o argumento de que se a sentença fosse prolatada pelo juiz que presidiu a instrução, seria o acusado absolvido. As provas são fortes no sentido de que a droga apreendida destinava-se ao tráfico.

A materialidade do delito está comprovada pelo laudo de exame toxicológico de fls. 216.

A autoria ressai induvidosa da confissão do réu. Confessou, extrajudicialmente, a propriedade da droga e sua destinação mercantil. Retratou-se em juízo, sem qualquer justificativa, dizendo que a maconha era para uso próprio. Todavia, sua retratação não encontra amparo nas demais provas. Declarou que nunca ouviu falar em M.A., indivíduo que lhe teria fornecido a erva, conforme afirmou perante a autoridade policial, em duas oportunidades. Disse, também, que somente comprava quantidade de maconha suficiente para uma utilização ("paradinha"). Entretanto, possuía um "tijolo"de maconha, pesando 96,05 gramas, quantidade considerável e incompatível com sua condição sócio-econômica (servente de pedreiro sem emprego fixo).

Em que pese ser o réu dependente de droga, conforme exame de dependência toxicológica de fls. 204/22, tal circunstância não afasta sua imputação no art. 12 da Lei 6368/76, nem mesmo o fato de não ter sido preso no ato de venda, pois a conduta de guardar substância tóxica com finalidade mercantil também configura crime de tráfico, razão pela qual nego provimento ao apelo defensivo.

Quanto à irresignação ministerial, entendo que não restou configurado o liame associativo estável previsto no art. 14 da Lei 6368/76. O que houve foi um acordo transitório, entre M. e A., sendo que este último ficaria encarregado de vender a maconha, pagando ao primeiro R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) e ficando com o que arrecadasse a mais. Assim, houve simples cooperação de agentes, sem caráter de permanência, o que configura a majorante prevista no art. 18, III da lei de tóxicos.

Nesse sentido:

"A majorante prevista no art. 18, III, da Lei 6368/76, incide nos casos de co-autoria ou cooperação de agentes na atividade de tráfico ilícito de entorpecentes, ausentes os requisitos da associação estável" (TJSP - Rev. 129.619-3/7 - Rel. Denser de Sá - j. 18.3.1993).

O inconformismo referente à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não procede. A simples alegação de ser crime hediondo não obsta a substituição da pena. Se o legislador não fez qualquer restrição nesse sentido, não cabe ao intérprete fazê-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei 9.714/98, nenhum impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso do crime de tráfico, seja substituída por restritiva de direitos.

Embora não haja jurisprudência firmada a respeito, há um precedente do STJ:

"HC. Penal. Pena substitutiva. Lei nº 9.714/98. Crime hediondo. A Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, recomendada pela Criminologia, face à caótica situação do sistema penitenciário nacional, em boa hora, como recomendam as resoluções da ONU, de que as Regras de Tóquio são ilustração bastante, ampliou significativamente a extensão das penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a artigos do Código Penal brasileiro. O art. 44 relaciona as condições: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Reclamam-se, pois, condições objetivas e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder discricionário ao Juiz. O magistrado, assim, assume significativa função, exigindo-se-lhe realizar a justiça material. O crime hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as hipóteses impeditivas (art. 44)." (HC nº 8.753-RJ - Rel. Min. Luiz Viccente Cernicchiaro - DJ de 11/6/99).

A lei apenas exclui da possibilidade de substituição a pena relativa a crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre os quais não se insere o tráfico ilícito de entorpecentes. É claro que o verdadeiro traficante, que vive desse pernicioso negócio e busca lucros financeiros sem qualquer pudor, é perigoso e causa repugnância a todos. Cabe ao juiz, analisando as condições do art. 59 do CP, evitar a impunidade, aplicando a pena adequada e não concedendo o benefício da pena restritiva de direito àquele que representa risco à sociedade. O pequeno traficante, como o do caso presente, que muitas das vezes é usado como instrumento nas mãos dos grandes e poderosos, inobstante a gravidade do delito, não deve ser tratado de igual forma, em razão de trazer menor risco à comunidade.

Também não constitui óbice à referida substituição o fato de o regime de cumprimento da pena ser integralmente fechado (Lei 8072/90, art. 2º, § 1º). Uma coisa é substituição de pena, outra, diversa, é sua execução, ou seja, a forma como vai ser cumprida. Conforme entendimento da súmula nº 7 da jurisprudência predominante desta 1ª Câmara Criminal: "A Lei 8072/90 não veda a concessão do sursis". Ora, se é permitida a suspensão condicional da pena em crime hediondo, também não há que se negar sua substituição por pena restritiva de direitos, uma vez preenchidos os requisitos legais.

Aliás, ocorrendo o descumprimento injustificado da restrição imposta, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade, conforme dispõe o § 4º do art. 44 do CP, à semelhança do sursis.

Com estas considerações, dou parcial provimento ao recurso ministerial para aumentar de 1/3 a pena de A.S., em face do reconhecimento da majorante do art. 18, III, da lei de tóxicos, tornando-a definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, em sua base mínima.


Satisfeitos os critérios objetivos e subjetivos do art. 44 do CP, quais sejam, pena não superior a quatro anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu primário e sem antecedentes, conduta social e personalidade do agente, bem como motivos e circunstâncias do fato a indicarem ser a substituição da pena suficiente, mantenho a substituição operada em primeiro grau (consistente na prestação de serviços à comunidade), por igual período da pena aplicada, na forma a ser explicitada no juízo de origem, quando da audiência admonitória.

Recomendo seja o réu submetido ao tratamento ambulatorial sugerido às fls. 211 e requerido pela douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Custas, ex lege.

O Sr. Des. Luiz Carlos Biasutti:

V O T O

Sr. Presidente.

Ponho-me de inteiro acordo com o voto proferido pelo eminente Relator.

De fato, com a entrada em vigor da Lei nº 9.714, ocorrida no dia 25.11.98, foram introduzidas expressivas e importantes modificações em nosso sistema jurídico-penal no que concerne à substituição das penas privativas de liberdade.

A nova redação dada ao art. 44 do Código Penal ampliou, em muito, o espectro de aplicação deste dispositivo.

O limite da pena corporal estabelecida anteriormente em um máximo de 1 (um) ano saltou para 4 (quatro), isto em se tratando de crime doloso, desde de que não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, sem esta limitação, se culposo.

Trouxeram seus incisos I e II, como medidas limitadoras de sua aplicação, critérios outros, objetivo e subjetivos, como a reincidência em crime doloso, a culpabilidade, os antecedentes, etc.

Como se vê, inexiste no dispositivo qualquer óbice no que tange aos delitos tidos como hediondos ou os a ele equiparados, como é o caso do tráfico de entorpecente - único, aliás, desta categoria em que se pode cogitar a substituição penal, posto que, neste caso, a violência contra a pessoa não tem fim em si mesma e nem é um meio natural para sua execução.

Não sendo este um dos impeditivos expressamente consagrados pelo legislador, não se admite venha o julgador estabelecê-lo como óbice à sua aplicação.

Aliás, tal gesto constituir-se-ia em um verdadeiro contra-senso.

Ora, se a Lei 8.072/90 não veda suspensão condicional da pena - entendimento este já sedimentado nesta 1ª Câmara Criminal por intermédio da Súmula 7 de sua Jurisprudência Predominante - com muito mais razão não impediria a aplicação de uma medida penal alternativa à prisão.

Por outro lado, vale frisar que o legislador também não fez qualquer restrição no que diz respeito às espécies de penas privativas de liberdade, nem tampouco quanto ao regime prisional estabelecido.

Não vemos, pois, in casu, a exemplo do entendimento esposado pelo eminente Relator, qualquer impedimento em se aplicar a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos, atendidos que se fizeram os requisitos estabelecidos pelo Estatuto Aflitivo.

Destarte, com estas modestas considerações, rendendo homenagem ao ilustre e culto Relator, ponho-me de inteiro acordo com o seu voto.

O Sr. Des. Gudesteu Biber:

Sr. Presidente.

Com reservas em relação a aplicação da Lei 9.714/98, que entendo não caber nos crimes hediondos, acompanho o Relator, deixando a questão para um estudo mais prolongado na oportunidade em que for eu Relator ou Revisor.

SÚMULA : À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO DEFENSIVO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO APELO MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM RESSALVA DO VOGAL E UMA RECOMENDAÇÃO.

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