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ISSN 2177-028X
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Sociedade de Fato: O Requerimento da Falência por seu Sócio

Sociedade Comercial é a entidade resultante de um acordo de duas ou mais pessoas que se comprometem a reunir capitais e trabalho para a realização de operações com fins lucrativos. A sociedade pode surgir de um contrato ou de um ato equivalente a um contrato; uma vez criada, e adquirindo personalidade jurídica, a sociedade se autonomiza, separando-se das pessoas que a constituíram .

O ato constitutivo é elemento indispensável para a formação da sociedade, sem o qual ela não existe. Uma vez instituída e arquivado o seu ato constitutivo no Registro de Comércio, nasce juridicamente a sociedade, adquirindo personalidade e autonomia própria. Portanto, a sociedade só possuíra personalidade jurídica quando do arquivamento de seu contrato social. Passará, então, a possuir patrimônio próprio e distinto de seus sócios e será sujeito de direitos e obrigações. Ressaltando-se que a qualidade de comerciante será conferida à sociedade e não, aos sócios.

Sociedades de fato são aquelas constituídas através da vontade de duas ou mais pessoas de exercer atos de comércio, porém sem atender os requisitos legais para a organização e criação das sociedades comerciais. Não possuem contrato social que disponha sobre sua estrutura e sócios, logo não há arquivamento de seu ato constitutivo no Registro do Comércio. Carecem de personalidade jurídica. A lei reconhece sua existência, admitindo a sua prova mesmo por presunção, mas a condição essencial para que a pessoa jurídica tenha existência legal é o arquivamento dos atos constitutivos das mesmas no registro competente. Não sendo consideradas pessoas jurídicas, os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações assumidas.

Tenta-se diferenciar as sociedades de fato das sociedades irregulares, havendo para alguns autores nenhuma distinção entre estas. Distingue-se a sociedade irregular da de fato, segundo o Prof. Fran Martins, por ser aquela organizada legalmente, arquivando seu ato constitutivo no Registro do Comércio, mas posteriormente praticando ato que desnatura o tipo social, ou que funcionam sem cumprir as devidas obrigações legais. Para alguns autores, como Waldemar Ferreira, as sociedades irregulares possuem um contrato social escrito, porém não arquivado, igualando-se à sociedade de fato por não possuir personalidade jurídica própria. Dentro da primeira concepção de sociedade irregular, a sociedade possui personalidade, pois arquivara seu contrato social, só deixando de existir a pessoa jurídica quando extinta a sociedade.

Quanto aos direitos de terceiros que comercializam com as sociedades de fato, estes podem intentar ação contra a sociedade, utilizando-se de qualquer meio de prova para provar sua existência ou podem também agir contra os sócios isoladamente, os quais respondem de forma ilimitada e solidária ( Código Comercial arts. 304 e 305).

No que tange à falência, surge a discussão sobre a possibilidade do pedido de falência pelo sócio da sociedade de fato. Dispõe o art.9º do Decreto-Lei 7.661 de 1945:

"art.9º. A falência pode também ser requerida:

(...)

II – pelo sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social, e pelo acionista da sociedade por ações, apresentando suas ações."

Ao conferir legitimidade passiva aos sócios e acionistas minoritários, visou-se resguardar os interesses destes, haja vista a má atuação dos sócios-gerentes ou a inércia da Assembléia Geral, em se tratando de sociedades anônimas. Tenta-se evitar que a situação da sociedade, que já caminha mal, se deteriore e chegue a prejudicar pessoalmente os sócios. Logo, poderá qualquer dos sócios requerer a falência da sociedade.

Quanto ao sócio da sociedade de fato, os autores divergem sobre seu requerimento de falência. Para Waldemar Ferreira, a sociedade de fato é desconstituída de personalidade jurídica por não haver contrato escrito acerca de sua existência, "Nessas condições, a pessoa, que ostensivamente, se apresentar em público, agindo e contratando sob a firma social, que criou está impedida de requerer a falência dessa sociedade, ainda que revele os nomes dos sócios ocultos", fundamenta sua posição pela impossibilidade de exibição do contrato social, requerida por lei, devido ao fato daquele não existir. Quanto a sociedade irregular, por não ter sido arquivado o contrato social não terá validade entre os sócios, nem contra terceiros segundo o que consignado no art.391 do Código Comercial. Logo, por ser requerida a exibição do contrato pelo sócio requerente: "esse contrato existe, mas, ... carece a sociedade de personalidade jurídica, de modo que não poderá, em verdade, ser decretada a falência da sociedade como tal ... Falidos serão então os sócios...".

Diferentemente, o autor João Eunápio Borges acredita este que a sociedade de fato é dotado de personalidade jurídica própria: "Se... para os fins que interessam ao direito comercial, a personalidade jurídica é a autonomia patrimonial de que gozam os entes coletivos a que a lei reconhece ou atribui existência distinta da de seus membros, a sociedade irregular – tendo aquela autonomia patrimonial – é pessoa jurídica". Assemelha este autor as sociedades de fato às sociedades em nome coletivo com todas as suas prerrogativas, logo inclui-se aí o direito de requerimento da falência da sociedade ao sócio.

Opinião diversa possui os autores J.C. Lacerda e Trajano de Miranda Valverde. Para estes autores é possível sim, o requerimento da falência pelo sócio da sociedade de fato. Uma sociedade irregular poderá ter um contrato escrito, porém faltou o seu arquivamento no Registro de Comércio, por conseguinte "Sendo assim, um sócio que apresente o contrato social escrito e assinado pelos demais sócios pode requerer a falência da sociedade, de cuja existência, mediante o contrato, não se poderá duvidar". Tal afirmação é possível tendo em vista o art.8º, III da referida Lei de Falências que permite a indicação dos sócios na falta de contrato social, aludindo a sociedades irregulares. Na inexistência de contrato social, "Bastará pois que um sócio de uma sociedade irregular requeira a falência da sociedade indicando os demais sócios, suas qualidades e domicílios". Esta é a opinião de J.C. Lacerda. Concorda com este Miranda Valverde ao dizer que "A restrição [do sócio] não está na lei, nem pensamos, se justificar (...)É inaceitável, diante da doutrina esclarecida e da jurisprudência dominante ..., uma interpretação estreitíssima do art.301 do Cód. Comercial".

Expostas as divergentes doutrinas, apoio a opinião de Waldemar Ferreira ao negar personalidade jurídica ao sociedade de fato. Não havendo contrato social ou seu não arquivamento no Registro de Comércio, não distingue-se a sociedade das pessoas de seus sócios, seus patrimônios confundem-se. Não há de se falar em falência da sociedade e sim dos sócios, pois estes serão considerados como comerciantes. Dar ao sócio o direito a requerer a falência de sua sociedade é uma medida que lhe beneficia extremamente, pois tenta-se evitar o comprometimento de seu patrimônio pessoal quanto às obrigações da sociedade. Conferir tal direito ao sócio da sociedade de fato seria um enorme privilégio, equiparando-se por total às sociedades regulares que cumprem todos os deveres e obrigações que a lei impõe. Acredito que não se deve conceder as sociedades que faltaram no cumprimento da lei tamanho privilégio, pois assim se está indiretamente incentivando a não constituição regular das sociedades haja vista haver uma linha tênue entre a regularidade e a irregularidade. Defendo que a falência da sociedade de ser um privilégio concedido somente aos comerciantes regularmente constituídos.

BIBLIOGRAFIA

BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre . Rio de Janeiro: Forense, [s.d.]. II vol.

FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial . 2ed. São Paulo: Saraiva, 1965. XIV vol.

LACERDA, J.C. Manual de Direito Falimentar . 7ed. São Paulo: Freitas Bastos, [s.d.].

MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial . 11ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências . 3ed. Rio de janeiro: Forense, [s.d.].

Texto confeccionado por
(1)Patrícia de Aragão Arrais

Atuações e qualificações
(1)Estudante de Direito da Universidade Federal do Ceará

Bibliografia:

ARRAIS, Patrícia de Aragão. Sociedade de Fato: O Requerimento da Falência por seu Sócio. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 25 de jul. de 2001.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/919/SOCIEDADE_DE_FATO__O_REQUERIMENTO_DA_FALENCIA_POR_SEU_SOCIO >. Acesso em: 20 de abr. de 2014.

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