A "Abolitio Criminis" nos Crimes Previdenciários

Com o advento da Lei 9.983/00, publicada no DOU de 17.07.2000, que em seu artigo 3.º revogou expressamente o capitulado no artigo 95, "d", da Lei 8.212/91, resta clara a hipótese de aplicação da abolitio criminis , contida no art. 2.º do Código Penal.

Estabelece o art. 2.º do Código Penal, que "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória".

Uma lei permanece em vigor até que outra posterior a modifique ou revogue. Esta revogação poderá ser expressa, quando é declarada pela lei posterior, ou tácita, quando a lei nova for incompatível com a anterior. No caso vertente, a revogação foi expressa.

Se a lei posterior deixa de considerar crime determinado fato, dá-se a abolitio criminis, e essa lei retroage para cassar todos os efeitos oriundos da aplicação da lei anterior. Tendo sido modificada a lei que considerava crime determinado fato, admitindo o mesmo como lícito ou indiferente, não há mais razão para ser o agente classificado como criminoso.

Abolitio criminis, ou seja, abolição do crime, é um termo de origem latina, definido por Leib Soibelman (Enciclopédia do Advogado, Editora Rio), como "lei que deixa de considerar crime um fato tido como tal até então".

E não há de se falar que ao incluir no Código Penal o artigo 168-A, que considera crime de "Apropriação indébita previdenciária" o fato de "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional" , estamos diante de uma sucessão de leis penais ou mesmo de uma continuidade legislativa.

Conforme bem frisou Janaina C. Pachoal, advogada e mestranda em Direito penal na USP, diretora do Boletim do IBCCRIM, em artigo publicado no site www.direitocriminal.com.br, 27.02.2001, sob o título Houve "abolitio criminis" nos crimes previdenciários: "Ao disciplinar o não recolhimento das contribuições sociais descontadas dos empregados como apropriação indébita previdenciária, o legislador quis punir ação diversa daquela que, até então, vinha sendo reprimida. E, ao criar um crime material, revogando o formal, automaticamente, tornou o não recolhimento de contribuições sociais (sem apropriação) um indiferente penal, que, por isso, é impunível". Esclarece ainda que: "Por serem as condutas tipificadas na lei nova e na revogada absolutamente díspares não é possível falar em uma mera sucessão de leis penais ou em continuidade legislativa. Havendo se verificado "abolitio criminis"."

Não é outro o entendimento esposado pelo advogado Luiz Henrique Pinheiro Bittencourt, em estudo publicado sobre a matéria no Boletim IBCCrim n.º 95, outubro/2000, p. 15: "Concluindo, a Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, revogou expressamente o art. 95, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Outrossim, necessário se faz a aplicação da abolitio criminis, contido no art, 2º do Código Penal, declarando-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do mesmo Codex". Ressalte-se que a extinção da punibilidade por abolitio criminis pode ser declarada de ofício pelo magistrado, não gerando reincidência. ("A abolitio criminis no art. 95 da Lei nº 8.212/91, pela Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000")".

De fato, se analisarmos os dois tipos delitivos, poderemos verificar que aquele previsto no artigo 95, "d" da Lei 8.212/91 era meramente formal, enquanto que o tipificado na Lei 9.983/00 se trata de crime material, distinção, esta, de suma importância.

O crimes formais são aqueles em que, para sua consumação, basta a probabilidade de ocorrência de um dano, perigo abstrato, enquanto que os crimes materiais são aqueles que, para sua consumação, exigem uma efetiva lesão de um bem jurídico, perigo concreto.

O art. 95, "d", da Lei 8.212/95, considerava como crime o simples fato de o contribuinte deixar de recolher as contribuições previdenciárias, sendo irrelevante a apropriação dos valores arrecadados. Já o artigo 168-A, do Código Penal, instituído pela Lei 9.983/00, exige, para a configuração do tipo delitivo, a apropriação indevida dos valores devidos à Previdência.

O E. TRF da 5.ª Região, já se manifestou sobre a matéria em foco, no seguinte sentido:

"PENAL – LEI 8.212/91, ART. 95, "D" E "F" – REVOGADO PELA LEI 9.983/2000, ART. 171 DO CP. ABOLITIO CRIMINIS.

1- Em face de expressa revogação dos dispositivos legais (Lei 8.212/91, art. 95, "d" e "f") que ensejam o oferecimento da denúncia, evidentemente não há como aplicá-los nem como fazer incidir sobre tais condutas os dispositivos da lei mais nova.

2- Necessário se faz a utilização da abolitio criminis, contida no art. 2.º do Código Penal, declarando-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do mesmo codex.

3- A nova definição jurídica do fato não acarreta conseqüência para hipótese tratada nos autos, sob pena de ofensa à garantia constitucional da irretroatividade.

4- Não subsiste o crime do art. 171 do Código Penal, tendo em vista que a ilicitude referida na denúncia foi mero instrumento para a consumação do delito ora atendido pela abolitio criminis, em face do princípio da especialidade.

5- Extinção da punibilidade do réu, prejudicada a apelação, em face da abolitio criminis, com fulcro no art. 107, III, do Código penal.

ACÓRDÃO – Vistos, etc. Decide a Primeira Turma do Tribunal Federal da 5.ª Região, por unanimidade, declarar extinta a punibilidade do réu, julgando prejudicado o recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado." (Apelação Criminal 002351 CE - 2000.05.00.005018-2 – Rel. Juiz Castro Meira – DJU de 22.12.2000, Seção 2, p. 76).

"PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - LEI Nº 8.212/91, ART. 95, LETRA "D" - REVOGADO PELA LEI N. 9.903, 14/07/2000. Extinção da punibilidade na forma do art. 107, inciso III, do Código Penal. Recurso improvido.

ACÓRDÃO - Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório, voto e das notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." (Recurso Criminal n.º 256-CE – 98.05.52855-3 – Rel. Juiz Ubaldo Ataíde Cavalcante – DJU de 07/05.2001, Seção 2, p.198).

Uma vez revogada a conduta delitiva capitulada no art. 95, "d" da Lei 8.212/91, há que ser reconhecida a extinção da punibilidade, a teor do disposto no art. 107, III do Código Penal.

A matéria em discussão guarda semelhança com o ocorrido no caso da Resolução RDC 104, de 06 de dezembro de 2000, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Ministério da Sáude, que retirou o cloreto de etila (lança-perfume) do rol das substâncias entorpecentes, reincluindo-a, passados alguns dias.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas Corpus, já decidiu no sentido de que neste caso restou devidamente configurada a abolitio criminis , senão vejamos:

"HABEAS CORPUS – NATUREZA DO ATO IMPUGNADO – IRRELEVÂNCIA. LANÇA PERFUME – ABOLITIO CRIMINIS – RESOLUÇÃO RDC 104, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2000, DA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – MINISTÉRIO DA SAÚDE. (Habeas Corpus n.º 80752-6 – São Paulo – Rel. Ministro Marco Aurélio – 23/02/2001).

Convém ainda salientar, que a Constituição Federal, em seu artigo 5.º, XL, estabelece que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. " (g.n.). Assim, se uma lei posterior, de qualquer outro modo favorece o agente, deve ser aplicada retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível.

Como visto, não restam dúvidas no sentido de que deve ser aplicada a "abolitio criminis" para todos os crimes ocorridos no tempo da Lei 8.212/91, declarando-se a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal, sob pena de, inclusive, ferir-se o disposto no artigo 5.º, XL, da Constituição Federal.

Junho/2001 – Renato José Pereira Oliveira – advogado empresarial, sócio do escritório Roslindo, Pereira Oliveira & Flesch Advogados Associados S/C – Jaraguá do Sul/SC.

Texto confeccionado por
(1)Renato José Pereira Oliveira

Atuações e qualificações
(1)Advogado

Bibliografia:

OLIVEIRA, Renato José Pereira. A "Abolitio Criminis" nos Crimes Previdenciários. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 11 de jul. de 2001.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/908/a_abolitio_criminis_nos_crimes_previdenciarios >. Acesso em: 18 de mai. de 2012.