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ISSN 2177-028X
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Da Correta Sistemática de Cálculo das Ações para Readequação da Limitação do Teto por Força das EC 20/98 e 41/03 em Benefício Já Revisto no "Buraco Negro"

1. Introdução

Por força do julgamento ocorrido nos autos de Recurso Extraordinário n. 564354, afetado como de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal conferiu ganho de causa aos titulares de benefícios previdenciários que tiveram o cálculo de Sua Renda Mensal Inicial (RMI) limitada por força do teto de pagamento dos benefícios à época, teto este aumentado por força das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.

Pacificada a questão, o INSS reconheceu em acordo judicial celebrado nos autos de Ação Civil Pública - ACP n. 0004911-28.20111.403.6183, perante o TRF da 3ª Região, o direito a parte dos prejudicados, com revisão administrativa e pagamento escalonado até o início do ano de 2013.

Embora a sentença daquela lide coletiva tenha dado ganho de causa aos titulares de benefícios concedidos no período conhecido por Buraco Negro, entre 05.10.1988 e 05.04.1991, a autarquia até o presente momento não reconheceu explicitamente o direito de tais segurados e não procedeu a revisão administrativa dos mesmos, obrigando-os a bater às portas do Poder Judiciário, muitas vezes em lides individuais.

Nossos tribunais tem conferido ganho de causa aos segurados de referido período, todavia, raciocínios matemáticos confusos quanto à forma dos cálculos vêm trazendo interpretações equivocadas, muitas vezes castrando o direito de aposentados e pensionistas, bem como gerando pareceres contábeis questionáveis, seja pela sistemática aplicada, interpretação legal ou pela massificação das lides.

No intuito de contribuir com o esclarecimento do correto raciocínio legal e contábil correlato, o escritório Rücker Sociedade de Advogados apresenta este estudo, ilustrado em pareceres contábeis, posicionamento jurisprudencial e em consultas técnicas realizadas perante dois de nossos maiores doutrinadores de Direito Previdenciário, o Professor Wagner Balera e o Professor Wladimir Novaez Martinez .

2 PANORAMA ATUAL. PARECERES DAS CONTADORIAS DA JUSTIÇA FEDERAL.

2.1 Parecer da Contadoria da JFSP

A Contadoria da JFSP emitiu parecer procurando resumir quem teve limitação ao teto quando da concessão e consequente direito de ação.

Especificamente no que diz respeito ao período do buraco negro, extraímos as seguintes colocações:

2. METODOLOGIA ADOTADA.

2.1 Quanto aos benefícios concedidos entre 05/10/88 a 28/11/99:

Comparação da média aritmética dos 36 (trinta e seis) salários de contribuição em seus valores máximos vigentes, nas competências imediatamente anteriores à DIB (Data de Inicio do Benefício), considerando o coeficiente de cálculos máximo (100%) e o mínimo 70 %, para delimitar, comparar e auferir o valor da causa.”

...

3. SITUAÇÕES VERIFICADAS NESTE TIPO DE DEMANDA.

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c) Se o valor apurado for superior ao limite máximo do salário de contribuição vigente naquela DIB, houve a limitação , e se o benefício foi concedido antes de 05/04/91: a RMI foi majorada pela variação do INPC sem limitação alguma, desde a concessão até julho de 1992, quando foi limitada ao valor máximo do salário de contribuição vigente. Evoluindo-se a renda mensal em 06/92 (sem essa limitação) e comparando-a ao valor máximo trazido pelas Emendas Constitucional nº 20/98 e 41/2003, vemos que o valor da causa gerado excede aos sessenta salários mínimos. ( grifo nosso)

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4. PARECER DO NÚCLEO DE CÁLCULO DA CONTADORIA DA JFRS:

Corroboramos o excelente trabalho desenvolvido pela Contadoria da JFRS, que de forma técnica e prática, analisou as majorações das rendas e esclarecendo detalhadamente o motivo pela qual, quando limitados ao teto máximo em diferentes períodos, acabam por resultar em rendas iguais ao longo dos tempos, face os índices oficiais e os critérios de evolução utilizados pelo INSS.”

Referido parecer, da JFRS, nos brinda com a seguinte colocação:

4. Apuração das rendas mensais em 03/2011 dos benefícios que tiveram sua renda mensal limitada ao teto, após o primeiro reajuste.

Por todo o exposto, conclui-se que todos os benefícios com DIB até 31/05/1998 , que tiveram a renda mensal, após o primeiro reajuste, limitada ao teto, terão, em 03/2011 , a mesma renda mensal de aprox. R$ 2.589,95 (é aceitável uma pequena variação nos centavos). Esse valor foi obtido através da aplicação dos reajustes anuais sobre o valor do teto em 06/1998 (R$ 1.081,50 – teto anterior à majoração trazida pela EC 20/98), conforme demonstrado abaixo:

O mesmo raciocínio é empregado para a EC 41/03, que conclui, partindo do teto quando da entrada de sua vigência, que quem recebe R$ 2.873,73 (EC 41/03) faz jus a revisão.

A Contadoria de São Paulo, por sua vez, atualiza esses valores para a competência da elaboração do parecer (01/01/2012), e chega à conclusão de que, se a RMA não for R$ 2.748,94 e 3.050,23, não há direito...

Entre outros erros que serão adiante esclarecidos o próprio parecer é contraditório pois: a) reconhece que chegando-se ao teto para o período em comento (DIB), e respeitando-se a sistemática da revisão da Lei 8.213/91 houve limitação, gerando significativas diferenças; b) tal raciocínio após é ignorado e parte-se para o do teto evoluído quando da entrada em vigência das ECs, gerando-se uma tabela que não respeita tal premissa!

Acreditamos que ainda que não propositalmente, o parecer está equivocado e pode induzir o Judiciário ao mesmo ato!

2.2 Dos Novos Estudos Da Contadoria Da Jfrs E Da Jfmg.

O parecer da JFSP bastante combatido e que infelizmente tem servido de amparo para decisões felizmente esparsas, ignora a limitação ao teto original, o excedente, e principalmente o fato de que tais benefícios geralmente não atingiam o teto em tal momento pelo simples fato de que,ao contrário daqueles concedidos após 05/04/91, não houve a recuperação prevista nos art. 21, § 3o da 8.880/94, e art. 26 6 da Lei 8.870/94 . Também, as tabelas elaboradas muitas vezes utilizavam a RMI limitada, ignorando o excedente contributivo .

Se o Salário de Benefício ficou limitado ao Teto quando da DIB (conforme tela do REVBEN acima), como pode não atingir o teto quando da entrada em vigor das ECs ou da aplicação dos índices oficiais de atualização?

E o excedente dos salários de contribuição, que ficou para trás, quando da limitação? Não importa para nada?

Não é essa a orientação jurisprudencial, inclusive estampada no leader case RE 564.354: Vale transcrever, por elucidativo, trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no RE 564354: “O limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício. Dessa forma, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior? pois coerente com as contribuições efetivamente pagas”

O parecer da Contadoria de São Paulo, conforme destacado em seu ponto 4, tem como lastro o parecer (anterior) da Contadoria da JFRS.

Pois bem, recentemente divulgou a Contadoria da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul novo parecer retificador, com sistemática de cálculo exatamente conforme sustentado pelo demandante, em consonância com a jurisprudência já trazida nos declaratórios.

Também, a Seção de Cálculos Judiciais da Justiça Federal de Minas Gerais divulgou, em outubro de 2012, parecer nos mesmos termos.

Esses importantes balizadores afirmam que mesmo não havendo a limitação ao teto quando da revisão do buraco negro, HÁ DIFERENÇAS A SEREM APURADAS. Destacamos o seguinte trecho do novo Parecer da JFRS(1):

Situação: Aplica-se aos benefícios concedidos no período conhecido por Buraco Negro, entre 05.10.1988 e 05.04.1991. Estes benefícios tiveram suas Rendas Mensais Iniciais (RMI) revistas administrativamente em 1992 e, para atualizar a renda entre a data de concessão e a data da revisão, foram utilizados índices acumulados, estabelecidos na OS 121.

Há duas situações distintas que caracterizam o possível interesse destes benefícios à revisão pelo afastamento do teto na evolução da renda mensal:

1) Para aqueles concedidos entre 05.10.1988 e 31.03.1990, não é necessário que o salário de benefício tenha sido limitado ao teto , bastando que a Renda Mensal Inicial revista e implantada pelo buraco negro seja igual ou superior a:

...

Nesta hipótese, caso tenha havido limitação do salário de benefício ao teto, a aplicação do coeficiente teto irá potencializar o interesse do segurado na revisão pelo afastamento da limitação ao teto na evolução da renda mensal, gerando valores de atrasados não prescritos que facilmente ultrapassam o teto de competência dos Juizados Especiais Federais (60 salários mínimos).

2) Para aqueles benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 31.03.1990, cuja RMI seja inferior aos valores da tabela do item 1 e para todos os benefícios concedidos no período de 01.04.1990 a 05.04.1991 é necessário que tenha havido limitação do salário de benefício ao teto e que o coeficiente teto apurado seja igual ou maior que os valores apontados abaixo.

Ressalto que em alguns meses no ano de 1989 o valor do teto aplicado ao cálculo da revisão variou, gerando a possibilidade de alguns benefícios terem sido limitados em um determinado valor e outros benefícios limitados em outro valor. Nestes casos a tabela apresenta os dois tetos encontrados e os respectivos coeficientes teto mínimos para que haja interesse na revisão.

A tabela apresenta os coeficientes teto mínimo para que haja interesse na revisão, para os principais coeficientes de cálculo (70,76, 82, 88, 94 e 100). Caso o segurado tenha se aposentado por idade o coeficiente de cálculo pode ser qualquer valor entre 70 e 100. Neste caso o seu coeficiente teto mínimo será um valor intermediário entre os valores apresentados na tabela.

As células em branco indicam que, para aquela combinação de coeficiente de cálculo x Mês de concessão, qualquer coeficiente teto apurado gerará interesse na revisão pelo afastamento do teto na evolução da renda mensal.”

Do parecer da JFMG, de outubro de 2012, destaca-se:

“Isto porque, salvo melhor juízo, de acordo com a decisão oriunda do STF, os valores devidos a partir de12/98 são mera consequência da evolução da média dos 36 salários de contribuição, submetida ao novo teto de R$ 1.200,00 e aplicando-se em seguida o coeficiente de concessão do beneficio. Não importa, portanto, se o beneficio pago se acha inferior ou igual a R$1.081,50 naquele mês e nem mesmo se o beneficio devido restou maior ou menor que R$1.081,50.

Idêntica lógica de aplica aos benefícios posteriores ao período do ‘’buraco negro’’, com a única diferença de que estes (os posteriores) foram beneficiados com o fator de recuperação criado pelo artigo 26 da lei 8.870. Se tal fator foi capaz de recuperar toda a perda ocorrida em função da limitação, então não há diferenças a apurar ou revisão a ser feita porque a média dos 36 salários foi integralmente resgatada: se não foi capaz, então fez com que o beneficio fosse pago em 12/98 no exato patamar de R$1.081,50 havendo assim diferenças a apurar. É por isso que, para os benefícios posteriores a 04/04/91 sim a condição colocada pelo INSS se verifica.

(o valor do beneficio em 12/98 tem que ser de R$ 1.081,50).

Desta análise, há importantes conclusões:

1ª) No caso dos benefícios iniciados após 04/04/91, só haverá interesse de agir caso o valor do beneficio seja igual ao teto em 11/98 (R$1.081,50) ou em 12/2003 (R$ 1.869,34);

2ª) Ainda em relação a estes benefícios (aos iniciados após 04/04/91),só haverá interesse de agir caso o fator a recuperar ( art. 26 da lei 8.870) não tenha sido integralmente aproveitado por ocasião do primeiro reajustamento (ou em 04/94 no caso dos iniciados entre 05/04/91 e 31/12/93) ;

3ª) Esta análise se aplica , analogamente, á situação daqueles que eventualmente tenham sido prejudicados pela elevação do teto ocorrida em 01/2004;

...

6ª)Para os benefícios concedidos no período do ‘’ buraco negro’’ , deve-se evoluir a média dos 36 salários, sem limitação a tetos, desde a DIB até 12/98 e comparar o resultado desta evolução com o teto de R$1.200,00. Se for maior, então o salário de beneficio deve ser limitado a este teto, aplicando-se em seguida o coeficiente de concessão do beneficio. Neste caso, a diferença entre a média evoluída e o teto de R$1.200,00 deve ser repassada para 01/2044 até o novo limite de R$ 2.400,00 (limite de salário de beneficio e não de renda mensal), ou seja, até o limite de 28,39% (percentual de majoração do teto em 01/2004). Se for menor, então o beneficio devido a partir de 12/98 será obtido pela simples multiplicação pelo coeficiente de concessão, sem reflexos em 01/2004.”

3 PARECERES DE DOUTRINADORES. DA FORMA CORRETA DE CÁLCULO. HÁ EXCEDENTE E DELE DEVE PARTIR A APURAÇÃO DAS DIFERENÇAS.

O cálculo para as ações judiciais em comento é extremamente simplista. Sua forma está na Lei e na Jurisprudência firmada, principalmente, no RE afetado como Repercussão Geral. Não há o que se inventar, resumir, generalizar, padronizar, ou, como sugere (acredita-se, sinceramente, sem dolo) a contadoria, legislar.

Justamente no intuito de colaborar com o esclarecimento da sistemática de cálculos do período do Buraco Negro, consultaram-se dois renomados doutrinadores e experts da matéria previdenciária de nível nacional, que emitiram os estudos acostados:

O Professor Wladimir Novaez Martinez comenta o Parecer original da Contadoria da JFRS, base para o parecer similar pela contadoria da JFSP(2):

“Recentemente foram aprovados pareceres oriundos do Núcleo da Contadoria Judicial do TRF da 4ª e 3ª Região, que vem sendo aplicados.

Diante das dificuldades operacionais, em face de cada um dos milhares de casos, de se apurarem os salários de contribuição dos diferentes PBC, os indexadores mensais, os limites mensais dos salários de contribuição e os salários de benefício e, ainda, a aplicação dos sucessivos índices de reajustamentos operados desde então, esses dois tribunais regionais — conforme os pressupostos estabelecidos pela sua interpretação oficial do direito subjetivo presente — resolveram decantar tabelas que permitiriam saber desse direito de revisão a partir da RMI vigente à data da petição inicial.

Em poucas palavras, resumindo, se alguém estava recebendo R$ 2.589,25 teria direito, caso contrário não. No outro caso, se estava recebendo R$ 2.873,79 teria direito, caso contrário, não.

Um raciocínio bastante lógico, mas não necessariamente jurídico, em virtude do que se segue.

Tecnicamente falando-se, abstraindo por ora a determinação que fundamentou os pressupostos admitidos e possíveis equívocos materiais nos salários de contribuição ou cálculos da concessão de cada um dos benefícios, à evidência trata-se de uma decisão inteligente, objetiva e prática.

Do ponto de vista processual, o que fere de morte esse parecer é sua aplicação indevida, pois pode representar, em cada caso, constrangimento ao direito de defesa.

Não há nenhuma lei ordinária que dispense a demonstração dos números de cada caso e que se possa (por mais lógico e subsistente que seja o trabalho do parecer) inferir o direito sem um relatório discriminativo de todos os complexos valores envolvidos desde o período básico de cálculo de cada segurado.

A prova da não aplicação desse parecer ao período do buraco negro, afastando o raciocínio de que só tem direito à revisão quem recebia, quando da entrada em vigor das ECs, o valor do teto, corrigido até agora (ou até a data dos aludidos pareceres), vem do simples fato de que a maioria dos benefícios em tal período, não obstante terem sido limitados quando do recálculo da DIB pelo art. 144 da Lei n. 8.213/91, não tiveram o excedente ao limite incorporado no primeiro reajustamento subsequente a concessão, na forma do artigo 21 da Lei n. 8.880/94, válido somente aos benefícios que recuperaram tais perdas, deferidos após 5.4.91.

Nesse caso, o excedente ao teto não foi aproveitado no primeiro reajuste subsequente, ante a ausência de previsão legal, haja vista a DIB ser anterior à Lei n. 8.870/94. Aplicando-se a reposição utilizada para os benefícios concedidos a partir de 5.4.91, conforme art. 26 da Lei n. 8.870/94 e art. 21, § 3º, da Lei n. 8.880/94, também por essa sistemática, o teto quando da entrada em vigor das ECs é facilmente atingido!!!

A sistemática correta de cálculo é a extraída da jurisprudência: devendo considerar, sempre, somatória dos salários de contribuição corrigidos (com a revisão administrativa do art. 144), sem qualquer limitação, e evoluir tal soma (média), até o presente momento, aplicando-se os respectivos tetos legais, chegando-se ao montante atual do benefício (valor real).”

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CONCLUSÕES

9) Sempre, o que se deve considerar, é a soma dos salários de contribuição corrigidos, com a revisão administrativa do art. 144, em que, observe-se, já estão limitados ao teto de contribuição para cada mês, dividindo-se pelo número de salários de contribuição (geralmente 36), aplicando-se o percentual da aposentadoria (oscilante entre 70 e 100%), chegando-se ao valor real do salário de benefício) sem qualquer limitação a tetos, o que deve ser evoluído pelos índices oficiais até a entrada em vigência de tais emendas e se esse valor real está acima do teto na entrada em vigor das ECs, há diferença!

Respeita-se e preserva-se, com isso, sempre o excedente.”

Já o Professor Wagner Balera , advogado que atuou e sustentou oralmente a tese quando do julgamento do RE afetado como Repercussão Geral pelo Plenário do STF, apresenta estudo aprofundado, comentando os votos dos Ministros e apresentando ainda planilhas de estudos técnico contábeis. Destaca-se, por brevidade, alguns trechos:

“O grupo do primeiro período, período esse que impropriamente foi designado de buraco negro, teve o cálculo do benefício refeito por força da dissonância entre as regras aplicadas quando da concessão e o estabelecido pela Constituição Federal, bem como com os ditames previstos na Lei 8.213/91.

O segundo grupo, cujos benefícios foram concedidos a partir de 5 de abril de 1991, dentro da vigência da Lei 8.213/91, portanto, observaram o recálculo do seu benefício por duas ocasiões. Inicialmente, por força do que dispõe o artigo 145 da referida Lei, houve adequação às regras do Plano de Benefícios; num segundo momento, realizou-se repasse da diferença percentual entre a média dos salários de contribuição e o teto. Isto foi ocorrer somente em 1994, por força do que dispôs o artigo 26 da Lei 8.870/94, adrede citado.

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Ressalta à evidência que estes mecanismos não foram aplicados para os segurados que se aposentaram no buraco negro, que, do mesmo modo, não poderão ver ignorado eventual excedente presente no cálculo da RMI de seus benefícios. Para tanto, deverá sempre ser considerada a média da somatória dos salários de contribuição, depois da revisão do art. 144, sem limitação alguma, em atenção ao que dispõe o art. 195, § 5o, da Constituição, respeitado o equilíbrio atuarial do sistema.

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Segundo a decisão do STF, ainda que o valor do benefício possa ser limitado ao teto, nos termos do artigo 29, § 2o, da Lei 8.213/91, o direito do segurado à média integral, nos moldes em que foi calculada, deverá ser preservado e utilizado como referencial a ser adotado em futuras atualizações, observando-se o advento de novos tetos.

A sistemática prevista na Lei 8.880/94, todavia, foi lembrada apenas pelo Ministro Dias Tofolli, que julgou desfavoravelmente ao segurado e, portanto, contrariamente à aplicação imediata do disposto nos artigos 14 da EC/20 e 5o da EC/41.

O Ministro Marco Aurélio, com acerto, ponderou a questão por outro viés. Entendeu pela semelhança da limitação do teto com a situação que atinge os servidores públicos, aduzindo:

Não se muda a equação inicial. Ela permanece a mesma, apenas se altera o redutor, porque absorvido pela elevação do teto. Por isso, disse que, a essa altura, já devemos ter muitos servidores públicos assustados com a possibilidade de afirmar-se que esse redutor é fixo, pouco importando que os subsídios dos Ministros do Supremo sejam alterados.

Mas adiante, assevera que:

Redutor é representado por algo que o servidor ou beneficiário da previdência teria direito e apenas não aferiu, por quê? Porque havia um teto e o valor a receber esbarrou nesse teto. Pois bem, alterado o teto, não ocorre a diminuição do que equivale o redutor? Claro que sim, é a ordem natural das coisas.

De toda sorte, o resultado atingido pelo STF nos parece correto, merecendo destaque o voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, ponderando que sempre que alterado o teto haverá possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício, recuperando o quantum perdido, pois esta medida resguarda a correlação com a base contributiva da prestação.

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Não obstante, conforme constatei anteriormente, aqueles que requereram benefício no período do assim chamado buraco negro, foram prejudicados em razão da impossibilidade de repasse da diferença percentual entre a média dos salários de contribuição e o teto do RGPS, tal qual ocorrera relativamente aos demais beneficiários.

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A questão, sob este ângulo de observação, é meramente contábil, despida de qualificação jurídica. Do ponto de vista jurídico, todos aqueles que, por qualquer motivo ou razão, tenham experimentado perda pela limitação do beneficio ao teto, farão jus à aplicação imediata dos novos patamares.

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Em parte, esta foi a metodologia utilizada pelo INSS para realização da revisão prevista no artigo 144 da Lei 8.213/91 e, por tal motivo, os atalhos criados pelos pareceres tanto da Justiça Federal do Rio Grande do Sul quanto do Tribunal Regional Federal da 3a Região não podem ser aplicados ao grupo aposentado durante o período do buraco negro.

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Neste sentido, o Parecer do Núcleo de Cálculos Judiciais do Rio Grande do Sul (PRS), por meio de generalização, constata qual o valor que os segurados que continuaram limitados ao teto depois do primeiro reajuste auferiam por ocasião da EC 20/98 e, posteriormente, quando da vigência da EC/03. Num próximo passo, questiona qual o montante atualmente percebido por estes segurados, estabelecendo-se como premissa, pois, que ninguém que recebe menos do que estes valores está sujeito à revisão.

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Ressalto, todavia, que a metodologia de cálculo aplicada no parecer é restrita aos segurados aposentados posteriormente à vigência da Lei 8.213, de 1991, ou seja, 5 de abril de 1991. Repiso, mais uma vez, que este grupo de segurados teve acesso ao repasse da diferença percentual entre a média e o teto da previdência, diferentemente do que ocorrera com beneficiários do período do buraco negro.

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Foi-me, ainda, fornecido, para análise, novo parecer proferido pela Justiça Federal do Rio Grande do Sul, contemplando hipóteses de revisão daquelas aposentadorias geradas no período do buraco negro. Entendo que as linhas gerais da metodologia estejam conformes com as observações feitas até aqui.

Sublinhe-se, ainda, a tabela constante no item 1 deste parecer, que indica qual o valor da média dos salários de contribuição, não limitada ao teto, para que o segurado tenha direito à revisão, segue a mesma linha do estudo contido no Anexo II, onde foram estabelecidas as relações entre RMI/TETO para cada competência do período do buraco negro.

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O parecer proferido pela Justiça Federal da Seção de São Paulo, em resposta ao ofício no 170/2011, igualmente parte de premissas não verificáveis para toda a gama de beneficiários.

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Afirmou-se, ad nauseam, hipóteses de segurados aposentados entre outubro de 1988 e março de 1990, que pelo fato de terem tido o benefício reajustado em proporção superior àquela empregada no teto, acabaram superando tal barreira, mesmo que inicialmente não estivessem a ele limitados (Anexo II).

Outro ponto a merecer críticas é o item 4, que referenda trabalho desenvolvido pela contadoria da JFRS.

Foi, então, produzida tabela, semelhante a que se encontra transcrita acima, determinando valores mínimos a serem atingidos pelos benefícios na data da confecção do parecer, a fim de que mereçam a aplicação imediata dos tetos criados pelas referidas Emendas Constitucionais.

A única diferença a ser constada em relação ao PRS é a atualização dos valores em razão de o trabalho da Justiça Federal da Seção de São Paulo ter realizado o estudo posteriormente.

De toda sorte, na mesma esteira da ressalva constante no sítio eletrônico da JFRS, na tabela constante do item 4 adverte-se quanto à sua não aplicação aos casos do buraco negro.

Merece remissão o parecer contábil produzido pela Justiça Federal de Minas Gerais.

Em tal estudo constata-se, acertadamente, que na esteira do entendimento proferido pelo STF os valores devidos a partir de 12/98 são consequência da mera evolução da média dos salários de contribuição envolvidos no cálculo, sem aplicação do teto, pouco importando o valor efetivamente percebido pelo segurado na competência anterior à vigência da EC 20/98.

Nesse sentido, esclarece o parecer:

6a) Para os benefícios concedidos no período do “buraco negro”, deve-se evoluir a média dos 36 salários, sem limitação a tetos, desde a DIB até 12/98 e comparar o resultado desta evolução com o teto de R$ 1.200,00. Se for maior, então o salário de benefício deve ser limitado a este teto, aplicando-se em seguida o coeficiente de concessão do benefício. Neste caso, a diferença entre a média evoluída e o teto de R$ 1.200,00 deve ser repassada para 01/2004 até o novo limite de R$ 2.400,00 (limite de salário de benefício e não da renda mensal), ou seja, até o limite de 28,39% (percentual de majoração do teto em 01/2004). Se for menor, então o benefício devido a partir de 12/98 será obtido pela simples multiplicação pelo coeficiente de concessão, sem reflexos em 01/2004.

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Sublinho, ainda, a possibilidade de a limitação ocorrer, não no ato da concessão, mas durante o período de manutenção do benefício, em razão da discrepância entre os reajustamentos aplicados a esta prestação e aqueles que incidiram para a correção do teto.

Haverá, contudo, dificuldades para aplicação dos manuais do JFSP e JFRS, que não contemplaram a falta do repasse da diferença percentual entre a média e o teto, conforme previsto para os demais segurados por força das Leis 8.870/94 e 8.880/94.

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6. Pode-se afirmar que se a RMI foi limitada ao teto por força da Revisão Administrativa do art. 144 da Lei 8.213/91, há diferenças a serem recompostas na RMA? Nesse caso, qual o momento e o teto a se considerar como marco? A DIB real ou a DIB fictícia, quando da revisão do Buraco Negro, em junho de 1992?

Resposta: Sim. Desde que o benefício tenha sido limitado ao teto, caso em que a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição superaria o limite máximo, haverá recomposição a ser feita pela aplicação imediata do disposto nas ECs 20/98 e 41/03. Nesta hipótese, se depois da aplicação do artigo 144 a média tiver superado o valor do teto na data da concessão, deverá ser considerada a DIB real como marco para verificação dos excedentes.

...

7. Aos Benefícios concedidos no Buraco Negro, é correta a aplicação do raciocínio desenvolvido no Parecer do Núcleo de Cálculos Judiciais da JFRS, de 24 de março de 2011? Aplica-se a esses casos o raciocínio de que, em princípio, somente aqueles que atualmente percebem valor superior a R$ 2.598,87 (EC 20/98) ou R$ 2.873,73 (EC 41/03) fazem jus a revisão?

Resposta: Conforme asseverado, o parecer do Núcleo de Cálculos Judiciais da Justiça Federal do Rio Grande do Sul não contempla a ausência de repasse da diferença percentual para os beneficiários do período do buraco negro.

Por este motivo, ainda que o atalho criado para determinar quem se encontra sujeito à aplicação imediata dos novos tetos tenha valia para os aposentados após 5 de abril de 1991, não encontra correspondência para os demais.

8. Aos Benefícios concedidos no Buraco Negro, é correta a aplicação do raciocínio desenvolvido no Parecer da Justiça Federal da Seção de São Paulo, elaborado em Cumprimento ao Oficio no 170/2011, bem como a sistemática de cálculo sugerida especificamente em seu item 3, alínea c, de 14 de fevereiro de 2012?

Resposta: O Parecer da JFSP peca quando estabelece como verdades resultados decorrentes de premissas que não se aplicam ao caso dos aposentados no período do buraco negro. Não obstante, ao encampar os termos do parecer proferido pela JFRS, faz a mesma ressalva de que a conclusão apresentada não se aplica aos segurados deste período (vide tabela do item 4).

10. Considerando os benefícios concedidos no Buraco Negro e que foram objeto de revisão administrativa pelo comando do art. 144 da Lei 8.213/91, qual a melhor sistemática de cálculo para que se determine se o mesmo atingiu o teto quando da entrada em vigor das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, de acordo com a orientação emanada do RE 564.354?

Resposta : A melhor fórmula para verificação da possibilidade de benefício concedido no período do buraco negro ser ou não afetado pelos tetos advindos com as Ecs 20/98 e 41/03 consiste no exame da evolução da média integral dos salários de contribuição considerados no cálculo, revisada nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91, e sem aplicação de qualquer limitador, e do confronto de tais valores com o teto fixado pela primeira das Emendas Constitucionais (1998), de R$ 1.200,00.

Se o valor da média superar referido patamar, deve a evolução prosseguir a fim de que nova verificação seja constatada à luz do teto estabelecido pela EC 41/03.

Por outras palavras, cumpre considerar o valor total da média da somatórias dos salários de contribuição, multiplicado pelo coeficiente correspondente, que poderá variar entre 70 a 100%, conforme se tratar de aposentadoria proporcional ou integral.

11. Aos Benefícios em comento, concedidos no Buraco Negro e que foram objeto de revisão administrativa pelo do art. 144 da Lei 8.213/91, pode-se afirmar que existe a possibilidade de existência de diferenças a recuperar, mesmo não tendo a evolução atingido o teto quando da entrada em vigor das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, mas considerando o excedente contributivo (soma dos salários de contribuição, sem limitações) quando do recálculo da DIB? Tal entendimento vai de encontro com a orientação emanada do RE 564.354?

Resposta: Para os que se aposentaram no buraco negro, em razão da relação entre o reajuste concedido ao teto com os aplicados aos benefícios (vide anexo), pode ocorrer de determinado beneficiário ter visto a média dos salários de contribuição, depois da revisão prevista no artigo 144, ser limitada ao teto, mas que ao valor da prestação mensal não atinja os novos patamares estabelecidos pelas Ecs 20/98 e 41/03.

O RE 564.354, em síntese, estabelece a possibilidade de o segurado cuja média dos salários de contribuição tenha superado o teto possa recuperar a perda decorrente da limitação que experimentou, sempre que o patamar máximo sofrer alteração. Para tanto, estatuiu-se, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, que o limite não é parte integrante do cálculo.

Assim, as ECs 20/98 e 41/03 são meras referências e não os únicos marcos estabelecidos. Sempre que, por qualquer motivo, o teto venha a ser valorizado em proporção superior ao reajuste dos benefícios, conforme ocorreu entre, v.g, entre 04/90 e 05/92, ver-se-á o segurado diante da possibilidade de recuperar, parcial ou integralmente, a diferença entre sua média e o teto aplicado no momento do cálculo inicial.

O benefício, ademais, deverá corresponder ao montante contribuído pelo segurado. A limitação do valor mensal a determinado patamar é possível, mas sem que de tal fato resulte a revogação do direito à percepção do benefício pelo valor médio observado no momento do cálculo da concessão, desde que o teto superveniente assim o permita, e essas são as premissas estabelecidas no RE 564.354.

Assim, do ponto de vista jurídico, e em consonância com o referido RE, todos aqueles que, por qualquer razão, tenham experimentado perda pela limitação do beneficio ao teto, farão jus à aplicação imediata de novos patamares, quer sejam eles estabelecidos nas Ecs 20/98 ou 41/03, ou em qualquer outro momento, situação verificável para benefícios concedidos no período do buraco negro.

4 JURISPRUDÊNCIA ATUAL.

Nesse sentido as recentes decisões norteadoras colacionadas em casos ABSOLUTAMENTE ANÁLOGOS(3):

“PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO DO TETO DOS BENEFÍCIOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. APLICABILIDADE IMEDIATA. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO REDUZIDO AO TETO VIGENTE À DA REVISÃO ADMINISTRATIVA REALIZADA DE ACORDO COM O ART. 144, DA LEI Nº 8.213/91. REVISÃO DEVIDA.

1. ...

2. Na hipótese, a RMI dos autores foram revisadas em 1993, de acordo com as regras aplicadas aos benefícios concedidos no período do “buraco negro” (art. 144, da Lei nº 8.213/91), e, com esta revisão, o salário de benefício ficou acima do teto do salário de contribuição vigente à época, sofrendo, consequentemente, a redução pertinente ao limite do teto .” (4)

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003.

1...

2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite . Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas.

3. Consoante as disposições do art. 219, caput e §1º do CPC e art. 174 do CCB (atual art. 203), com o ajuizamento da ação coletiva nº 2007.70.00.032711-3, em 07-12-2007, na defesa dos substituídos, o SINDIPETRO PR/SC promoveu a interrupção da prescrição quinquenal, que perdura até a decisão proferida naquele feito transitar em julgado. Portanto, a prescrição quinquenal, in casu, conta-se retroativamente daquela data.” (5)

Do voto do relator, se extrai ainda:

“Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do indigitado Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário de benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente.

Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício ''''recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro '''', no dizer do Ministro Marco Aurélio, ou, de acordo com o Ministro Ayres Britto, ''''os já aposentados, segundo um teto vigente à época da aposentadoria são catapultados para o novo teto automaticamente''''.

...

Portanto, fixado pelo Supremo o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

Com base nos argumentos acima expostos, e considerando a defasagem histórica do teto do salário de contribuição no mês de junho/92, ante a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, inúmeros benefícios concedidos no período chamado ''''buraco negro'''' e recalculados por força do art. 144 da Lei 8.213/91, ainda que com RMI abaixo do teto na data da concessão, ao serem reajustados pelo INPC até junho/92 alcançaram valor superior ao limite máximo do salário de contribuição naquela competência, razão pela qual também a eles aplica-se o entendimento manifestado pela Corte Maior.

No caso concreto, verifico que o salário de benefício da parte autora foi apurado em valor superior ao teto vigente na data da concessão (evento 29, procadm1), tendo havido limitação ao teto. Em razão disso, tem direito à readequação da renda mensal aos novos limites de salário de contribuição estabelecidos pelas pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003.”

“(...) No caso em tela, verifica-se pelos documentos de fls.15/20 que a aposentadoria por tempo de contribuição do Autor, quando da revisão referente ao período denominado “buraco negro”, sofreu limitação pelo teto previdenciário então vigente, conforme consta da informação extraída do próprio Sistema Informatizado do INSS (fl.15): “ Salário base acima do teto, colocado no teto”. Desta forma, faz jus o Autor à revisão pleiteada, impondo-se, por conseguinte, a reforma da sentença recorrida.” (6)

“DECISÃO Trata-se de ação de revisão de benefício proposta por DALMO BONATO MALVERDI, espécie 42, DIB 18/01/1991, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, tendo por objeto: a-) a aplicação do novos tetos dos benefícios previdenciários estabelecidos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, desde quando entraram em vigor; b-) o pagamento das diferenças a serem apuradas, com correção monetária, juros de mora e demais verbas de sucumbência. A sentença indeferiu a inicial, nos termos do art. 295, III, do CPC e extinguiu o processo com amparo no art. 267 do CPC.

...

A decisão foi proferida em Repercussão Geral, com força vinculante para as instâncias inferiores. Examinando o documento de fl. 14, verifico que o salário de benefício do autor foi limitado ao teto na época da concessão (Cr$92.168,11), razão pela qual merece prosperar o pedido inicial. Isto posto, anulo a sentença e, com amparo no art. 515, § 3º do CPC, aprecio o mérito da causa para DAR PROVIMENTO à apelação do autor e condenar o INSS a aplicar os arts. 14 da EC 20/1998 e 5º da EC 41/2003.”(7)

“DECISÃO

O espólio de Ataíde Timóteo de Souza, representado pela sua inventariante e pensionista Zilda da Silva Souza, intentou a presente ação objetivando a revisão do benefício do instituidor da pensão, de acordo com os novos limites estabelecidos pela EC nº 20/98 e 41/03 (elevação do valor teto dos benefícios), com o pagamento das diferenças daí advindas, com reflexos na pensão por morte. A sentença (fls. 42/43), ao argumento de que a autora não recebia o benefício no teto em dezembro de 1998 e em dezembro de 2003, não fazendo jus, portanto, à revisão, falecendo-lhe interesse processual na propositura da ação , julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, I, c/c o artigo 295, III, do CPC....

Portanto, como o benefício de Ataíde Timóteo de Souza, após a revisão efetuada nos termos do art. 144 da Lei nº 8.213/91, foi limitado ao teto (fls. 16), ele faz jus à revisão pretendida, com reflexos na pensão por morte da inventariante .” (8)

5 NOTA TÉCNICA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO – PROCURADORIA ESPECIALIZADA INSS.

Para encerrar a exaustão que visa chamar a atenção, o fechamento se dá pelo próprio reconhecimento do INSS, através de sua Procuradoria Especializada, quanto ao direito em pauta:

“29. Questiona-se, porém, se o teto a ser considerado é o da concessão ou de junho/92, por entender-se que os benefícios que não foram limitados na concessão não fariam jus à revisão. Com tal colocação já se desconsidera que o teto da DIB efetiva era o da sistemática antiga (CLPS), reputando-se sua incidência tão irrelevante quanto a de qualquer outro beneficio concedido anteriormente a CF/88. Se a revisão do artigo 144 foi levada a cabo para trazer o beneficio à sistemática da lei 8.213/91, evidentemente que interessa a limitação do salário de beneficio pelo teto que incidiu após a evolução da RMI pelo INPC, pois é ai que se verificará a existência de prejuízo decorrente da defasagem do limitador. Assim, a efetiva limitação do salário de beneficio ao teto histórico da DIB é de nenhuma importância para se apurar se é devida a compensação, pois o detrimento não tem origem.

33. Nessa esteira, não faz sentido algum alijar os benefícios do buraco negro do direito à revisão dos tetos pelo fato de o prejuízo ter ocorrido pela incidência de outro teto que não o da concessão, relativamente a correção da RMI, e não da média dos salários de contribuição , quando esta metodologia heterogênea foi adotada exatamente com o propósito de recalcular o beneficio nos termos da lei 8.213/91. Seria o mesmo que punir tais segurados porque seus benefícios não foram concedidos pela sistemática nova, mas foram adequados a esta por métodos indiretos.

36. Dessa forma, o fato de a RMA dos benefícios não ter sido limitada ao teto não altera o fato de ter havido um prejuízo decorrente da incidência do teto previdenciário. Pelo contrário, é exatamente por não terem sofrido a compensação causada pelo índice de reajuste teto que o prejuízo desses benefícios foi consideravelmente maior do que a maioria dos casos, não fazendo sentido desqualificar sua pretensão revisional por tal motivo.

37. Inferiram alguns colegas que o fato de o acordo formalizado na Ação Civil Pública n°4911-28.2011.4.03.6183/SP não ter contemplado os benefícios concedidos no buraco negro estaria a evidenciar que os mesmo não fariam jus à revisão, quando nada poderia ser mais falso. As conclusões do grupo de trabalho não foram em momento algum desconsideradas, tendo a exclusão ocorrida por motivos puramente operacionais.”

6 CONCLUSÕES.

Por todo o acima colocado, principalmente a revogação do parecer da Contadoria da JFRS que serviu como lastro para o Parecer genérico da JFSP, a edição de Novos Estudos Contábeis (JFRS e JFMG), a opinião de renomados especialistas, a assunção do direito pela própria parte adversa e, por fim, o entendimento norteador recente das cortes superiores, chegamos à uma conclusão específica acerca da correta sistemática de cálculos e consequente apuração do direito de milhares de segurados que foram drasticamente lesados, cuja reparação necessita da salvaguarda do Poder Judiciário.

Referidos cálculos devem ser feitos caso a caso, proferindo-se assim sentença liquida e ainda evitando-se violação ao Princípio do Contraditório e Devido Processo Legal.

A única possibilidade de sua aferição, por tudo o que acima se extrai, é através da somatória dos salários de contribuição (SEM QUALQUER LIMITAÇÃO), já considerando a revisão administrativa operada pelo art. 144 da Lei 8.213/91 (Buraco Negro), dividindo-se pelo número de contribuição (geralmente 36), o que corresponde ao comando estampado na decisão do leader case do STF, ou seja, a média corrigida dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo,aplicando-se o percentual de aposentadoria de 70 a 100 %, chegando-se ao salário de benefício (VALOR REAL) sem qualquer limitação a tetos, o que deve ser evoluído pelos índices oficiais até a entrada em vigência de tais emendas constitucionais e a data atual, onde se apuram eventuais diferenças, respeitando-se sempre o Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial do Sistema Previdenciário por força do excedente contributivo.

São Paulo, 02 de dezembro de 2012.

Notas:

(1) Noticiado em http://www.jfrs.jus.br/ex/cax/sistemas/ e disponível em http://www.jfrs.jus.br/ex/cax/sistemas/artigos/rvc_cont_15.pdf e http://www.jfrs.jus.br/ex/cax/sistemas/artigos/rvc_cont_16.pdf

(2) Negritamos trechos que merecem destaque.

(3) Destacamos trechos de maior relevância e trouxemos exemplos recentes, do TRF 2, TRF 3 e TRF 4, por brevidade e nesta ordem.

(4) (TRF 2ª Região - Recurso de Apelação nº 0017486-09.2012.4.02.5101, Rel. Des. Liliani Roriz. Origem 2 VF RJ julg. em 23/10/2012 – Publicação DJ 07/11/2012).

(5) (TRF 4ª Região - Recurso de Apelação nº 5022941-07.2010.404.7000/Pr, Rel. Celso Kipper, julg. Em 06/06/2012 – Int. Eletrônica em 11/06/2012).

(6) (TRF 2 - Recurso de Apelação n. 0803984-04.2011.4.02.5101 – Relator Des. Antonio Ivan Athié – Julg. 28-03-2012 – Publ. DJE 16-04-2012).

(7) (TRF 3 - Recurso de Apelação n. 0012039-02.2011.4.03.6183/SP – Relator Dr. Leonardo Safi – Julg. 28-09-2012– Publ. DJE 16-10-2012 – Origem 1ª VF Previdenciária SP).

(8) (TRF 3 - Recurso de Apelação n. 0006782-09.2011.4.03.6114/SP – Relatora Dra. Marianina Galante – Julg. 28-02-2012– Publ. DJE 13-03-2012).

Texto confeccionado por
(1)Bernardo Rücker

Atuações e qualificações
(1)Advogado e presidente da Associação de Proteção e Defesa dos Consumidores (Ampaco).

Bibliografia:

RÜCKER, Bernardo. Da Correta Sistemática de Cálculo das Ações para Readequação da Limitação do Teto por Força das EC 20/98 e 41/03 em Benefício Já Revisto no "Buraco Negro". Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 21 de dez. de 2012.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8892/da_correta_sistematica_de_calculo_das_acoes_para_readequacao_da_limitacao_do_teto_por_forca_das_ec_2098_e_4103_em_beneficio_ja_revisto_no_buraco_negro >. Acesso em: 20 de abr. de 2014.

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