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ISSN 2177-028X
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História do Direito Penal Brasileiro

Das origens:

Começamos por considerar que é com as leis e os costumes da metrópole que o Brasil, até então colônia de Portugal, inicia a sua história jurídica, leis e costumes esses, que foram trazidos pela sociedade portuguesa, juntamente com outros elementos da vida política e social pré- organizados.

As leis portuguesas, eram extravagantes e severas, isso sob mais de um aspecto, segundo a nossa atual realidade política, mas exprimiam o velho Direito das nações da Europa, naquela época, e é nessa legislação que vem se apoiar a ordem jurídica, que iria comandar a vida social, política e econômica, dentro da colônia, e os centros de colonização que primeiro aqui se formaram, como núcleos estáveis de vida civilizada para dar inicio à história da nossa cultura.

As práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o país em nada influíram, nem naquele momento, nem depois, sobre a nova legislação penal. Situados em um grau primário de civilização, e que era subjugado pelos colonizadores, que brutalmente interrompiam o seu curso natural de desenvolvimento autônomo, ignorando, ou fazendo questão de esquecer os seus usos e costumes, que não tiveram peso algum sobre a legislação e normas jurídicas impostos pelos invasores, que correspondiam a um estilo de vida política muito mais avançado em relação ao dos silvícolas

As Ordenações portuguesas

Esses grandes sistemas de leis do velho reino sucederam à fase fragmentária dos forais e às abundantes leis gerais sem ordem nem sistematização. O primeiro deles, as Ordenações Afonsinas, mandadas compor pelo Rei D. João I, foi iniciada pelo Mestre João Mendes, corregedor da corte e jurista.. Este, porém, morreu sem concluí-lo, após muitos anos de complicação, seleção e reforma das leis até então promulgadas e dos costumes nacionais ou mesmo de Castela, e tomando em consideração o Direito romano e canônico, que resultaram a fonte mais importante da nova legislação.

Esse esforço da elaboração jurídica de que proviriam as primeiras Ordenações iria durar cerca de 40 anos, terminando, portanto, sob o reinado de D. Afonso V, cabendo-lhe a denominação de Ordenações Afonsinas. A essa obra, que foi o primeiro Código completo de legislação a aparecer na Europa, depois da Idade - Média, chamou Cândido Mendes de verdadeiro monumento e por si só um acontecimento notável na legislação dos povos cristãos. Vigoraria essa legislação por uns 70 anos, sendo substituída por nova codificação, empreendida por D. Manuel, o Venturoso, que quis, assim, ou ajuntar aos seus títulos mais o de legislador, ou divulgar, pela imprensa, que então começava a generalizar-se em Portugal, um Código mais perfeito. Por fim, Felipe II, da Espanha, que passara a reinar sobre Portugal com o nome de Felipe I, ordenou, "para emendar a confusão das leis e obter a estima dos portugueses", nova estruturação dos velhos Códigos, incumbindo de organizá-la os desembargadores Paulo Afonso e Pedro Barbosa, com a colaboração de Damião de Aguiar e Jorge Cabedo. Revistas, enfim, por outros juristas, são as Ordenações Filipinas decretadas em 1603, já sob o reinado de Felipe II, e, restaurada a monarquia portuguesa, revalidadas pela lei de 29 de janeiro de 1643, continuando em vigor por mais de dois séculos ainda.

Nos escassos agrupamentos de gente portuguesa nas terras da colônia, nos primeiros tempos, faltava a autoridade pública, que ditasse o Direito e o fizesse respeitar, estando os poderes da metrópole longe demais para que pudessem fazer sentir a sua vigilância.

Já se encontra, porém, um regime jurídico nos centros de vida colonial disciplinados política e administrativamente, como os que se criaram a partir de Martim Afonso de Souza, que para aqui trouxe os fundamentos de uma vida regular e de uma administração organizada, com a sua autoridade de capitão-mor e governador das terras do Brasil e os poderes extraordinários concedidos pelas cartas-régias, que o revestiam nas suas funções e lhe davam direito à total obediência dos habitantes da colônia. As cartas - régias, alvarás, regimentos estabelecem regras particulares sobre os poderes das autoridades regionais, capitães-mores, governadores, etc., ou mesmo soluções especiais para certos fatos jurídicos, mas a substância do Direito eram as normas das Ordenações do Reino. Dentro delas foi que se desenvolveu aquela legislação própria da colônia, emanada da metrópole para aqui reger, ou aqui mesmo elaborada pelos poderes públicos da região, nos casos particulares em que isso se fazia. Nessas Ordenações se encontram, portanto, as fontes primitivas do Direito Penal brasileiro.

As Ordenações Afonsinas não apresentam, evidentemente, uma estrutura orgânica comparável à dos códigos modernos. Todavia, considerando a época em que foram elaboradas, teremos de reconhecer que constituem uma compilação notabilíssima. Os seus defeitos, sobretudo a falta de unidade de plano e as freqüentes contradições, são, para o tempo, insignificantes. Não foi longa a vigência das Ordenações Afonsinas, pois logo no começo do século XVI se iniciaram os trabalhos de sua reforma. E sendo substituídas no reinado de D. Manuel, depressa caíram no quase completo esquecimento, sem terem chegado a serem impressas.

As Ordenações Manuelinas (codificação promulgada, em 1521, por D. Manuel I, para substituir as Ordenações Afonsinas.) mantiveram o plano adotado nas Afonsinas, compreendendo, portanto, cinco livros subdivididos em títulos e parágrafos. As matérias distribuem-se, aproximadamente, segundo a mesma ordem. Mas as alterações são importantes. Quanto à substância, inseriram-se muitos preceitos novos, alguns deles consagrados em leis posteriores às Ordenações de D. Afonso V, e interpretaram-se passagens duvidosas. Paralelamente, foram suprimidas as normas revogadas. Assim, por exemplo: no livro II deixou de figurar a legislação especial para Judeus e Mouros, que uma lei de 5 de dezembro de 1496 expulsara do Reino, e esse mesmo livro deixou de conter, na edição de 1521, a matéria que, entrementes, fora colocada nas Ordenações da Fazenda; no livro IV desapareceu uma importante lei sobre o direito de avoenga. Quanto à forma das Ordenações Manuelinas, a principal diferença reside no fato de se apresentarem redigidas em estilo mais conciso e todo decretório, sendo só excepcionalmente, que aparece o extrato de algumas leis, mas nunca a sua transcrição literal.

Pouca importância tiveram, no Brasil, as Ordenações Manuelinas, embora, formalmente, estivessem vigorando na época das capitanias hereditárias. Abundavam as determinações reais decretadas para a nova colônia, que aliadas às cartas de doação, com força semelhante a dos forais , abacinavam as regras do Código Unitário. O arbítrio é que estatuía o Direito empregado e, como cada um tinha critério próprio, era extremamente caótico o regime jurídico. D. João III, em 1548, expediu vários regimentos fixando as atribuições e encargos do funcionalismo destacado para além-mar, visando a restringir o arbítrio dos donatários. Nas aldeias, a legislação criminal era criação dos missionários, jesuítas.

As Ordenações Afonsinas podem interessar apenas no tocante da influencia que exerceram sobre a elaboração das Manuelinas. Estas é que foram real e efetivamente a legislação do início do regime colonial na Brasil. A legislação da época das capitanias e dos primeiros tempos dos governadores gerais. Essa legislação, que representava a estratificação de costumes jurídicos longamente praticados, de regras de Direito de antigas culturas, uma legislação, em suma, que cresceu acompanhando a evolução de uma velha sociedade e representando a expressão de suas necessidades de cada dia, não era a mais apropriada para reger a sociedade incipiente dos primeiros estabelecimentos coloniais.

Na realidade, sobretudo no regime das capitanias, o que de fato regia era o arbítrio do donatário, fonte viva de um Direito informal e personalista, com o qual se pretendia manter a ordem social e jurídica em núcleos tão mesclados de homens de ambição e aventura ou de delinqüentes degredados ou vindos a procurar aqui espontaneamente couto e homízio, que, longe da metrópole, não se sentiam muito presos às habituais limitações jurídicas e morais.

Ao tempo dos governos gerais, mais centralizada e mais bem disciplinada a administração da justiça, tornou-se um pouco mais efetivo o império do rei. Mas de fato, na prática, não se deu grande remédio ao regime de abusos e injustiças, que sempre continuaram.

As Ordenações que vigoraram como legislação no Brasil, desde o mais largo tempo da colônia, até nos primeiros anos do Império, foram as Ordenações Filipinas, e em se tratando de matéria penal, o seu famigerado Livro V, foi de grande valia no tempo da nossa colonização.

Baseada na idéia da intimidação pelo terror, como era comum naqueles tempos, distinguiam-se as Filipinas pela dureza das punições, pela freqüência com que era aplicada a pena de morte e pela maneira pela qual a executavam, sendo comum enforcamentos, e mortes pelo fogo, onde o corpo era reduzido à pó. As mortes cruéis, precedidas de torturas e tormentos, ficavam à critério do juiz, essas torturas se resumiam, entre outras a morte por mutilações, marcas de fogo, açoites eram abundantemente aplicados, penas infamantes, degredos, confiscações de bens. Aos delitos, na maior parte, era cominada a pena de morte. Ocorre, porém, que os delitos podiam ser de quatro espécies, havendo uma distância bastante considerável entre a forma mais grave e a mais leve:

a) Morte cruel - a vida era tirada lentamente, em meio a suplícios. Por vezes, ficava no alvedrio do juiz ou do executor a escolha do meio de tornar mais sofrido o passamento do réu, outras vezes constava a forma de execução do próprio texto legal, sendo preferido, nesse caso, o vivicombúrio;

b) Morte atroz - em que se acrescentavam certas circunstâncias agravantes à punição capital, tais como o confisco de bens, a queima do cadáver ou seu esquartejamento, a proscrição de memória, etc. ;

c) Morte simples - limitada à supressão da vida, sem outros acréscimos, executa-se através da degolação ou do enforcamento, este reservado para as classes baixas, em virtude de ser considerado infamante;

d) Morte civil - eliminava a vida civil e os direitos de cidadania. Além de aparecer registrada autonomamente para alguns delitos, decorria ipso jure de outras punições, como da deportação (com o condenado proscrito ou desnaturado), de relegação ( com o infrator desterrado) ou da prisão perpétua.

Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqüência com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello . A pena de morte era, por assim dizer, a punição normal dos crimes. A esse quadro se juntava o horrível emprego de torturas para obter confissões, também ao arbítrio do juiz, a infâmia transmitida aos descendentes no crime de lesa-majestade, que podia consistir até no fato de alguém, em desprezo do rei, quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhança, ou armas reais, postas por sua honra ou memória. Havia transmissão da infâmia aos descendentes, ainda, nos crimes de sodomia.

Não vigorando o princípio do nulla poena sine lege , compreende-se que para alguns delitos cominassem nas Ordenações a chamada pena crime arbitrária , ou seja, aquela que ficava ao talento do julgador fixar, conforme "lhe bem e direito aparecer, segundo a qualidade da malícia, e a prova, que dela houver" (Livro 5.°, título CXVIII, § 1.°) .

A matéria criminal está disposta de forma assistemática e irracional: os comportamentos incriminados, em número excessivo, referem-se à tipos difusos, obscuros, derramados, por vezes conflitantes; as penas são desproporcionais e, sempre, por demais cruéis; multas são cominadas não para atender a exigências de política criminal mas com o evidente intuito de locupetrar o fisco; admitem-se os tormentos, as provas semiplenas, os indícios, especialmente nos delitos mais graves.

Eram assim as legislações penais naqueles primeiros anos do século XVII, algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu caráter de instrumento de terror na luta contra o crime.

O absolutismo dos reis, a pressão da ordem religiosa, a mescla íntima entre essas duas forças sociais, confundindo o príncipe os seus próprios interesses com os da Divindade, porque divina era também a origem dos seus privilégios; a necessidade de manter submissos e dentro a ordem os homens, não por convicção ou claro entendimento das coisas, mas pela força do temor dos castigos; as ambições e egoísmo de uns e o sentimento de insegurança e insatisfação de quase todos, tudo isso refletia naqueles tempos sombrios, nas leis penais, confusas, despóticas e cruéis. Humilhante para a cultura dos dois povos e que ela tenha podido prevalecer até então, com as suas normas extravagantes do campo próprio do Direito Penal, na sua confusão de moral, religião e Direito, como era corrente nas leis penais da Idade Média, injustas na distinção de tratamento entre fidalgos e plebeus, desumanas e por vezes ridículas nas suas penas. Segundo Batista Pereira, era "um misto de despotismo e de beatice, uma legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas idéias religiosas e políticas.

A permanência da corte Portuguesa no Brasil, por mais de treze anos, não trouxe nenhuma alteração à nossa legislação penal. Mesmo as Bases da Constituição Política da Monarquia baixadas com o decreto de 10 de março de 1821, e que continham normas gerais que regulavam a matéria punitiva de maneira mais liberal, segundo as idéias já em vigor na época, ficaram sem aplicação entre nós, diante da validade que a velha legislação, ainda gozava.

Nem o fato da independência da Colônia, veio marcar o início de um novo período na história do nosso Direito Penal. A lei de 27 de setembro de 1823 revigorou as disposições do Livro V das Ordenações, e a lei de 20 de outubro do mesmo ano, restabelecia penas graves cominadas naquele Livro.

Período de dominação Holandesa

Um parêntese no curso da vigência das leis portuguesas no Brasil foi aberto, para uma vasta região do norte do país, e quase por um quarto de século, durante a dominação holandesa. A conquista da Holanda implicava necessariamente na aplicação das suas leis, ajustadas, embora, às condições e interesses do domínio. O conde Maurício de Nassau, político hábil com espírito agudo e avançado, uma vez que, ao mesmo tempo que ia criando instituições e promovendo medidas de sentido político e cultural, que viriam dar tamanho relevo à sua administração, procurava, como era natural, reforçar o vigor da legislação do seu país, expressão da soberania que ele representava, entre as populações do seu domínio, buscando corrigir os abusos e arbítrios dos anteriores dirigentes da colônia. Leis de inspiração idêntica à das Ordenações da monarquia portuguesa - talvez mais severas ainda - considerando também, o tocante que se referia ao crime, aquele direito Penal comum a toda Europa, de que a Constitutio Carolina foi o exemplo mais famoso, todas elas refletindo a maneira pela qual a cultura do Ocidente, na época, entendia-se o crime, e os meios de combatê-lo.

Essas leis holandesas vigoraram muito pouco dentro do país, sendo bem cedo repelidas e ouvidadas, por força de um nacionalismo nascente, que orientou revoltas ao longo do território nacional, sobretudo em Pernambuco, onde a população protestava contra o domínio holandês.

Contudo, não foram deixados traços de nenhuma particularidade dentro da legislação definitiva do país, não passando o domínio holândes, de um acidente histórico prontamente esquecido, voltando a reger a ordem dentro do país as leis das Ordenações.

O Código de 1830

Proclamada a independência do país, duas ordens de motivo viriam contribuir para a substituição das velhas Ordenações: de um lado, a situação de vida autônoma da nação, que exigia uma legislação própria, reclamada mais ainda pelo orgulho nacional e a animosidade contra tudo o que pudesse lembrar o antigo domínio.

Por outro lado, as idéias liberais e as novas doutrinas do Direito, do mesmo modo que as condições sociais, vale lembrar que, bem diferentes daquelas que as Ordenações foram destinadas a reger, exigiam a elaboração de um Código Penal brasileiro, no plano constitucional, que segundo o artigo 179, 18, da Carta Política do Império, que impunha a urgente organização de "um Código Criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade".

Esse artigo 179, reúne como premissas do novo regime punitivo alguns dos postulados iniciais do Direito Penal Liberal , sendo eles os mais opostos ao regimes das Ordenações, como o princípio da igualdade de todos perante a lei (§ 13); o da não retroatividade da lei penal (§ 3.°); o de que a pena não passará da pessoa do criminoso (§ 20).

Da elaboração de um novo Código passou a ocupar-se a Câmara dos Deputados desde a sessão de 4 de maio de 1827, quando Bernardo Pereira de Vasconcelos apresentou o seu projeto. A este seguiu-se o trabalho de José Clemente Pereira, que a 15 do mesmo mês oferecia um projeto de bases para a formação do Código e, no dia seguinte, e projeto mesmo do Código Criminal, projeto que, embora aceito e louvado como o de Bernardo de Vasconcelos, pouco veio a influir sobre a redação final.

Preferido pela Comissão da Câmara, o projeto Vasconcelos, sobre este, assentaram os trabalhos da Comissão mista da Câmara e do Senado e, por fim, o projeto que saiu desta Comissão e que, estudado por outra de três membros, discutido e emendado, veio a aprovar-se a 23 de outubro de 1830 e a ser sancionado como Código Criminal do Império a 16 de dezembro seguinte.

Foi esse Código obra legislativa realmente honrosa para a cultura jurídica nacional, como expressão avançada do pensamento penalista no seu tempo; legislação liberal, baseada no princípio da utilidade pública, como havia de resultar naturalmente da influência de Bentham, que se exerceu sobre o novo Código, como já se fizera sentir no Código francês de 1810.

No decurso da sua longa vigência, foi o Código do Império sofrendo diversas alterações, mas a necessidade de modificações mais numerosas surgiu com a emancipação dos escravos, a 13 de maio de 1888. A Comissão nomeada para estudar o projeto apresentado por João vieira de Araújo, concluiu, pelo seu relator, Batista Pereira, que mais valia cogitar-se da reforma total do Código, e o mesmo Batista Pereira recebeu do governo a incumbência de elaborar o respectivo projeto.

Da promulgação do Código de Processo Criminal em 1832

Com a promulgação do Código de Processo Criminal, em 1832, temos outro monumento legislativo que muito honra os nossos pendores liberais e democráticos.

Muitas foram as reações contra esse liberalismo de nossa justiça penal, entre elas podemos citar a Lei de 3 de dezembro de 1841,no plano de processo criminal, com seu regulamento 120, dando causa a reações cruendas de movimentos revolucionários desencadeados em São Paulo e Minas Gerais. Já no campo de Direito Penal temos a Lei de 10 de junho de 1835, que cuidava dos "escravos que matavam ou feriam seus senhores". Segundo Noé Azevedo os textos dessas leis lembravam os draconianos, imitando o que ocorria na Antiga Roma, onde o senhor tinha sobre o escravo o jus vitae necisque - o direito de vida e de morte.

Algumas leis posteriores são de valia lembra, sendo elas: a Lei de 4 de setembro de 1850, que tratou da repressão ao crime de tráfico negreiro; A Lei de 18 de setembro de 1851, sobre crimes militares; a Lei de 20 de setembro de 1871, que definia crimes culposos ( não previstos no código de 1830) e tratando também do estelionato; a Lei de 4 de agosto de 1875, que versava sobre direito penal internacional; a Lei de 15 de outubro de 1886, relativa a crimes de dano, incêndio e outros.

Contudo abolida a escravidão em 13 de maio de 1888, várias alterações sofreu o estatuto penal do Império, apresentando em 4 de outubro daquele ano, o deputado Joaquim Nabuco seu projeto autorizando uma edição oficial das leis penais de forma a adaptá-las à nova situação, não chegando nem a ser discutido; porém o prof. João Vieira de Araújo, então deputado, apresentou ao Ministro da Justiça," um anteprojeto de nova edição do Código Criminal".

Em 10 de outubro de 1889, opinou a Comissão que se fizesse, em lugar de uma simples revisão, reforma completa da legislação penal, já que se impunha " a urgente necessidade de reformar-se o atual regime de repressão". Daí o então Conselheiro Cândido de Oliveira, Ministro dos Negócios da Justiça, encarrega Batista Pereira de organizar o projeto de reforma, missão que este aceitou de pronto.

O trabalho de Batista Pereira foi interrompido pela Proclamação da República em 15 de novembro de 1889, mas Campos Sales, Ministro da Justiça do Governo Provisório, cometeu ao mesmo jurista a tarefa de elaboração de um novo Código Penal, trabalho logo terminado e submetido ao estudo de uma comissão presidida pelo próprio ministro, que se transformaria finalmente por meio do Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890, no "Código Penal Brasileiro". Pelo Decreto nº 1.127, de 6 de dezembro do mesmo ano, marcou-se o prazo de 6 meses para a sua execução no território nacional.

Código de 1890 e os movimentos reformistas

O "Código dos Estados Unidos do Brasil" foi promulgado pelo Decreto de Governo Provisório, sob o n.° 847, de 11 de outubro de 1890, só tendo entrado em vigor no ano de 1891, face o Decreto 1.127, de 6 de dezembro de 1890, que assinava o prazo de seis meses para a sua execução no território nacional (art.411, CP).

O Código, era dividido em 4 livros, sendo que o primeiro tratava dos crimes e penas, o segundo militava sobre os crimes em espécie, o terceiro, das contravenções em espécie, e o quarto, das disposições gerais, sendo composto de quatrocentos e doze artigos.

O primeiro Código penal republicano foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa com que foi concluído, prejudicou-o em mais de um ponto, e nele a crítica pôde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora, muitas vezes com excesso de severidade. Não tardou a impor-se a idéia de sua reforma, e em menos de três anos depois da sua entrada em vigor, já aparecia o primeiro projeto de Código, para substituí-lo.

Por muito tempo as idéias de reformas ficaram sem êxito, e o Código foi acrescendo de alterações e aditamentos, para sanar-lhes os defeitos, completá-lo às novas condições práticas e cientificas. Essas leis esparsas retificadoras ou complementares do Código, o desembargador Vicente Piragibe, complicou e sistematizou em um corpo de disposições que denominou Consolidação das Leis Penais , tornando oficial, por Decreto de 14 de dezembro de 1932.

Foi interrompida, por muito tempo toda a atividade dirigida à reforma penal, até que em 1916, o ministro Esmeraldino Bandeira, em relatório, declarava urgente a substituição do Código, e a 7 de janeiro de 1911, uma resolução do Congresso autorizava o mesmo a mandar elaborar novo projeto, esforço que ficou, ainda, sem nenhum efeito.

O movimento de reforma, entretanto tornara-se imperioso. Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, fazia sentir no Congresso a necessidade urgente da reforma penal e dois anos depois, uma Comissão da Câmara e do Senado, entrava a discutir as bases de um projeto, que ficou também sem andamento.

Por fim, o governo de Artur Bernardes incumbiu o desembargador Sá Pereira da elaboração de novos projetos, cuja parte especial, com uma exposição de motivos, era publicada no Diário Oficial de 10 de novembro de 1927, e a 23 de dezembro de 1928, o projeto completo, inclusive com a parte geral reelaborada, foi publicado também. O Golpe de Estado, de 10 de novembro de 1937, interrompeu a marcha do projeto, já aprovada pela Câmara dos Deputados, e então submetida à apreciação da Comissão de Justiça de Senado.

A esse tempo, o movimento de reforma penal na Europa chegara a uma fase, em que se definia a posição das legislações penais do nosso tempo. A longa elaboração do Código suíço unitário, estava praticamente concluída, com o projeto de 1927 e as discussões do Reichstag , que iriam conduzir ao projeto de 1930. Na Itália, o projeto renovador de Arturo Rocco, de 1927, já fora apresentado e, atravessava, a esse tempo, a fase de discussões e pareceres, que concluíram o Código de 1930, desde então em vigor.

O projeto de Sá Pereira, ao qual se ofereciam tão valiosos precedentes, soube tomar, em consideração, essa enorme soma de experiência legislativa e doutrinária e apresentar-se como obra de estrutura geral avançada, e de louvável harmonia técnica e oportuna orientação cientifica, segundo os princípios da moderna política criminal. Não ficou, porém isento de críticas, algumas delas bem árduas, mas, apesar de tudo, este projeto, representa um momento relevante no curso dos trabalhos pela reforma penal no Brasil.

Essas críticas, sobretudo as que se levantaram na Conferência Brasileira de Criminologia, celebrada no Rio de Janeiro, em 1936, fizeram com que diminuíssem as simpatias em volta do projeto, justificando a idéia de elaboração de novos trabalhos.

Regia, então no país, a ordem da política do "Estado Novo", e o ministro Francisco Campos resolveu incumbir da redação de outro projeto ao prof. Alcântara Machado, da Universidade de São Paulo.

Em maio de 1938, o eminente professor paulista, entregava ao Governo o anteprojeto, que correspondia à parte geral do Código Criminal Brasileiro. Contudo, só em agosto do mesmo ano, foi entregue o projeto completo, que iria ser o ponto de partida, para o Código Penal vigente.

A redação apresentada, porém, requeria ainda, alguns reparos, para chegar-se à definitiva. O projeto foi submetido a uma comissão constituída por Nélson Húngria, Roberto Lira, Narcélio de Queiróz e Vieira Braga, com a colaboração do insigne Costa e Silva. Em fase dos reparos dessa comissão, foi levado ao conhecimento de Machado, o teor das críticas, que a redação primitiva do projeto, havia provocado, logo o então ilustre professor, tratou de refazer o seu trabalho, apresentando-o em abril de 1940, totalmente de roupas novas.

Consolidação das Leis Penais (1932)

DECRETO N.° 22.213, DE 14 DE DEZEMBRO DE 1932

Aprova e adota a Consolidação das Leis Penais de autoria do Sr. Desembargador Vicente Piragibe

O CHEFE DE GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL

Considerando que, o Código Penal Brasileiro, promulgado pelo Decreto n.° 847, de 11 de outubro de 1890, tem sofrido inúmeras modificações, quer na classificação dos delitos e intensidade das penas, quer com a adoção de institutos reclamados pela moderna orientação da penalogia;

Considerando que essas modificações constam de grande número de leis esparsas, algumas das quais já foram, por sua vez, profundamente alteradas, o que dificulta não só o conhecimento como a aplicação da lei penal;

Considerando que, não sendo lícito invocar a ignorância do direito, devem as leis estar ao alcance de todos, já pela clareza, já pela divulgação, o que, com rigor maior, cumpre seja observado em relação às leis penais, em virtude da particular incidência destas sobre a liberdade individual;

Considerando que, malogradas as várias tentativas de reforma do Código Penal Brasileiro, a que ora se empreende ainda tardará em ser convertida em lei, não obstante a dedicação e competência da respectiva Sub- -Comissão Legislativa;

Considerando que, sem desarticular o sistema do Código atual nem alterar as disposições em vigor, é de todo conveniente seja adotada uma consolidação das leis penais;

Considerando que esse objetivo pode ser alcançado com o trabalho "Código Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor", de autoria do Sr. Desembargador Vicente Piragibe, Juiz da Corte de Apelação do Distrito Federal, com exercício em uma das Câmaras Criminais desse alto tribunal judiciário;

Considerando que a própria Sub-Comissão legislativa do Código Penal, em parecer emitido sobre o mencionado trabalho, reconhece a sua utilidade prática e se pronuncia pela sua aprovação oficial, pensando, do mesmo modo, o Instituto dos advogados, o Club dos advogados e a unanimidade dos desembargadores das Câmaras Criminais da Corte de apelação do Distrito Federal;

Considerando que o autor da obra consente na sua adoção, independentemente de qualquer indenização ou prêmio, ressalvados apenas os seus direito autorais, quanta à edição já publicada e às reedições futuras:

DECRETA:

Art. 1.°- Fica aprovado e adotado, como "Consolidação das Leis Penais", o trabalho do Sr. Desembargador Vicente Piragibe, publicado sob o título "Código Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor", que a este acompanha, subscrito pelo Ministro da Justiça.

§ Único- a Consolidação, assim aprovada e adotada, não revogará dispositivo algum da legislação penal em vigor, no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos.

Art. 2.°- Ficam ressalvados os direitos do autor, quanto à edição já publicada e a futuras reedições da mesma obra.

Art. 3.°- Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, em 14 de dezembro de 1932, 111.° da Independência e 44.° da República.

(aa) GETÚLIO VARGAS

Francisco Antunes Maciel.

O Desembargador Vicente Piragibe consolidou essas leis, e o seu trabalho recebeu o cunho oficial, pelo Decreto n.° 22.213, de 14 de dezembro de 1932. A Consolidação das Leis Penais passou a ser o novo estatuto penal brasileiro: eram assim enfeixados em um só corpo o Código de 1890 e as disposições extravagantes. A numeração dos artigos foi conservada, colocando-se em parágrafos os preceitos inovadores. Para bem se distinguir, na Consolidação, a proveniência dos textos, os dispositivos do Código foram impressos em determinado tipo gráfico e o das leis posteriores em caracteres diferentes, com realce.

Teve grande utilidade esse empreendimento de metodização e síntese. Mas prosseguiu a faina legislativa, e muitos decretos-leis, em matéria criminal, continuaram sendo publicados. As últimas edições da Consolidação Piragibe inseriram, em adendo, esses textos subsidiários.

O Código de 1940

Os estudos da comissão, entretanto, continuaram, sob a presidência do ministro Francisco Campos; concluindo com o projeto definitivo, apresentado ao governo em 4 de novembro de 1940 e sancionado como Código Penal pelo Decreto-Lei n° 2.848 de 7 de dezembro do mesmo ano, porém só entrando em vigor no dia 1° de janeiro de 1942.

Ficou decidido excluir do corpo do Código as contravenções, que passaram a ser objeto de lei à parte, embora não exista diversidade ontológica entre crime e contravenção.

O Código é composto de 8 oito títulos na parte geral, sendo que o quinto e o sexto, subdividem-se em capítulos.

Os títulos compreendem as seguintes matérias: (1) da aplicação da lei penal; (2) do crime; (3) da responsabilidade; (4) da co-autoria; (5) das penas; (6) das medidas de segurança; (7) da ação penal; (8) da extinção da punibilidade.

A responsabilidade penal continua a ter como fundamento a responsabilidade moral, que pressupõe no autor do crime, contemporaneamente à ação ou omissão, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade, embora nem sempre a responsabilidade penal fique condicionada à plenitude do estado de imputabilidade psíquica, prescinde de sua coexistência com a conduta, desde que esta possa ser considerada libera in causa ou ad libertatem relata.

Na aplicação da pena, o Código dá ao juiz um grande poder de apreciação, não só em relação ao quantum da pena, mas em determinados casos, o Código lhe confere a escolha entre as penas alternativamente cominadas, a faculdade de aplicar cumulativamente penas de espécie diversa e mesmo de deixar de aplicá-las.

As penas são divididas em duas categorias: principais e acessórias. As primeiras sendo de três tipos: reclusão, detenção e multa. Enquanto que as segundas consistem: na perda da função pública, nas interdições de direitos e na publicação da sentença. A reclusão é a mais rigorosa, executando-se de acordo com o sistema progressivo, dividindo-se sua duração em quatro períodos.

As penas não privativas de liberdade não admitem absorção e são aplicadas distinta e integralmente, ainda que previstas para um só dos crimes concorrentes.

À reincidência são atribuídas conseqüências legais particularmente severas, quer do ponto de vista repressivo ou da pena, quer do ponto de vista preventivo ou da medida de segurança.

O Código não faz classificação especial de criminosos para a individualização da pena, não se fazendo necessária uma prévia catalogação, mais ou menos teórica, de espécie de criminosos, desde que ao juiz se configure um amplo arbítrio na aplicação concreta das sanções legai, assumindo sentido marcadamente individualizador.

Dentro do critério de medir a responsabilidade do ponto de vista da quantidade do crime e da temibilidade do agente , dispõe, divergindo da teoria subjetiva, que a pena da tentativa é inferior (de um a dois terços) à do crime consumado.

No tocante à culpabilidade, não conhece outras formas além do dolo e da culpa stricto sensu , e em relação à culpa stricto sensu , absteve-se de uma conceituação teórica, limitando-se a dizer que o crime é culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia."

O Código de 1940 não faz distinção entre erro de direito e o erro de direito extrapenal, e entre as causas de isenção de pena, ou de exclusão de crime, não inclui o consentimento do ofendido. Aliás, entre as causas de isenção de pena, são disciplinadas a coação irresistível e a ordem de superior hierárquico, e é declarada a inexistência de crime nos casos de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

Não cuida o Código dos imaturos (menores de 18 anos), senão, para declará-los, inteira e irrestritamente fora do direito penal (art.23), sujeitos apenas à pedagogia corretiva de legislação especial.

No art. 24, n.° I, o projeto dispõe que não isenta de pena "a emoção ou a paixão". Ao resolver o problema da embriaguez, do ponto de vista da responsabilidade, aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa seu ad libertatem relata, quando voluntária ou culposa, ainda que plena, não isenta de responsabilidade (art. 24, n.° II) e a habitual faz presumir, juris et de jure, a periculosidade do agente (artigo 78, n.° III), para o efeito de aplicação de medida de segurança.

O Código de 1940 aboliu a distinção entre autores e cúmplices (todos os que tomam parte no crime são autores), não havendo mais diferença entre participação principal e acessória, entre auxílio necessário e secundário, entre a societas criminis e a societas in crimine . O resultado por natureza é indivisível, e todas as condições que cooperam para a sua produção se eqüivalem.

A fórmula do concurso formal é mais completa do que a do Código de 1890, contemplando a hipótese do concurso formal homogêneo (atividade única e múltipla incidência em penas idênticas) e fornecendo um justo critério para a gradação da pena única.

Entre os efeitos necessários de condenação, foi incluído o confisco dos instrumenta et producta sceleris, feita a devida ressalva quanto ao direito do lesado ou de terceiros de boa-fé.

O Código de 1940 faz ingressar na órbita da lei penal as medidas de segurança, e seguindo o modelo italiano, faz preceder de uma série de disposições gerais a divisão e enumeração das diferentes espécies de medidas e modos de sua execução.

A parte especial é dividida em onze títulos, que com exceção do quarto e do nono, são todos subdivididos em capítulos, tendo como bens tutelados os a seguir expostos: (1) dos crimes contra as pessoas; (2) dos crimes contra o patrimônio; (3) dos crimes contra a propriedade material; (4) dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; (5) dos crimes contra os costumes; (6) dos crimes contra a família; (7) dos crimes contra a paz pública; (8) dos crimes contra a fé pública;(9) dos crime contra a administração pública. As duas partes estão divididas em 361 artigos.

O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal . Ao configurar o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, contém inovações, pois é punível o fato ainda quando se frustra o suicídio, desde que resulte lesão corporal grave, sendo a pena cominada aplicada em dobro se o crime obedece a móvel egoístico ou é praticado contra menor ou pessoa, que por qualquer outra causa, tenha diminuída a capacidade de resistência. Quanto às lesões de maior gravidade, também não é o coincidente com o Código de 1890.

Ao definir os crimes de abandono (art. 133) e omissão de socorro (art. 135), o Código, não limita a proteção penal aos menores, mas atendendo ao ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio amplia-a aos incapazes em geral, aos enfermos, inválidos e feridos.

Outra inovação do Código de 1940, em matéria de crimes contra a pessoa, é a incriminação per se da rixa.

O tipo de constrangimento ilegal é previsto como uma fórmula unitária, e na conceituação do crime de ameaça, diverge, em mais de um ponto, do Código de 1890, pois não é previsto que o "mal prometido" constitua crime, bastando que seja injusto e grave . No art. 149, é previsto um tipo penal ignorado do Código de 1890, isto é, o fato de reduzir alguém, por qualquer meio à condição análoga à de escravo.

Várias foram as inovações introduzidas pelo Código de 1940 no setor dos crimes patrimoniais . Não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial. Tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a res subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, e desde que o autor seja primário, pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a de multa (art. 155, § 2.°, 170, 171, § 1.°). É equiparada à coisa móvel e, conseqüentemente, reconhecida como possível objeto de furto a "energia" elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Por outro lado, somente quando há emprego de força, grave ameaça ou outro meio tendente a suprimir a resistência pessoal da vítima, passa o furto a ser qualificado roubo . No caso de violência contra a coisa bem como, quando o crime é praticado com escalada ou emprego de chave falsa, não perde o furto seu nomem iuris , embora seja especialmente aumentada a pena. É prevista como agravante especial do furto a circunstância de ter sido praticado "durante o período de sossego noturno". A extorsão é definida numa fórmula unitária, suficientemente ampla para abranger todos os casos possíveis na prática. É especialmente equiparado à apropriação indébita o fato do inventor do tesouro em prédio alheio que retém para si a quota pertencente ao seu proprietário.

O Código de 1940 consagra um título especial aos "crimes contra a organização do trabalho", que o Código de 1890, sob o rótulo de "crimes contra a liberdade de trabalho", classifica entre os "crimes contra o livre gozo e exercício dos direitos individuais". Também se afasta do Código de 1890, não só quando deixa de considerar os crimes referentes ao culto religioso como subclasses dos crimes contra a liberdade individual, mas também quando traz para o catálogo dos crimes lesivos do respeito aos mortos certos fatos que o Código de 1890 considerava simples contravenções como a violatio sepulchri e a profanação de cadáver. Ao configurar o crime de corrupção de menores, não distingue, como fazia o Código de 1890, entre corrupção efetiva e corrupção potencial, englobando as duas espécies e cominando a mesma pena.

O Código Penal de 1940, editado no Estado Novo, não poderia deixar de trazer os pecados do Código Rocco, editado sob a chancela do fascismo, entretanto, ele resultou em conjunto, obra de harmoniosa estrutura, de boa técnica, bem redigida, clara, concisa, e que soube aproveitar com equilíbrio as inovações das mais recentes e autorizadas legislações penais.

O Código Penal de 1969

Tendo decidido empreender a reforma de toda a legislação codificada, o governo Jânio Quadros incumbiu ao Min. Nelson Hungria, em 1961, a elaboração de um anteprojeto de Código Penal.

O anteprojeto apresentado ao Governo e publicado pelo Decreto n.° 1.490, de 8 de dezembro de 1962, manteve basicamente a estrutura do Código de 1940, cujos defeitos mais graves se procurou eliminar, sendo poucas as soluções inovadoras, destacando-se a eliminação das medidas de segurança detentivas para os imputáveis e a adoção do sistema vicariante para os semi- -imputáveis.

Mantinham-se os critérios anacrônicos da legislação de 1940, agravando-os pela inspiração rigorosa, convencido da necessidade de tornar a lei mais severa, seu autor propunha a elevação do máximo da pena de reclusão para 40 anos (art. 35, § 1.°), limitando o poder discricionário do juiz na aplicação das agravantes e atenuantes (art. 55), e elevando as penas cominadas a diversos crimes na Parte Especial. Continuava a pluralidade das penas privativas da liberdade, o sistema de agravantes e atenuantes obrigatórias, inclusive a reincidência específica e a orientação do Código Penal vigente quanto às custas de aumento e diminuição da pena, na Parte Especial.

Apresentados os anteprojetos de Código Penal, de Código de Processo Penal e de Código das execuções Penais, constituiu o governo uma comissão revisora, composta pelos três autores (Nelson Hungria, Roberto Lyra e Hélio Tornaghi), a qual começou a funcionar em janeiro de 1964, iniciando os seus trabalhos com o anteprojeto do Código Penal. Pretendia-se que a mesma comissão revisse os três projetos, que seriam posteriormente enviados ao Congresso, sendo que a 9 de fevereiro de 1965, o Ministro Milton Campos resolveu dissolver a anterior e designar outra, composta por Nelson Hungria e pelos juristas Hélio Tornaghi, Aníbal Bruno e Heleno Fragoso.

O Código foi promulgado pela Junta Militar que governava o país, em 21 de outubro de 1969 ( Decreto-Lei n.° 1.004). Vários foram os adiamentos para a sua entrada em vigor, sendo que inicialmente foi estabelecida pelo art. 407 a sua vigência para 1° de janeiro de 1970, posteriormente, a Lei n.° 5.573, de 1° de dezembro de 1969, fixou para 1° de agosto, enquanto que a Lei n.° 5.597, de 31 de julho de 1970, alterava para 1° de janeiro de 1972. Todavia, a Lei n.° 5.749, de 1° de dezembro de 1971, estabelecia novo adiamento para 1° de janeiro de 1974. Finalmente surgiu a Lei n.° 6.063, de 27 de junho de 1974, que determinou que o novo diploma entraria em vigor simultaneamente com o novo Código de Processo Penal.

Em síntese, as principais inovações trazidas pelo Código Penal de 1969, segundo a exposição assinalada por Gama e Silva, se resumem:

- Quanto à aplicação da lei penal no tempo, que é dominada pela regra da lex mitor, deixou claro que no reconhecimento da lei mais favorável, a posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato;

- A fixação do tempo e do lugar do crime surgem em dispositivos distintos dos que tratam da aplicação da lei penal no espaço;

- A regra quanto ao tempo do crime é nova e consubstancia o ensinamento de doutrina pacífica;

- Quanto ao lugar do crime, foi mantida solução do Código de 1940, que consagrava a teoria da ubiqüidade, com especial referência as situações de participação;

- Aos casos de extraterritorialidade, acrescentou-se uma nova situação para suprir lacunas nos casos dos crimes praticados a bordo de aeronaves ou navios brasileiros;

- Criou-se um novo princípio de aplicação da lei penal no espaço, o da representação, no qual o Estado a que pertence a bandeira da aeronave ou navio se substitui àquele em cujo território ocorreu o crime, que não foi perseguido e punido por motivos irrelevantes;

- Foi mantido o critério da redução da pena de um a dois terços, como regra geral, mas em casos de gravidade excepcional, permitiu-se a aplicação da mesma pena prevista para o crime consumado;

- Abandonou-se, na definição da culpa stricto sensu , o critério casuístico do Código Penal de 1940, em favor de uma definição mais ampla e correta, dando-se aplicação ao princípio básico da inexistência de responsabilidade penal sem culpa.

- A Comissão Revisora pronunciou-se no sentido da completa equiparação do "erro de direito" ao "erro de fato". Continuando a distinção tradicional, não obstante o reconhecimento da maior perfeição técnica da divisão entre erro de tipo e erro de proibição;

- Na disciplina da coação, distingue a irresistível (que exclui a ação) da moral irresistível ( que exclui a culpabilidade) ;

- Com referência ao estado de necessidade, seguiu o sistema de distinguir os casos de exclusão de ilicitude dos que excluem culpabilidade;

- Acolhe a chamada teoria diferenciadora, que distingue conforme se trata de bem jurídico de valor ou inferior ao ameaçado;

- Em relação aos semi-imputáveis, inovação importante ocorre com a regra prevista na art. 94, que adotou o sistema vicariante , para aplicação ou da pena ou da medida de segurança;

- O projeto termina com o sistema duplo binário , que teve a missão de conciliar duas tendências opostas;

- Termina com o defeituoso sistema das medidas de segurança detentivas para os imputáveis;

- O limite de imputabilidade foi mantido, como regra geral, nos dezoito anos;

- Proclamou o Código de 1969 a regra fundamental em tema de concurso de agentes que é a de que a punibilidade de cada um dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade, abandonando-se a regra inadmissível do art. 48, parágrafo único, do Código de 1940, que representa brutal aceitação de responsabilidade sem culpa;

- Manteve-se o sistema da dupla pena privativa da liberdade (reclusão e detenção), não sendo aceita a sugestão do anteprojeto, no sentido de elevar o máximo da pena de reclusão, que foi mantido em trinta anos, e o máximo de detenção foi fixado em dez anos. Para dar solução aos inconvenientes mais graves do sistema da pluralidade das penas privativas da liberdade, acolhe o critério das penas substitutivas;

- Atribui sempre importância ao ressarcimento do dano, do qual só se pode cogitar naqueles crimes em que haja dano reintegrável, e maior ênfase foi dada ao ressarcimento com pressuposto do livramento e da suspensão condicionais;

- O Código declara que as penas de detenção e reclusão podem ser cumpridas em estabelecimento penal aberto, sob regime de semiliberdade e confiança, desde que o condenado seja primário e de nenhuma ou escassa periculosidade, e a duração da pena imposta não seja superior a seis anos;

- Inovação foi introduzida com a adoção do sistema do dia-multa, que provém das leis escandinavas;

- Estabelece previsão especial quanto aos criminosos habituais ou por tendência, e um sistema repressivo eficaz, com a pena relativamente indeterminada;

- Equipara o concurso material ao concurso formal de crimes, para o mesmo tratamento penal, todavia, se houver unidade de ação ou omissão, ou seja, se os diversos crimes forem praticados mediante uma só ação ou omissão, o juiz pode diminuir a pena unificada de um sexto a um quarto;

- Às causas de extinção de punibilidade prevista expressamente pelo Código vigente, acrescenta o perdão judicial.

- Na parte especial do Código são mantidas as linhas gerais do Código Penal de 1940;

- Eliminou-se, no infanticídio, a discutida fórmula da "influência do estado puerperal", sendo instituindo o conceito de crime praticado honoris causa;

- Entre as modalidades do crime de aborto, inclui-se a do cometido por motivo de honra e o aborto preterdoloso, que figurava no capítulo das lesões corporais no Código de 1940 e passa para o capítulo próprio, com conceituação mais precisa;

- No caso de reciprocidade de lesões corporais leves, não se sabendo qual dos contendores atacou primeiro, ou quando ocorreram as hipóteses de grande valor ético, o juiz poderá não só substituir a pena de detenção pela pecuniária, como conceder o perdão judicial. No que diz respeito à ação penal, estabeleceu-se que, se a lesão corporal é leve ou culposa, somente se procede mediante representação.

- As figuras dos crimes de perigo de contágio venéreo ou de moléstia grave desapareceram;

- No crime de rixa, agora incluído no elenco dos crimes de periclitação da vida e da saúde, fez-se mais clara a distinção entre a rixa simples , quando dela resultam lesões leves ou não resulta nenhuma, e a rixa complexa, quando ocorre morte ou lesão grave. A novidade introduzida nesta seção é a consistente no crime de violação de intimidade. O abusivo emprego de teleobjetivas e instrumentos congêneres para violar visualmente a intimidade da vida privada, ou o uso de microfones secretos ou gravações clandestinas para violar o resguardo das palavras ou discursos que não foram pronunciados publicamente, constitui novo tipo que se incorpora ao elenco das infrações penais;

- O furto de uso , que se faz mais e mais freqüente, em especial no que se refere ao automóvel, é nesse Código tipificado;

- O roubo qualificado tem novas modalidades: (1) se o agente causa, dolosamente, lesão grave ou (2) se há morte preterdolosa. Em conseqüência, o latrocínio existe apenas quando a morte é dolosamente ocasionada . Na extorsão mediante seqüestro, equipara-se para os efeitos penais, a tentativa ao crime consumado;

- O Código de 1969 criou um novo capítulo no Título VII ( Do crime contra a moral familiar) e define-se o incesto, agravando-se a pena, se o crime for praticado em relação a menor de dezesseis anos;

- Entre os crimes contra o estado de filiação, inclui novas figuras. Assim, é crime registrar como seu o filho o de outrem, e igualmente, a fecundação artificial, sem o consentimento do marido, com sêmen de outro homem;

- O Código incorporou, entre os crimes contra a assistência familiar, os dispositivos penais da Lei n.° 5.478, de 25 de julho de 1968, que modificou o tipo relativo ao abandono material, a fim de assegurar, pela ameaça da pena, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou marojada.

- O abuso de radiação ionizante ou de substância radioativa constitui nova figura criminal, quando expuser a perigo de vida ou a integridade física de outrem;

- A embriaguez ao volante, por criar perigo a um número ilimitado de pessoas, na via pública, é também erigida em crime. A violação de regra de trânsito, quando expõe a incolumidade de outrem a perigo efetivo e grave, constitui igualmente crime. O elenco dos crimes contra a saúde pública foi enriquecido com várias figuras, como a poluição de lagos e cursos de águas ou, nos lugares habitados, as praias e atmosfera , infringindo prescrições legais ou regulamentares emanadas de autoridades federais. Atendendo à evolução tecnológica, equiparou-se a documento, para os efeitos penais, o disco fonográfico e a fita ou fio de aparelho eletromagnético a que se incorpore declaração destinada à prova de fato juridicamente relevante;

- O Código inova numa disposição geral, ao estabelecer que, se o crime contra a fé pública for único meio empregado na prática de outro crime, o agente responderá tão-somente pela falsidade, mas com a pena aumentada de um a dois terços;

- Acolheu o Código de 1969, o crime de exercício ilegal da advocacia , para quem prestar assistência jurídica a outrem, sem autorização e mediante remuneração.

A Lei n.° 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu varias alterações no texto do Código de 1969 ( Decreto-Lei n.° 1.004, de 21 de outubro de 1969.

O novo Sistema Penal

A Lei n.° 6.416, de 24 de maio de 1977, alterou dispositivos do Código Penal de 1940, do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n.° 3.689, de 3/10/1941) e a Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei n.° 3.688, de 3/10/1941), fazendo inúmeras modificações na legislação substantiva vigente (1940), que em resumo são:

- As mulheres cumprem pena em estabelecimento, ou em sua falta, numa seção adequada de penitenciária ou prisão comum, sujeitas a trabalho interno, admitindo o benefício externo;

- O trabalho externo é compatível com os regimes fechado, semi-aberto e aberto, desde que tomadas as cautelas próprias, contra a fuga e em favor da disciplina; os condenados que cumprem pena em regime fechado somente se dedicarão ao trabalho externo em serviços ou obras públicas, sob vigilância do pessoal penitenciário. O trabalho do recluso será remunerado, aplicando-se o seu produto: (1) na indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; (2) na assistência à família segundo a lei civil; (3) em pequenas despesas pessoais; (4) ressalvadas outras aplicações legais, em depósito da parte restante, para constituição do pecúlio, em caderneta de poupança da Caixa Econômica Federal, a qual será entregue no ato de ser posto em liberdade. A freqüência a cursos profissionalizantes, bem como de instrução do segundo grau ou superior, fora da prisão, só é compatível com os regimes semi-aberto e aberto;

- O condenado não perigoso, cuja pena não ultrapasse oito anos, poderá ser recolhido a estabelecimento de regime semi-aberto, desde o início, ou, se ultrapassar, após ter cumprido um terço dela em regime fechado. Se a pena não for superior a quatro anos, poderá ser recolhido a estabelecimento de regime aberto, desde o início, ou: (1) se for superior a quatro até oito, após ter cumprido um terço em outro regime; (2) se for superior a oito, após ter cumprido dois quintos em outro regime, a pena poderá ser cumprida em prisão de comarca da condenação ou da residência do condenado. Deverão ser regulamentadas por lei local ou, à sua falta, por provimento do Conselho Superior da Magistratura ou órgão equivalente, as seguintes concessões a serem outorgadas pelo juiz, a requerimento do interessado, seu cônjuge ou ascendente, ou na falta desses, de descendente ou irmão, ou por iniciativa de órgão para isso competente, ou, ainda, quanto às três primeiras, também de ofício: (1) cada um dos três regimes, bem como a transferência e o retorno de um para o outro; (2) prisão-alberge, espécie do regime aberto; (2) Cumprimento da pena em prisão da comarca da condenação ou da residência do condenado; (4) trabalho externo; (5) freqüentar a curso profissionalizante, bem como de segundo grau ou superior, fora do estabelecimento; (6) licença para visitar a família, em datas ou ocasiões especiais; (7) licenças periódicas, combinadas ou não com as concessões dos incisos IV e V deste parágrafo, para visitar a família e ir à sua igreja, bem como licença para participar de atividades que concorram para a emenda e reintegração do convívio social, aos condenados que estão em regime aberto, e, com menos amplitude, aos que estão em regime semi-aberto;

- Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos. Para efeito de reincidência não se consideram os crimes militares ou puramente políticos. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, pode ser suspensa, por dois a seis anos, caso o sentenciado não tenha sofrido, na País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa de liberdade, salvo o disposto no parágrafo único do art. 46. A suspensão é revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: (a) é condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa de liberdade; (b) frustrar, embora solvente, o pagamento da multa, ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; (c) a suspensão pode também ser revogada se o sentenciado deixa de cumprir qualquer das obrigações constantes na sentença, infringe as proibições inerentes à pena acessória, ou é irrecorrivelmente condenado à pena que não seja privativa de liberdade;

- O juiz pode conceder livramento condicional ao condenado à pena privativa da liberdade igual ou superior a dois anos, desde que: (1) cumprida mais da metade da pena ou, tratando-se de reincidente, mais de três quartos; (2) tenha reparado, salvo impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração. As penas que correspondem a infrações diversas podem somar-se, para efeito do livramento. O libertado fica sob observação cautelar e proteção de serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares de que trata o § 4.°, do art. 698, do Código de Processo Penal;

- Quando a periculosidade não é presumida por lei, deve ser reconhecido perigoso o agente: (a) se seus antecedentes e personalidade, os motivos determinantes e as circunstâncias do fato, os meios empregados e os modos de execução, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir; (b) se, na prática do fato, revela torpeza, perversão, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral. Compete ao juiz que presidir a instrução, salvo os casos de promoção, remoção, transferência ou aposentadoria, para os fins do disposto no § 5.°, do art. 30, declarar a periculosidade do réu, valendo-se, para tanto, dos elementos de convicção constantes dos autos e podendo determinar diligências. O juiz poderá dispor, na forma da lei local, de funcionários para investigar, coletar dados e informações, com o fim de instruir o requerimento de verificação de periculosidade. A pretensão de periculosidade não prevalece se, entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e o crime posterior, tiver decorrido período de tempo superior a dez anos, no caso do inciso I deste artigo, ou de cinco anos, nos outros casos.

- Extingue-se a punibilidade: pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, salvo se cometidos com violência ou grave ameaça e se ela não requerer o prosseguimento da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da celebração, e pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo;

- A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se, também, pela pena aplicada e verificada nos mesmos prazos. A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, importa, tão-somente, em renúncia do Estado à pretensão executória da pena principal, não podendo, em qualquer hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia;

- Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Linhas mestras da reforma de 1981, em relação à parte geral do Código Penal de 1940

O anteprojeto de lei modificado da parte geral do Código Penal, elaborado pela Comissão instituída pela portaria n.° 1.043, de 27 de novembro de 1980, e mandado publicar para receber sugestões em 18 de fevereiro de 1981, busca, na parte geral, viabilizar a imediata remodelação do sistema criminal brasileiro.

Não obstante adote o mesmo sistema, há inúmeras modificações principalmente na parte referente às penas. As alterações consistem, ora em simples aprimoramento da redação, sem que se modifique o sentido das normas anteriores, ora na introdução de regras antes desconhecidas, quer alterando o conteúdo, quer suprimindo dispositivos do Código de 1940.

Na parte referente a Aplicação da Lei Penal a Comissão procurou melhorar a redação de determinados dispositivos penais em vigor, dando-lhes maior expressão, ou adaptando o texto de 1940 ao Código revogado de 1969, naquilo que a reforma penal de 1967 não revisou. Quanto à apuração da benignidade, não se normatizou a combinação da lei nova com a revogação, mandando que fossem consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. Tal dispositivo, repetindo o já constante na legislação penal militar (art. 2.°, § 2.°, CPM), solucionaria divergências doutrinárias e vacilações jurisprudenciais.

No tocante a Territorialidade foram incluídos dois parágrafos, visando a figura do território nacional por extensão, e a ampliação às aeronaves e aos navios. Outrossim, foi corrigido o texto para posicionar em dois dispositivos separados o "lugar do crime" e o "tempo do crime", mantidas as mesmas posturas doutrinárias do Código Penal de 1940 e repetidas no Código revogado de 1969; ligando o momento do crime ao tempo da ação ou omissão, ainda que diverso o momento do resultado da consagração legislativa a teoria da atividade, dominante na doutrina.

Em relação à extraterritorialidade faz inserir o patrimônio "de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público", como também, o crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Em relação ao tratamento do crime, seguiu-se a mesma sistemática do Código Penal de 1969, corrigiu-se o texto na parte que trata da relação de causalidade , especificando "por ação, o que tinha causado ou, por omissão, não tenha impedido". Fez em boa hora introduzir normativamente a " Relevância da omissão "( "A omissão é penalmente relevante, quando o omitente devia e podia agir para o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência").

Há inovação no projeto de Reforma de 1981, em relação ao arrependimento posterior. Repete-se o texto do Código revogado de 1969 sobre a excepcionalidade do crime culposo sob a rubrica de " Agravação pelo resultado ". Fica, através de tal artigo, resolvida a controvérsia acerca dos crimes qualificados pelo resultado, tidos por alguns como hipóteses de agravação da pena por mera responsabilidade objetiva, ou seja, pela simples ligação causal entre a ação e o resultado mais grave, não querido nem consentido, e considerados por outros como hipóteses de responsabilidade a título de preterdolo, através da exigência de que, ao antecedente doloso, seja aliado um conseqüente culposo, consistente na possibilidade de prever a realização do resultado mais grave.

A Comissão efetivamente inova no tratamento específico do erro. Realmente, faz corrigir os equívocos do Código de 1940 e que não foram objeto de atenção pelo de 1969 ou pela reforma de 1977. Assim, cria a figura do " Erro sobre elemento do tipo ", e do " Erro sobre a ilicitude do fato ", prevendo normativamente a balizamento da evitabilidade.

Prevê, o anteprojeto de 1981, a figura da " Exclusão de ilicitude ", numa correta sistematização doutrinal, corrigindo-se algumas imperfeições do texto originário sem alterar o conteúdo. É corrigido o título em relação a Imputabilidade Penal . Segue-se, conforme a orientação do Código revogado de 1969, no tocante à embriaguez as formas de isenção de pena ou de redução facultativa , da mesma.

No que concerne ao concurso, a Comissão ao chamá-lo de Concurso de Pessoa, introduz na co-autoria a responsabilidade na medida da culpabilidade ; se a participação for de menos importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 a 1/3.

A Comissão faz introduzir grandes modificações na parte referente às penas. Assim, propõe que no sistema repressivo passem a constituir as seguintes espécies de penas: (a) privativas de liberdade; (b) restritivas de direitos; (c) patrimoniais. Pelo anteprojeto de lei de Execução Penal , o juiz fixará na sentença o tempo de duração da pena de prestação de serviços à comunidade , cabendo ao juiz da execução, após o trânsito em julgado, indicar a entidade ou programa comunitário junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com suas aptidões. Serão fixados os dias da semana em que será cumprida a pena, sendo que aos sábados, domingos e feriados, a prestação de serviços teria a duração de quatro horas por dia. A ausência injustificada à entidade ou programa, no qual o condenado deva prestar serviço, determinará a conversão em pena privativa de liberdade.

Na aplicação da pena faz introduzir, como parâmetro ao juiz, o comportamento da vítima, e nas circunstâncias agravantes faz retirar a letra "e" do art. 44 do CP de 1940 (" depois de embriagar-se propositadamente para cometê-lo ").

Na reincidência foi melhor disposta a figura legal englobando no inciso II os crimes propriamente militares ou políticos, que tinham sido previstos em figura autônoma na reforma de 1977.

A Comissão, versando a matéria relativa aos " Limites das penas ", estabelece duas estratégias importantes: (a) quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo fixado; (b) sobrevindo nova condenação por fato posterior à unificação, proceder-se-á na forma deste artigo computando-se para esse efeito o tempo restante da pena anteriormente estabelecida. Solucionou-se a perpetuidade da condenação e a devolução nas penas longas da prestação ao livramento condicional.

Há importante inovação no tratamento da reabilitação , visto que passa a alcançar quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, estinguindo os antecedentes criminais do acusado . Não constará da folha corrida, atestado ou certidão fornecidos por autoridade policial ou por auxiliar de justiça, notícia ou referência a processo que se encerrou com a aplicação de pena restritiva de direitos ou de pena patrimonial não cumulativa com pena privativa de liberdade, ou com a suspensão condicional da pena.

Manteve a Comissão o título referente a Ação Penal que entendemos que deveria ficar restrita ao Código de Processo Penal, dando melhor redação técnica ("ação de iniciativa privada") e tratando do perdão em figura autônoma.

Finalmente, no que concerne ao título relativo à extinção da periculosidade , buscou-se reformar a figura do Código revogado de 1969. Em relação à prescrição no caso de multas, incluiu-se o prazo de dois anos, quando aplicada, isoladamente, a pena de aprendizado compulsório, bem como às penas restritivas de direito, não aplicáveis os mesmos prazos das penas privativas de liberdade.

No cômputo geral, as modificações propostas procuraram melhorar a sistemática estrutural do Código de 1940 face à realidade sócio-cultural num projeto mais liberalizante e humanitário.

A reforma do sistema penal (Lei n.° 7.209, de 11-7-84)

Após o insucesso da tentativa de reforma do Código Penal, o Chefe do Executivo, pela portaria n.° 1.043, de 27-11-1980, instituiu uma comissão para a elaboração de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940. Presidida por Francisco de Assis Toledo e constituída por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e Hélio Fonseca, a comissão apresentou seu trabalho apoiado no princípio do nullum crimen sine culpa e na idéia de reformulação do elenco tradicional das penas. Como principais inovações podem ser citadas:

1- A reformulação do instituto do erro, adotando-se a distinção entre erro de tipo e erro de proibição como excludentes da culpabilidade.

2- A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva.

3- A reformulação do capítulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.

4- A extinção da divisão entre penas principais e acessórias e a criação das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

5- A criação da chamada multa reparatória.

6- O abandono do sistema duplo-binário das medidas de segurança e a exclusão da presunção de periculosidade.

Em trabalho de revisão, para que se incorporasse material resultante dos debates havidos em torno do anteprojeto e ainda sob a coordenação de Francisco de Assis Toledo e com a participação de Dínio de Santos Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Junior, excluiu-se do anteprojeto a contestada multa "reparatória" e efetuaram-se algumas alterações de aperfeiçoamento do anteprojeto. Encaminhado ao Congresso o Projeto de Lei n.° 1.656-A, de 1983, foi ele aprovado sem qualquer modificação de vulto, apesar das propostas de emendas apresentadas na Câmara dos Deputados e no Senado, transformando-se na Lei n.° 7.209, de 11-07-84, para viger seis meses após a data da publicação.

A nova lei é resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade humanista em que se procurou criar novas medidas penais para os crimes de pequena relevância, evitando-se o encarceramento dos seus autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do homem que delinqüiu, tratado como ser livre e responsável, enfatizando-se a culpabilidade como indispensável à responsabilidade penal.

Em contrapartida, a insegurança resultante do progressivo aumento da violência urbana e da criminalidade em geral não encontrou resposta na nova lei que, nesse passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicação de penas mais elevadas nos crimes continuados praticados com violência ou ameaça. Parece-nos criticável também o repúdio ao critério da periculosidade e á ausência da distinção entre criminosos perigosos e não perigosos como tema básico para a aplicação e execução das penas e medidas de segurança ( a lei não se refere praticamente à periculosidade do agente). Essa omissão, que só não ocorre quanto ao criminoso reincidente, pode dificultar ainda mais a repressão penal como forma de defesa social.

Não se assegurou assim a harmônica conciliação da defesa dos interesses sociais com a preservação dos direitos e garantias individuais, que devia integrar a reforma conforme a "carta de princípios" Formulada pelo 1.° Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária, realizado em Brasília. Isso Já levou à afirmação de que, "sob qualquer ângulo que se encare o problema da expansão alarmante da criminalidade, a reforma da legislação substantiva ganha pouca relevância".

CRONOLOGIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

IMPÉRIO

CÓDIGO CRIMINAL, DE 1830.

REPÚBLICA

-CÓDIGO PENAL, DE 1890.

-CONSOLIDAÇÃO LEI PENAL (1932).

-CÓDIGO PENAL, DE 1940.

-CÓDIGO PENAL, DE 1969.

-CÓDIGO PENAL, DE 84/85.

Bibliografia

-BRANCO, Vitorino Prata Castelo. Aulas de Direito Penal (4.ªAula; pág. 44-49);

-COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal (Capítulo 2; pág. 39-92);

-GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal (Capítulo 5; pág.115-133);

-NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal (pág. 54-59);

-PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil- Evolução Histórica ( pág. 319-325).

Texto confeccionado por
(1)Rodrigo Pereira Cuano
(2)Rodrigo Pereira Cuano

Atuações e qualificações
(1)Estudante de Direito da Universidade Mackenzie
(2)Estudante de Direito da Universidade Mackenzie

Bibliografia:

CUANO, Rodrigo Pereira; CUANO, Rodrigo Pereira. História do Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 06 de jun. de 2001.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/884/HISTORIA_DO_DIREITO_PENAL_BRASILEIRO >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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