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ISSN 2177-028X
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A Convenção Internacional nº 155, da Organização Internacional do Trabalho e a Possibilidade de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade

INTRODUÇÃO

O trabalho em questão versará sobre a Convenção Internacional nº 155 da Organização Internacional do Trabalho como norma de proteção ao trabalhador, detentor de direitos humanos, e sua posição no cenário internacional como tratados internacionais de direitos humanos para, a partir disso, se analisar sobre a possibilidade de cumulatividade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade no Brasil, com base na Constituição Federal e no disposto na Consolidação das Leis do Trabalho.

Para tanto, no primeiro capítulo se traçará um quadro progressivo da proteção ao trabalhador, detentor de direito e garantias fundamentais, nas quais se insere o direito social, com o reconhecimento da sua dignidade humana que culminou com a criação da Organização Internacional do Trabalho, e a partir daí lhe conferir um mínimo existencial de condição de vida.

Em seguida, tratar-se-á sobre a institucionalização da proteção do trabalhador na Constituição Federal brasileira de 1988, colocando-a como direito social fundamental, nela se versará sobre seu aspecto da fundamentalidade formal e material em alusão aos tratados internacionais sobre a matéria dispostos na Constituição; será enfocada também a eficácia desses direitos assegurados constitucionalmente no cenário nacional.

O Direito internacional do trabalho é o tema do segundo capítulo, tratando das Convenções Internacionais do Trabalho como fonte de direito internacional público e o seu cumprimento pelos Estados participantes, além de debater a hierarquia assumida por tais Convenções no ordenamento jurídico brasileiro.

Neste aspecto, levantar-se-á a evolução dessa hierarquia, passando pela ausência de diferenciação dos tratados de direitos humanos em relação aos tratados considerados “comuns” e os precedentes do Supremo Tribunal Federal; a consideração de que os tratados internacionais de direitos humanos têm hierarquia constitucional em contraponto aos de direito “comum“, com hierarquia infraconstitucional; a análise do art. 5º, §3º da Constituição como fundamento aos tratados de direitos humanos e a sua conjuntura àqueles anteriores à emenda constitucional nº 45; a posição dos tratados internacionais de direitos humanos com hierarquia infraconstitucional e supralegal; e os que os consideram como supraconstitucional; e por fim, em qual perspectiva se insere o direito nacional em relação a todo esse debate, refletindo sobre as correntes dualista e monista e a norma mais favorável.

No capítulo terceiro, será exposto o motivo desencadeante para o levantamento do estudo em tela com casos concretos acerca da (im)possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, constatando-se que a Convenção Internacional nº 155 da Organização Internacional do Trabalho possui natureza de tratado internacional de direitos humanos, comparando-se com a disposição de escolha pela norma mais favorável adotada pela Consolidação das Leis do Trabalho e pela atual progressão interpretativa desses tratados no direito internacional.

Diante dessas assertivas, ter-se-á uma conclusão sobre a convenção internacional nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, fazendo relação com a realidade brasileira dentro da seara trabalhista consolidada e constitucionalizada.

1 . A PROGRESSÃO HISTÓRICA DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR E OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1 O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA DO TRABALHADOR E A CRIAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO INTRNACIONAL DO TRABALHO (OIT)

A dignidade humana tem como origem o pensamento jusnaturalista, que teve em Kant seu maior expoente. Segundo ele, o ser humano possui um valor intrínseco, dele próprio, e que por ser dotado de razão, possui capacidade de escolhas, com autonomia, não devendo ser originada de instâncias exteriores.

Kant formulou um dos modelos éticos fundamentais do mundo moderno ao pronunciar que o ser humano deve agir “ de tal modo que uses la humanidad, tanto em tu persona como em la persona de cualquier outro, siempre como um fin al mismo tiempo y nunca solamente como um médio ” (ATIENZA, 2004, p. 191).

Diante desse enfoque, exsurge a configuração da igualdade e da liberdade do homem enquanto ser no mundo, facetas que nortearão o Estado moderno à prática de elaboração de direitos e deveres que assegurem a todos uma existência minimamente digna.

O trabalho, neste sentido, é apontado como um meio que eleva o ser humano à categoria de pertencimento à comunidade em que vive, além de lhe possibilitar a satisfação de suas necessidades básicas, como bem salienta Zélia Maria Cardoso Montal (2010, pág. 173-174), que inclui o direito ao trabalho como integrante dos direitos sociais fundamentais e afirma que o indivíduo que não está inserto no “mundo do trabalho”, não pertence à sociedade.

No plano internacional, esta proteção é observada na Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada após a Primeira Guerra Mundial, durante a Conferência da Paz de 1919, inserida na Parte XIII do Tratado de Versailles, cujo preâmbulo já aponta para um comprometimento com a paz universal e a busca por uma justiça social (SALIBA; RODRIGUES, 2008, p. 1409) e que tem como finalidade promover as normas internacionais de proteção ao trabalho e garantir a sua aplicação.

Um tratado internacional de remarcado relevo consagrava, assim, o Direito do Trabalho como um novo ramo da ciência jurídica; e, para universalizar as suas normas, criava a OIT, a respeito da qual, em 1923, Vabre afirmava solenemente – “A Organização Internacional do Trabalho é útil, é necessária; ela nasceu viável – cremos haver demonstrado, ela deve viver, ela viverá. (SUSSEKIND, 1987, p. 104)

Nessa linha, após a Segunda Guerra Mundial, a OIT adotou a Declaração da Filadélfia que veio a ser uma prévia para a elaboração da Carta das Nações Unidas, germe da criação da Organização das Nações Unidas (ONU), que acabou culminando com a elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Essa Declaração versou também sobre a dignidade do trabalhador, de onde se extrai o artigo XXIII(1) que prevê a todos o direito ao trabalho e à existência compatível com a dignidade humana.

Assim, em 1998, foi adotada a “Declaração da Organização Internacional do Trabalho sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu Seguimento”, que considera, dentre outros aspectos, que esses direitos e garantias possuem especial significado no sentido de manter o vínculo entre progresso social e crescimento econômico, pois confere “aos próprios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa na riqueza para a qual têm contribuído para gerar, assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano”. (BRASIL, 2011)

Sob este enfoque é que nacionalmente ocorreu a positivação da proteção ao trabalho com fundamento na dignidade humana com a Constituição de 1988, inserindo-se com importância ímpar no ordenamento brasileiro, pois tal dignidade veio a ser uma das pedras angulares da República Federativa do Brasil, observado logo em seu art. 1º, inciso III, em que os valores do trabalho se viram albergados em seu inciso IV(2).

Portanto, a dignidade humana do trabalhador é um dos fundamentos que norteiam tanto o ordenamento constitucional nacional como também todo um sistema internacional de proteção ao trabalhador, servindo como um direito humano, intrínseco a cada indivíduo.

1.2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL DO TRABALHO E A GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL.

As Revoluções ocorridas nos séculos XVIII e XIX que tinham como fundamento a contestação ao absolutismo limitante e controlador da burguesia, resultaram na elaboração das Declarações de Direitos Francesa, de 1789, e Americana, de 1776, que pregavam o liberalismo representativo no Estado liberal.

É neste momento que os direitos sociais ganham relevo, pois, com a transição do Estado absolutista ao Estado legalista, houve a limitação estatal pela lei, com fito de repelir a ingerência do Estado nas atividades econômicas e sociais com reflexos nas relações de trabalho, o que acabou gerando e incentivando o acirramento da desigualdade entre homens e mulheres, culminando com a eclosão de movimentos sociais em prol da igualdade e da liberdade, cuja expressão máxima foi a afirmação dos direitos humanos do trabalhador. (MACHACZEK, 2010, p. 291)

Após a primeira Grande Guerra, o discurso social da cidadania intensificou-se com a influência marxista-leninista, momento em que foi elaborada a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador Explorado da então República Soviética Russa de 1918, que tinha como alicerce o ideal de igualdade. (PIOVESAN, 2011, p. 198)

Essa evolução de busca por direitos fundamentais está diretamente relacionada com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, levando à evolução ligada à constitucionalização do Estado, pois onde se desenvolvia anteriormente a percepção tão somente de um Estado liberal, em dias mais contemporâneos, a liberdade deve vir conjugada com um Estado Social e Democrático de Direito.

Em uma versão clássica, os direitos fundamentais eram divididos em gerações. A primeira correspondente à liberdade, num contexto das Revoluções Burguesas dos séculos XVII e XVIII; a segunda relativa à igualdade, em alusão à revolução Russa; e a terceira, surgida com as atrocidades da segunda Guerra Mundial, que busca refletir os valores da fraternidade. (SANTOS JUNIOR, 2010, p. 27-30)

Ocorre que essa ideia geracional de direitos fundamentais vem perdendo espaço a partir do momento em que se compreende que uma geração não substitui a outra, ao revés, devem caminhar conjuntamente, pois revelam o respeito em comum pela dignidade humana, condição essencialmente universal a todos os indivíduos.

Assim, partindo do critério metodológico que classifica os direitos humanos em gerações, compartilha-se do entendimento de que uma geração de direitos humanos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a equivocada visão da sucessão “geracional” de direitos, na medida em que se acolhe a ideia de expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos, todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de interação. (FERNANDES, 2011, p. 200)(3)

Diante disso, os direitos à liberdade e à igualdade devem ser entendidos como uma unidade integrada, que são interdependentes e são indivisíveis, de tal modo, que não havendo um, esvazia-se a existência de outro e, como direitos fundamentais que são, pode-se limitar a interferência estatal nos direitos civis e políticos, mas concomitante a isto, o Estado deve prover a justiça social e garantir, a partir daí, o bem estar econômico e social aos indivíduos como um todo.

Essa noção universal, integrada e indivisível dos direitos fundamentais levou à elaboração da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 que incorporou aos direitos sociais, econômicos e culturais, os direitos ao trabalho (igualdade), e que, quando alinhados com os direitos civis e políticos (liberdade), demarca a concepção contemporânea desses direitos.

Neste prisma, com o intuito de possuir força jurídica vinculante (PIOVESAN, 2011, p. 215-216) foram elaborados e passaram a incorporar a essa Declaração, os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos; e o dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, formando a “Carta Internacional dos Direitos Humanos” ( International Bill of Rights) .

Somando-se a esta universalidade com documentos globais, foram também editados documentos regionais para proteção dos direitos humanos, de onde se extrai a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que conta também com a participação do Brasil.

Com isto, os direitos fundamentais tiveram o reconhecimento da sua unicidade, universalidade e interdependência de tal modo que passam a ser compreendidos como um todo sem interpretações avulsas e reduzidas a uma determinada “geração”, pois o que os une é a condição da dignidade da pessoa humana.

Por assim ser, os direitos sociais abrangem os direitos fundamentais, onde o direito ao trabalho ligado à dignidade da pessoa humana se reveste de um direito social fundamental, a ser protegido e garantido pelo Estado moderno, o Social e Democrático de Direito.

Vale dizer que esta ótica ainda está sendo ampliada nos ordenamentos constitucionais, cuja consagração desses direitos fundamentais vem sendo paulatinamente absorvida em cenários locais por meio dos tratados internacionais celebrados, onde também se incluem as Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho.

Essa noção protetiva ao trabalho pressupõe a busca por justiça social, dentro dos cânones da democracia econômico-social, que, segundo Canotilho ao ser citado por Francisco Meton Marques de Lima (1997, p. 27) constitui-se como “uma imposição constitucional que obriga à adoção de medidas existenciais para os indivíduos e grupos”.

Sob este enfoque, a atual conjuntura dos direitos sociais, como fundamentais que são, pressupõe que o Estado Democrático brasileiro venha garantir um mínimo de existência ao indivíduo como trabalhador, de onde se extrai a garantia do “mínimo existencial” que vem a ser “um grupo menor e mais preciso de direitos sociais formado pelos bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna”. (NOVELINO, 2008, p. 375)

A par dessa perspectiva, também o direito ao trabalho digno é além de um direito social, um direito fundamental, que vem a conferir a este trabalhador e a sua família uma condição mínima de existência, com a contraprestação ao trabalho prestado sendo relacionada a uma condição de vida justa, adequada e digna, que será uma das formas de implementação de um Estado Social de Direito com vistas a realizar a justiça social.

1.3 OS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988.

O cenário internacional traduzia a evolução dos direitos fundamentais dentro do mesmo bloco da dignidade humana, que influenciou sobremaneira a construção do novel ordenamento constitucional do Brasil, vindo de um período autoritário-militar (1964-1985) para tecer uma nova conjuntura interna: a democrática.

Essa influência concretizou-se com a positivação dos inúmeros direitos humanos na Carta Política brasileira, elevando-se, com isto à categoria de direitos fundamentais os 34 incisos do seu art. 7º, referentes aos direitos sociais dos trabalhadores, além do art. 5º, que elenca 78 incisos significativos do direito individual e coletivo.

Isto tudo demonstra estar a Constituição brasileira em sintonia com os principais pactos internacionais sobre Direitos Humanos, bem como com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, não apenas pelo conteúdo do Título II (que trata dos direitos fundamentais), mas também em razão das disposições do Título I (que traz os princípios fundamentais). (SANTOS JUNIOR, 2010, p. 21)

Entretanto, a Constituição Federal de 1988 expõe a expressão “direitos humanos” e “direitos fundamentais” como se fossem direitos distintos, principalmente quando se evidencia o art. 4º, inciso II(4) e o art. 5º, §3º(5), que versam, respectivamente, sobre princípios fundamentais e sobre convenções e tratados internacionais de direitos humanos, em contrapartida ao Título II(6) desta Carta política, que utiliza “direitos fundamentais” em seu texto.

Em linhas de diferenciação, destaca-se que os direitos humanos são os direitos inerentes à pessoa humana enquanto ser que é, constituindo-se como intrínsecos a todos os homens, e por isso detentores de universalidade.

Mas, devido ao advento do Estado de Direito, as ordens constitucionais modernas, como a atual Constituição brasileira, vieram a positivar os direitos humanos, passando a denominar-se internamente de direitos fundamentais, cujo titular será o ser humano cidadão do seu Estado. (NOVELINO, 2008, p. 222)

Neste particular, a Constituição brasileira ao incorporar os direitos sociais do trabalhador em seu art. 7º, mormente quando segue a Carta Internacional de Direitos Humanos, incorpora também os direitos humanos, que como direitos fundamentais que agora são, lançam o condão de nele estarem incursos os direitos sociais fundamentais.

1.4 A FUNDAMENTALIDADE FORMAL E MATERIAL DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO NO BRASIL E OS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE A MATÉRIA

Dentro da noção dos direitos fundamentais, Rubens Santos Junior (2010, pág. 31) defende que existem aqueles em sentido formal e aqueles em sentido material. Dentro desta dogmática, os primeiros se constituem nos que podem estar positivados ou escritos, podendo ser superiores às próprias normas constitucionais.

Já os direitos fundamentais em sentido material, por sua vez, são aqueles que não estão escritos, estão implícitos, e também são aqueles decorrentes do regime e dos princípios adotados na Constituição Federal, isto com base no art. 5º, §2º desta Carta.

Segundo essa reflexão, os direitos fundamentais formais podem ser observados no Título II da Constituição e nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, podendo também estar implicitamente positivados no sistema, isso também com fulcro no art. 5º, §2º (7) desta mesma Carta; e os direitos fundamentais materiais são os implícitos e os decorrentes de princípios constitucionais, com fulcro no art. 5º, §3º (8) da Constituição.

Diante disso, os direitos fundamentais podem ser elastecidos nacionalmente por meio dos tratados internacionais, com permissivos do art. 5º, §2º e do art. 7º (9) da Carta Magna brasileira, o que vêm lhes conferir, então, resguardo de fundamentalidade formal quando relativos ao direito fundamental.

E mesmo estando implicitamente positivados, os tratados internacionais com substância de direitos fundamentais, também possuem a fundamentalidade material e formal quando se cumula o princípio já positivado na Constituição da “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, CF/88), com a “melhoria das condições sociais dos trabalhadores” (art. 7º, CF/88).

Assim, os tratados internacionais que versam sobre a proteção dos trabalhadores são aceitos no ordenamento nacional (permissivo dado pelo art. 5º, §2º, CF), para ampliar os já positivados no art. 7º, CF, e que por tratarem de direitos sociais fundamentais do trabalhador, possuem a base no princípio da dignidade humana, no caso, do trabalhador (art. 1º(10) e art. 7º, CF), e como forma constitucional o permissivo do art. 5º, §2º. Logo, detêm ambas as fundamentalidades: formal e material.

1.5 A EFICÁCIA E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Com a Constituição Federal de 1988, a eficácia dos direitos fundamentais ganhou significativa importância com o advento do art. 5º, §1º(11), uma vez que lhes confere eficácia imediata, e como abrange tais direitos como um todo, também se inserem nesta norma os direitos sociais dos trabalhadores, fixados no art. 7º deste diploma constitucional.

Este §1º, art. 5º mencionado visa evitar que esses direitos fundamentais sejam esvaziados, visto que havia grande discussão doutrinária acerca de sua efetividade, quando estudada sob a ótica da lição de José Afonso da Silva que classifica as normas constitucionais como de eficácia plena, contida e limitada, com ponto capital à discussão da regulamentação da norma já constitucionalizada, para, a partir daí, produzir seus efeitos próprios.

Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto. O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. (SILVA, 2007, pág. 82-83)

A eficácia constitui como a capacidade das normas gerarem efeitos jurídicos próprios, de modo que para serem consagradas nas situações concretas devem ser acobertadas de aplicabilidade, de forma que a efetividade ocorre quando estes efeitos das normas são observados nessa concretude.

Perante tal implicação de que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, de acordo com o preceituado no art. 5º, §1º retro mencionado, a presunção gerada por essa norma é a de que os direitos fundamentais possuem plena eficácia, não necessitando, portanto, de regulamentação posterior para tal e por isso tais normas já se encontram prontas para serem aplicadas e, por conseguinte, serem efetivadas no caso concreto.

Porém, este não é o entendimento de alguns doutrinadores, como Ingo Sarlet (2008, p. 288) , que preceitua que o art. 5º, §1º da Constituição é na realidade uma norma, um princípio, em que essa norma vem impor a todos os Poderes do Estado uma natureza otimizadora para que venha garantir maior eficácia aos direitos fundamentais.

Sob esta ótica, todas as normas constitucionais já são dotadas de um mínimo de eficácia, de tal modo que com o advento do art. 5º, §1º, como além de serem normas constitucionais, às normas constitucionais de direitos fundamentais é agregado um plus , que os órgãos do Estado devem se ater para serem aplicadas com maior eficácia possível, independentemente de uma regulamentação para serem concretizadas.

Assim, para além de toda aplicabilidade e eficácia imediata de toda a Constituição, na condição de ordem jurídico-normativa, percebe-se – na esteira de García de Enterría – que o art. 5º, §1º de nossa Lei Fundamental constitui, na verdade, um plus agregado às normas definidoras de direitos fundamentais, que tem por finalidade justamente a de ressaltar sua aplicabilidade imediata independentemente de qualquer medida concretizadora. (SARLET, 2008, p. 289)

Logo, como os tratados internacionais, no caso, as convenções internacionais do trabalho podem ser fontes de direitos sociais fundamentais, que, diante disso tudo, tem um embasamento de um plus de eficácia, o Magistrado pode se utilizar desta fonte para ampliar os direitos dos trabalhadores e por conseguinte, solucionar as demandas laborais, haja vista que, além de possuir embasamento do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, também se respalda em norma constitucional de direitos fundamentais com eficácia e aplicabilidade reforçadas.

2 O DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO.

2.1 AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DO TRABALHO COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O SEU CUMPRIMENTO.

O conceito de tratado, segundo a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CONVENÇÃO...), adotada em 1969 pela Conferência das Nações Unidas, destaca, em seu art. 2º, n. I, alínea “a”, é o “acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, constante de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominação particular”.

Embora as denominações atribuídas aos atos internacionais não sejam uniformes, a Organização das Nações Unidas, não raro, e a Organização Internacional do Trabalho, sempre atribuem o nome “Convenção” aos tratados multilaterais das suas Assembleias ou Conferências (SUSSEKIND, 1987, p. 39), ou seja, as Convenções Internacionais do Trabalho em questão são uma denominação característica dos tratados internacionais.

O Direito Internacional Público possui como um dos seus ramos o Direito Internacional do Trabalho, que, por sua vez, possui o tratado como uma de suas fontes os tratados, que, segundo Maurício Godinho Delgado (2008, p. 138),consubstancia-se na“expressão metafórica para designar a origem das normas jurídicas”.

Neste campo, existem as fontes materiais que conferem conteúdo às normas jurídicas, refletindo-se na realidade econômica, social, etc., e as fontes formais, que compreendem os meios como aquelas se revestem, servindo, portanto, como a própria exteriorização do direito positivo, que disciplina as relações jurídicas.

No plano do Direito interno têm-se as necessidades sociais de elaboração de determinada regra de conduta, ao passo que no plano do Direito Internacional, têm-se as necessidades que decorrem das relações do Estados e das Organizações Internacionais de regulamentarem suas relações recíprocas. (MAZZUOLI, 2008, p. 96)

No Direito interno dos Estados, as fontes formais são observadas nas Constituições, nas leis, no costume, na analogia, na equidade, nos princípios gerais do direito, nas jurisprudências; e no âmbito do Direito Internacional se destacam convenções internacionais, o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas, conforme prevê o art. 38(12) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. (FRANÇA, 2011)

Deste modo, as Convenções Internacionais do trabalho são entendidas como fonte do Direito Internacional do Trabalho, em que sua relevância ímpar consiste na formalização escrita entre as partes acordantes, possuindo, com isto, um valor diferenciado no momento da interpretação da relação jurídica evidenciada entre seus membros.

Os tratados internacionais são, incontestavelmente, a principal e mais concreta fonte do Direito Internacional Público na atualidade, não apenas em relação à segurança e estabilidade que trazem nas relações internacionais, mas porque tornam o direito das gentes mais representativo e autêntico, na medida em que se consubstanciam na vontade livre e conjugada dos Estados e das Organizações Internacionais, sem a qual não subsistiriam. (MAZZUOLI, 2008, p. 99-100)

Assim, o Direito Internacional, por meio dessas Convenções como uma de suas fontes mais importantes, impõe deveres e atribui obrigações a todos os Estados(13), de tal modo que Flávia Piovesan (2011, p. 95) os define como aqueles acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes ( pacta sunt servanda ), e que se constituem na atualidade como a principal fonte de obrigação do Direito Internacional.

Sobre o tema, Charles Rousseau (1940, p. 73) defende que esses acordos não advêm de informativos expressos, mas sim de uma presunção de legalidade conferida ao sujeito detentor da personalidade jurídica, no caso o Estado que celebra este Tratado considerando suas limitações funcionais.

Caractere abligatoire de ces accords – Le caractere obligatoire des accords em forme simplifiée, là ou il ne resulte pás de prescriptions constitutionnelles expresses comme em France depuis 1958, se justifie par la présomption de légalité qui s’attache aux actes accomplis par um organe étatique – ici l’organe exécutif – dans lês limites de as compétence fonctionnelle(14).

Assim sendo, não pode o Estado, quando se obriga no plano internacional, descumprir as regras por ele mesmo impostas a si. Disso se conclui que um Estado não está liberado a invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para a não execução de um tratado, de acordo com o art. 27 da Convenção de Viena de 1969.

2.2 A HIERARQUIA DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Os tratados internacionais possuem um processo de formação específico para cada Estado e variam conforme a Constituição de cada país, cuja formação passa pelos atos de negociação, conclusão e assinatura, com competência do Poder Executivo.

Partindo da assinatura, que somente confirma a forma e o conteúdo do tratado, o poder Legislativo passa a ser o atuante para apreciar este acordo internacional, para que, em sequência, o Poder Executivo possa ratificá-lo, o que levará à geração dos efeitos do tratado no plano internacional e internamente, e com isso, o Estado se obriga a cumpri-lo.

É com a promulgação que o Estado atesta a executoriedade do tratado na ordem interna, e no Brasil isso ocorre com o decreto do Presidente da República, como Chefe de Estado, que possui competência privativa para celebrar tratado, conferida pelo art. 84, inciso VIII, da Carta Magna brasileira(15).

Posteriormente a este ato, a publicação deve ser realizada, tanto com relação ao decreto presidencial de promulgação do tratado, como também em relação ao decreto legislativo do Congresso Nacional, que possui competência para resolver definitivamente assuntos relativos a tratados, acordos ou atos internacionais, de acordo com o art. 49, inciso I, da Constituição Federal do Brasil(16).

Diante disso, surge a suscitação de em qual posição no direito interno os tratados internacionais terão após a conclusão deste iter procedimental, várias dimensões devem ser destacadas no que toca à incorporação dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e os que versam sobre matérias comuns.

2.2.1 AUSÊNCIA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS “TRATADOS COMUNS” E OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E OS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Ao longo da evolução da teoria sobre a incorporação dos tratados internacionais no ordenamento brasileiro, inicialmente a diferenciação entre a matéria “comum” e a matéria de “direitos humanos” não ocorreu, levando-se a entendimentos de que estariam no mesmo plano hierárquico, tudo com base no disposto do art. 102, III, b da Constituição Federal(17) que a contempla no mesmo texto tratado e lei federal, de maneira genérica, sem qualquer distinção aludida.

Sobre o tema, o Recurso Extraordinário nº 80.004(18) ao ser apreciado pelo STF, no ano de 1977, concluiu que como a Constituição silenciava quanto à posição dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro e os equiparou às normas infraconstitucionais, com mesmo status jurídico das demais normas internas com adoção do princípio da Lex posterior derrogat priori . (REZEK, 2008, p. 106)

Esse entendimento foi seguido pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480 – DF(19) (STF, 1997) ajuizada com vistas a se declarar a inconstitucionalidade parcial do Decreto-Legislativo nº. 68, de 1992 e do Decreto nº. 1.855, de 1996, que respectivamente aprovaram e promulgaram a Convenção Internacional nº. 158 da Organização Internacional do Trabalho, pois seus artigos 4º(20) e 10(21), entrariam em conflito com o art. 7º, I(22), da CF de 1988 e com o art. 10, I(23), do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.(24)

Ao versar sobre a estabilidade do empregado e sobre uma indenização compensatória, a decisão da ADI supracitada entendeu que a Convenção Internacional nº. 158 da OIT ingressa no sistema normativo brasileiro como lei ordinária, esclarecendo ao fim que ela não pode reger matérias de competência de lei complementar, reserva especial conferida constitucionalmente. (STF, 1997).

No julgamento do HC 72.131-RJ(25) (STF, 1995), que versava sobre a possibilidade da proibição da prisão civil por dívida, temática disposta no art. 7º, VII do Pacto de São José da Costa Rica, instituidor da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que teve adesão do Brasil em 22 de setembro de 1992, a paridade da norma interna com à lei ordinária também foi ratificada pelo STF, que apontou que o tratados internacionais não têm o condão de transgredir, conter ou delimitar norma constitucional.

E mais, destaca que a situação em questão seria diversa, caso o Brasil tivesse trazido em seu ordenamento constitucional à observância do direito alienígena, a outorga hierárquica aos “tratados celebrados em matéria sobre direitos humanos”, de modo que, diante desta ausência, não há “primazia das normas de direito internacional público sobre a legislação interna ou doméstica do Estado brasileiro” (STF, 1995, p. 8728 - 8729).

As críticas a essa posição se fundamentam na violação ao art. 27 da Convenção de Viena (MRE, 2011), em que a um Estado não cabe invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para a não-execução de um tratado, enfatizando, ainda, que o princípio da boa-fé é vigente no direito internacional, de modo que a ratificação de um tratado é expressão da própria soberania de um Estado e ao não ser cumpridos, tanto o tratado quanto o princípio, acarreta consequências no plano internacional.

Não obstante a isto, o Estado ainda viria a praticar um ato incoerente com sua própria vontade, pois o instrumento da ratificação é relativo, podendo vir acrescentada de ressalvas em sua aplicabilidade e mesmo que não o faça, o Estado pode denunciar o tratado internacional, manifestando a vontade estatal de não (mais) cumpri-lo.

2.2.2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COM HIERARQUIA CONSTITUCIONAL E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE “DIREITO COMUM” COM HIERARQUIA INFRACONSTITUCIONAL.

Em contraposição a estas decisões do Supremo Tribunal Federal, Flávia Piovesan (2011, p. 116) destaca a existência dos tratados internacionais de direitos humanos, que, por sua vez, são diferentes dos tratados comuns, os quais possuem o mesmo valor hierárquico das leis federais; enquadrando-se os tratados de direitos humanos com hierarquia constitucional e os tratados tradicionais com hierarquia infraconstitucional.

No campo da diferenciação em foco, esta doutrinadora defende que estes tratados humanitários guardam embasamento na aplicação da norma mais favorável, no valor da dignidade da pessoa humana, na sua natureza como jus cogens e na fundamentalidade do art. 5º, §2º da Constituição.

Sob todos esses aspectos, faz-se a alusão de que os tratados internacionais de direitos humanos distinguem-se dos tratados tradicionais, ou “comuns”, devendo, por isso, possuírem a incorporação ao direito interno da mesma forma, ou seja, com a distinção que lhes é cabível em face dos direitos garantidos em cada tratado.

Analisando estes temas, os tratados em tela salvaguardam os direitos do ser humano, o que transcende a esfera de prerrogativa de interesses estatais nos tratados comuns, pois o ponto central dos direitos humanos abordados nos tratados internacionais são os direitos fundamentais dos seres humanos, independente da sua nacionalidade.

A natureza de ser jus cogens advém desta premissa, pois como são essenciais do próprio ser humano, não podem ser contrariados de tal modo que o art. 53 da Convenção de Viena (26) (MRE, 2011) aclara que estas normas não podem ser derrogadas, mas apenas modificadas por normas internacionais posteriores de mesma natureza e que, por essa razão, os tratados internacionais de direitos humanos devem possuir hierarquia diferenciada aos demais tratados comuns.

Na aplicação da norma mais favorável, a ordem constitucional de 1988 preconiza, como valores fundantes, o princípio da dignidade humana e os direitos fundamentais como forma de nortear todo o arcabouço constitucional, o que faz serem a espinha dorsal da Lei Fundamental pátria.

Para construir a linha dos tratados internacionais de direitos humanos com nível constitucional, tratando-se, portanto, de posição diferenciada, a Constituição Pátria inseriu o parágrafo 2º ao art. 5º (que já foi trazido ao estudo linhas atrás) que autoriza que os tratados internacionais ampliem o rol constitucional dos direitos fundamentais, o que dá guarida a sua inserção no “bloco de constitucionalidade” brasileiro.

Sob esta ótica, os direitos inseridos por meio de tratado internacional de direitos humanos pressupõem características de fundamentalidade formal por serem implantados com autorização constitucional do art. 5º, §2º e de fundamentalidade material por se embasar naquele super princípio da dignidade da pessoa humana e com norte nos próprios direitos fundamentais, onde os direitos sociais dos trabalhadores também estão inseridos.

Pelo exposto, em relação ao posicionamento dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos ao sistema legal pátrio observa-se a moderna corrente doutrinária que coloca esses tratados a plano de hierarquia constitucional, o que o diferencia dos demais tratados internacionais, que são colocados no plano infraconstitucional. No caso da Convenção nº 87 da OIT, se ratificada, maior parte da doutrina entende que terá hierarquia constitucional em razão de tratar-se de norma garantidora de direitos humanos da pessoa do trabalhador. (MACHACZEK, 2010, p. 288.)

Isso traz como assertiva de que não se referendar os tratados internacionais como uma fonte singular, pois, em verdade, eles apenas se constituem como gêneros, dos quais se distinguem os relativos aos direitos humanos e os de direito “comum”.

Em face disso, estas duas matérias possuem fundamentação distinta em que os tratados de natureza comum têm valor legislativo ordinário e as convenções internacionais têm conteúdo materialmente constitucional.

2.2.3 A HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COM FUNDAMENTO NO ART. 5º, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E OS TRATADOS SOBRE A MATÉRIA ANTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45.

A Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004 (BRASIL) introduziu o parágrafo 3º (27) ao art. 5º, no intuito de dirimir o conflito acerca da posição assumida por tratados no ordenamento jurídico brasileiro, alçando os tratados de direitos humanos à categoria de normas constitucionais ao equipará-los à emenda constitucional, quando aprovados por três quintos dos votos dos respectivos membros de cada Casa do Congresso Nacional.

Em uma primeira análise, este dispositivo poderia ser interpretado segundo a ótica meramente cronológica, uma vez que os tratados incorporados antes da EC nº 45 não teriam nível constitucional por seu quorum de aprovação ter ocorrido fora do critério dos três quintos por cada casa do Congresso Nacional.

No entanto, Flávia Piovesan (2011, pág. 124) é avessa a esse entendimento, defendendo a ausência de estipulação desse critério qualificado quando da aprovação daquelas anteriores convenções internacionais aliado à observação de que mesmo diante da atual ausência desse quorum qualificado, o art. 5º, §2º confere as fundamentalidades necessárias (formal e material) para alçar essas anteriores convenções à categoria constitucional almejada e reconhecida no atual §3º, além de já o fazerem quando se analisam os critérios da norma mais favorável da dignidade humana e da natureza jus cogens já traçados linhas atrás.

Sobre isto, não se reconhece que o art. 5º, §3º fará com que os tratados de direitos humanos, relativos aos anteriores a 08.12.2004, retrocedam à categoria de lei ordinária devido à ausência do quorum qualificado. Na verdade, este parágrafo subsistirá: como dispositivo de força interpretativa em relação ao seu §2º; garantidor do reconhecimento formal dessas normas de direitos humanos com hierarquia constitucional; além de servir como marco para esclarecer que os tratados internacionais se desdobram em de direitos humanos e de direito comum.

Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do direito brasileiro. (PIOVESAN, 2011, pág. 125)

Sobre o tema, invoca-se o RHC 18799-RS (28), do Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro José Delgado extrai a eficácia retroativa do art. 5º, 3º citado, ao expor que o Pacto de São José da Costa Rica, mesmo que aprovado como lei ordinária à época anterior a este dispositivo, é recepcionado nos moldes constitucionais por sua natureza material de direitos humanos, que se sobressai à natureza formal do quorum e que foi recepcionado no direito interno.

Diante de tudo isto, observa-se que a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do RE 80.004, ADI 1.480 e HC 72.131 de equiparação dos tratados à lei ordinária, sem mencionar a distinção dos tratados internacionais de direito comum e os de direitos humanos já resta ultrapassada por ser julgada posteriore a eles.

2.2.4 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COM HIERARQUIA INFRACONSTITUCIONAL E SUPRALEGAL.

A corrente que considera a supremacia da Constituição Federal sobre os tratados internacionais é o ponto inicial dos defensores da existência da infraconstitucionalidade dos tratados de direitos humanos e da sua supra legalidade no ordenamento nacional, rompendo com a clássica posição de equiparação à lei ordinária.

Isto porque o julgado RHC 79.785-RJ (29) no Supremo Tribunal Federal (2000) defendeu que a Constituição Federal tem prevalência sobre qualquer direito internacional, porém, deve-se distinguir os tratados internacionais de direitos humanos e os de direito comum, uma vez que lhes garantir o mesmo nível, parificando-os às leis ordinárias, conferiria um esvaziamento do disposto no art. 5º, §2º da Constituição que se reveste como cláusula aberta de direitos humanos.

Por esse entendimento, o Ministro Relator Sepúvelda Pertence (STF, 2000, pág. 301), esclarece que os direitos humanos apostos nas Convenções Internacionais devem ter força supralegal, com aplicação direta de suas normas e se necessário, contrapor-se à lei ordinária, mas sem violação de norma constitucional, pois estas normas internacionais visam ampliar e especificar os direitos e garantias já nelas firmadas.

Em alusão a esta evolução interpretativa, o STF (2008), no julgado RE 466.343-1-SP (30), ao reconhecer o tratamento supralegal que o Pacto de São José da Costa Rica possui no direito interno, por ser de natureza de direitos humanos, considerou que a prisão para o devedor em alienação fiduciária é inconstitucional.

Isso contrapôs ao julgado do RE 72.131-RJ, já abordado, que naquela ocasião entendeu que mesmo que este Pacto verse sobre direitos humanos alocou-o na mesma categoria dos tratados comuns e entendeu pela constitucionalidade da prisão civil por dívida.

Diante disso, Min. Gilmar Mendes, em julgamento do RE 466.343-1-SP, adota a necessidade de se rever a posição da Suprema Corte brasileira aos novos enfoques conferidos aos tratados internacionais de direitos humanos, que não mais possuem o mesmo conteúdo dos direitos comuns, mas sim albergam a proteção fundamental do ser humano, de tal modo que seu caráter supralegal e infraconstitucional deve ser resguardado e aplicado no âmbito do direito interno.

2.2.5 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COM HIERARQUIA SUPRACONSTITUCIONAL.

A noção de que os tratados internacionais de direitos humanos está em nível supraconstitucional pressupõe que os Estados, ao ratificarem esses tratados humanitários, assumem o compromisso obrigacional de respeitar o acordo internacional celebrado e não podem revogá-lo unilateralmente e, por ser originário de direito convencional entre Estados pactuantes e reconhecedores destes direitos, o direito interno não os pode revogar. (PIOVESAN, 2011, pág. 122)

Os defensores desta posição se apoiam na premissa de que o Direito Internacional é superior ao nacional, tendo, enfim, primazia sobre o direito interno sob o fundamento do pacta sunt servanda .

2.3 A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS “COMUNS” E OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL .

Ao trazer à conjuntura jurídica brasileira, principalmente quando se analisa os tratados como normas internacionais que são, deve-se realizar a diferença entre os tratados considerados tradicionais e os tratados referentes aos direitos humanos, de maneira que a par dessa diferença, seguem duas formas de incorporação dessas normas internacionais do ordenamento pátrio: a incorporação automática e a incorporação legislativa.

Os tratados internacionais que tratam de direitos e garantias fundamentais, portanto, de direitos humanos, além de adentrarem ao ordenamento jurídico brasileiro no “bloco de constitucionalidade”, também resguardam uma aplicação imediata face o disposto no art. 5º, §1º da Constituição, o que carece de intermediação legislativa para serem outorgados à vigência interna no Brasil. (PIOVESAN, 2011, pág. 138)

Por esta referência, alude-se à eficácia imediata no que toca à incorporação automática desses tratados de direitos humanos no Brasil, haja vista que basta o Estado ratificar as convenções internacionais sobre o tema, isto tomando como base o art. 5º, §1º da CF/88, que os coloca com natureza imperativa; o art. 5º, §2º, da CF/88 que reconhece a sua recepção no “bloco de constitucionalidade”; e no art. 5º, §3º da CF/88, que salvaguarda o entendimento de incorporação automática por reconhecer a existência de dois tipos de tratados, os de direitos humanos e os convencionais.

É mister destacar, que a fundamentação no art. 5º, §3º como ponto para a defesa da incorporação automática dos tratados dos direitos humanos no Brasil é posição da autora Flávia Piovesan (2011, pág. 145), em que considera despiciendo um decreto presidencial para a incorporação no direito interno brasileiro, em face de todo o processo solene e especial de aprovação desses tratado de direitos humanos, aludindo ao quorum privilegiado desta aprovação, bastando tão somente a ratificação para tal, não se revertendo tal ato, portanto, de natureza legislativa.

Na contramão dessa posição, o Supremo Tribunal Federal (1997), na ADI 1.480-DF já estudada, pressupõe a necessidade do decreto presidencial para que sejam promulgados os tratados internacionais, seja considerado publicado o seu texto e dar executoriedade ao ato internacional e somente a partir disso que o Estado se vincula e se obriga este tratado no seu âmbito do direito positivo interno.

Vale destacar que esta posição do STF decorreu de um entendimento que está passando por reformas dentro do seu próprio corpo ministerial, pois alguns dos seus julgados já demonstram que os tratados possuem matéria de direitos humanos e matérias convencionais, devendo, por isso, ter tratamentos diferenciados, sendo que isto é também corroborado pelos parágrafos incorporados ao art. 5º, (§§ 1º, 2º e 3º), já examinados.

Não obstante ao posicionamento da Suprema Corte brasileira, entende-se que o Brasil adota para os tratados de direitos humanos a incorporação automática desta norma internacional, pois com a ratificação são recepcionados no direito interno brasileiro sem a elaboração de uma norma interna que a integre ao sistema jurídico.

Nesta esteira, fazendo a análise dos tratados internacionais de “direitos comuns”, é necessário que a norma internacional seja reproduzida ou transformada por uma fonte interna estatal, pois o Direito internacional e o direito interno não possuem ponto de contato, sendo ordens distintas e destituídas de interferências recíprocas, o que leva à percepção da incorporação legislativa neste caso. (PIOVESAN, 2011, pág. 141-142)

Logo, a posição adotada no Brasil não é uma, mas sim mista com relação à incorporação dos tratados internacionais, em que, segundo a moderna posição do Supremo Tribunal Federal e da própria Carta constitucional brasileira, os tratados internacionais possuem o viés tradicional, que se incorpora por meio legislativo, e o referente aos direitos humanos que se incorpora automaticamente, somente necessitando de ratificação pelo Estado.

Porém, a par de toda essa distinção Flávia Piovesan (2011, pág. 158) destaca que se deve adotar o critério mais favorável à vítima.

Nestes termos, a conclusão chegada por esta doutrinadora é a de que a norma que deverá ser aplicada ao caso concreto deve ser aquela que melhor proteja os direitos da pessoa humana, pressupondo a existência do princípio da norma mais favorável seja de Direito Internacional seja de Direito Interno, de modo que o controle dessa aplicação é conferido aos Tribunais pátrios, conforme posicionamento descrito no HC 96.772 do STF (2009) (31).

Nesse julgamento de 2009, o Supremo Tribunal Federal ratifica a existência da diferença dos tratados internacionais já elucidada e demonstra que, mesmo existindo a discussão acerca da forma de incorporação das normas internacionais, o que se deve buscar, em concreto, é a “primazia mais favorável à proteção do ser humano”.

Sobre este aspecto, a Convenção Internacional nº 155 da OIT não se compatibiliza tão somente com a mera discussão sobre o modo de incorporação no ordenamento pátrio, mas também com a sua análise dentro da ótica do que se considera qual a norma mais protetiva ao trabalhador, diante do que a CLT já elucida.

CAPÍTULO IV – A NATUREZA DE TRATADO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS DA CONVENÇÃO INTERNACIONAL Nº 155 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E A POSSIBILIDADE DE CUMULATIVIDADE DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.

O Direito do Trabalho possui, como aspecto basilar, a prestação do serviço pelo empregado e que, por via de consequência, tem o direito de perceber por um pagamento em contrapartida a esse labor realizado, característica que lhe é assegurada pelos arts. 76 (32)e 457 (33) da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesta ótica, surge a figura do salário como um “crédito do trabalhador” (NASCIMENTO, 1997, p. 105) face ao empregador, e sua natureza alimentícia nutriu a tese de salário justo pela Doutrina Social da Igreja, com vistas a tentar equilibrar as forças entre o empregador e o empregado, culminando com a Encíclica laborem exercens de João Paulo II.

No contexto atual, não há maneira mais importante para realizar a justiça nas relações entre trabalhadores e dadores de trabalho, do que exatamente aquela que se concretiza na remuneração do mesmo trabalho. Independentemente do fato de o trabalho ser efetuado no sistema da propriedade privada dos meios de produção ou num sistema em que a propriedade sofreu uma espécie de “socialização”, a relação entre o dador de trabalho (em primeiro lugar o dador direto) e o trabalhador resolve-se à base do salário, quer dizer, mediante a justa remuneração do trabalho que foi feito. (Papa João Paulo II, Encíclica Laborem Exercens , 1984, apud MORAES FILHO; MORAES, 1995, p. 420-421)

Essa ideologia influenciou a própria Organização Internacional do Trabalho e algumas legislações no mundo inteiro, inclusive no Brasil, alçando-se, a proteção salarial exposta, à norma constitucional (art. 7º, IV (34)).

E é neste contexto que os adicionais de periculosidade e de insalubridade estão inseridos, pois como são parcelas de contraprestação suplementares devidas ao empregado por conta do exercício despendido no seu trabalho dentro de circunstâncias tipificadas mais gravosas (DELGADO, 2008, p. 737), a sua natureza também tem caráter salarial.

Além disso, a preocupação do legislador com um meio ambiente de trabalho hígido e seguro ao empregado também dá margem à percepção destes adicionais o que inclusive é objeto de disposição na Carta Política brasileira em seu art. 7º, XXII(35), XXIII(36), XXVIII(37), XXXIII(38), e em seu art. 193(39).

E com vistas a concretizar a matéria de proteção salarial e de meio ambiente de trabalho equilibrado, normas regulamentadoras foram fixadas pelo Ministério do Trabalho, por força da Portaria nº. 3.214/78, o que especificamente em alusão à insalubridade tem-se a NR-15 (TEM, 2011) e em relação à periculosidade tem-se a NR-16 (TEM, 2011), além dos dispositivos inscritos na Consolidação das Leis do Trabalho, mormente aos artigos 189 a 197.

Nestes termos, a insalubridade, de acordo com o preceituado no art. 189 da CLT(40), refere-se às atividades que por sua própria natureza exponham os trabalhadores a agentes que sejam nocivos à saúde, e que por sua vez, a eles são fixados limites para a exposição do empregado.

Assim, o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho(41) em conjunto com a Norma Regulamentadora nº. 15(42), que regula o quadro de atividades insalubres, colocam os percentuais do referido adicional em 40%, 20% ou 10%, o que corresponde, respectivamente, aos graus máximo, médio e mínimo.

E no que toca à periculosidade, o art. 193 da CLT e a NR-16 as define como as atividades e as operações perigosas que levem o empregado ao contato com inflamáveis e explosivos sob risco acentuado e que seja relativo ao serviço prestado e o seu §1º (43) resguarda a percentagem de 30% sobre o salário do empregado sem qualquer acréscimo de gratificações, prêmios ou participações da empresa.

No entanto, o art. 193, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho (44) enfoca que o empregado deverá optar pelo adicional que lhe seja mais favorável, e se conclui que a sua cumulatividade não é permitida por esta norma.

O artigo em estudo proíbe a acumulação dos dois adicionais: insalubridade e periculosidade.

Quando o empregado vai reclamar em Juízo, não tem, ainda, a certeza de que seu trabalho é ao mesmo tempo insalubre e perigoso. Por isso, nada impede que postule ambos os adicionais, embora sublinhando, na petição inicial, que, a final, optará por aquele que lhe for mais favorável. (SAAD, 2008, p. 257)

E sob este prisma celetista, o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região(45) (TRT/8, 2010), proferiu decisão negando a cumulatividade aludida, considerando que os pedidos foram sucessivos, ou seja, o reclamante requeria sucessivamente a insalubridade e sucessivamente a periculosidade, de tal modo que na reclamação trabalhista, o reclamante optou em primeiro lugar pela insalubridade e como esta foi deferida não torna possível o deferimento do adicional de periculosidade.

Entretanto, tal posição da Consolidação das Leis do Trabalho, não reflete a atual conjuntura do ordenamento brasileiro, quando se evidencia a possibilidade de cumulatividade dos adicionais em referência com a Convenção Internacional do Trabalho nº 155, que foi adotada como fundamentação para a concessão desta cumulatividade em certidão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região(46) (TRT/12, 2009).

Essa decisão apenas confirmou a decisão proferida em primeiro grau(47), bem como adotou o Enunciado nº 08 do 1º Fórum de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho de Santa Catarina(48), embasando-se no fato de que os adicionais em questão possuem como objetivo amenizar os efeitos gerados pelas situações de risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, de onde se constatou que os trabalhadores (reclamantes) ficaram expostos simultaneamente a esses agentes insalubres e perigosos, afetando-os de maneira independente e destacou, por isso, a aplicação do art. 11, b , da Convenção nº 155 (50) (MTE, 2011), que se incorporou ao ordenamento pátrio por meio dos arts. 5º, §2º, 49, I e 84, VIII da CF/88, afastando a incidência da NR-15 já citada.

Essa decisão vem ao encontro com a atual conjuntura de interpretação do ordenamento jurídico pátrio, que ratificou a Convenção Internacional do Trabalho nº 155, defensora da possibilidade dessa cumulatividade e isso em razão da aplicação, inclusive, da norma mais favorável ao trabalhador.

Sob este aspecto, Convenção Internacional nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (MTE, 2011) é um tratado internacional que versa sobre a segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho, adotada em Genebra em 1981 e ratificada pelo Brasil, que teve sua aprovação pelo Congresso Nacional por meio do decreto legislativo nº 02, com publicação no Diário Oficial da União datada de 18 de março de 1992 e promulgada por decreto presidencial 1.254, de 29 de setembro de 1994. (BRASIL, 2011)

Seu objeto primordial é o trabalhador, que além de ser protegido como pessoa humana, também carece de normas que lhe confira o preenchimento de suas necessidades básicas, para albergar-lhe uma condição mínima de existência, diante do que se tece a dignidade humana do trabalhador como um dos fundamentos dos direitos sociais, onde se incluem o direito ao trabalho e à saúde.

Sob este prisma, a Convenção Internacional do Trabalho nº 155 acaba por possuir natureza de direito social fundamental albergado tanto no cenário internacional como no âmbito interno brasileiro como pertencente à categoria de direitos humanos por se constituir da própria essencialidade da pessoa humana, no caso, do trabalhador, o que eleva sua natureza ao status de tratado internacional de direitos humanos.

No cenário internacional, a sua base fundamentadora pode ser observada na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (incorporadora dos direitos sociais, econômicos e culturais com os direitos civis e políticos) e na Carta Internacional de Direitos Humanos (com a sincronização do Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e o dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais).

Como Direito Humano Fundamental integrante da 2ª família de Direitos Humanos consagrados no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC de 1966, o Direito à Saúde do Trabalho decorre do Direito à Saúde em geral, cuja abrangência não pode olvidar da atividade laborativa, seja pela essencialidade do trabalho na organização social, seja pelos agravos à saúde do trabalhador e da população em geral. (FERNANDES, 2010, pág. 306-307)

A par disso, a Constituição Federal brasileira de 1988 ao inserir capítulos relativos aos direitos humanos, também permitiu que eles fossem ampliados por meio de tratados internacionais (art. 5º, §2º e art. 7º), que no caso de versar sobre direitos humanos, ao serem positivados, perfazem-se em direitos fundamentais.

Nesta esteira, como a Convenção Internacional nº. 155 da Organização Internacional do Trabalho se reveste como tratado internacional de direitos humanos, e em alusão ao permissivo ampliativo descrito, tal norma vem a servir como norma introdutora de direitos sociais fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro, pois elastece o rol descritivo do art. 7º da Constituição Federal.

Ocorre que, mesmo o Brasil ainda não tendo um entendimento unívoco acerca do enquadramento dos tratados internacionais de direitos humanos no âmbito interno, o Supremo Tribunal Federal já aduz a inteligência de que eles se constituem como uma categoria diferenciada de proteção do indivíduo enquanto ser humano, em contraponto aos tratados tradicionais, que versam essencialmente sobre matérias entre os Estados.

E por possuir essa natureza diferenciada devem assim ser tratados, de tal modo que compartilho da assertiva de que estão inseridos no “bloco de constitucionalidade” seja porque sua base da dignidade humana coincide com o fundamento da República brasileira (art. 1º, III), seja porque se revestem como norma mais favorável ao defender tais direitos, seja porque são imperativos aos Estados por terem pressuposto no ser humano, seja porque a Constituição autoriza a ampliação do direitos fundamentais por meio desses próprios tratados, (§2º, art. 5º), seja porque a Constituição equipara os tratados de direitos humanos à emenda constitucional com o art. 5º, §3º.

Além disso, aqueles tratados internacionais de direitos humanos inseridos no ordenamento jurídico nacional anteriores à emenda constitucional nº 45, datada de 08.12.2004 (BRASIL), por estarem embasados em todas essas características, absorvem as fundamentalidades formal e material, que vem resguardar o status de norma constitucional a essas normas precedentes.

E é dentro deste contexto que a Convenção Internacional nº 155 da Organização Internacional do Trabalho se encaixa, que ratificada pelo Brasil, veio a ser inserta na ordem jurídica por meio do decreto legislativo do Congresso Nacional e do decreto presidencial, seguindo os trâmites descritos no art. 49 e art. 84 da Constituição, desde 1994.

Nesta ordem, a Convenção, em seu artigo 11, utilizado pela decisão do TRT da 12ª Região, ao estatuir regras de proteção ao trabalhador, portanto, direito social fundamental, colocando a possibilidade da cumulatividade dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando o trabalhador fica submetido à exploração simultânea de diversas substâncias ou agentes, amplia o rol protetivo do direito interno sobre a matéria.

E como o art. 7º da Constituição, concernente aos direitos dos trabalhadores como direito social, prevê em seu inciso XXIII(51), a percepção dos adicionais de insalubridade e de periculosidade como direito do trabalhador em vistas a garantir a melhoria de sua condição social, mas cujo recebimento deve ser conferido por meio de lei, no caso pela CLT, esta queda-se já desatualizada face à incorporação daquela norma internacional ao ordenamento brasileiro.

Notadamente a isto tudo, mesmo se considerando que os direitos sociais fundamentais devem ser incorporados automaticamente no direito interno, por serem dotados de um mínimo de eficácia, em grau superior que o restante das normas constitucionais, ou mesmo se destacando a sua necessidade de regulamentação interna para ser introduzido no ordenamento brasileiro, o que leva à adoção da possibilidade da incorporação legislativa, a Convenção em espeque deve ser desde já aplicada, tendo em vista que se reveste como tratado internacional de direitos humanos e foi regulamentada internamente por decreto presidencial desde 1994, ou seja, preenchendo os dois requisitos.

Sobre todo este aspecto, o ordenamento jurídico brasileiro está diante da aplicação imediata da Convenção Internacional do Trabalho nº 155, pois é fonte normativa de direitos dos trabalhadores no que tange à aplicabilidade da cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, em contraponto ao art. 193, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho, pois se deve demonstrar que a concepção da percepção do adicional mais favorável não mais prevalece face ao todo aludido.

Ademais, não se pode olvidar que um dos princípios norteadores do direito do trabalho é a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, que é aplicado quando se evidencia o conflito entre várias e diferentes normas aplicáveis ao caso concreto, devendo-se escolher qual delas será a que oferece melhores condições para os trabalhadores.

Por este prisma, como a Convenção Internacional oferece uma ampliação benéfica ao trabalhador, o critério da norma mais favorável à vítima destacado por Flávia Piovesan linhas atrás, e já enunciado neste trabalho, deve prevalecer, de tal modo que esta norma internacional considerada fundamental internamente visa atingir uma sadia qualidade de vida e um meio ambiente do trabalho hígido e seguro ao trabalhador.

Portanto, a Convenção Internacional nº 155 da Organização Internacional do Trabalho consegue abarcar todos os critérios exigidos para que se concretize no Brasil, pois ao ser considerada como tratado internacional de direitos humanos, independente de qual forma de incorporação realizada, pois atende ao critério legislativo e ao automático, leva à possibilidade de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, extrapolando, com isso, qualquer evidência de abstenção da sua aplicação no direito interno.

A sua aplicação, diante de tudo o que foi evidenciado ao longo do estudo, coloca o Brasil como país respeitador dos direitos humanos internamente e também internacionalmente, conferindo-o como garantidor do ser humano enquanto pessoa detentora de dignidade e ratificando todo o ideal de um Estado social democrático da atualidade, principalmente, perante o seu trabalhador, engrenagem essencial no processo de desenvolvimento de qualquer nação.

CONCLUSÃO

O campo de proteção ao trabalhador sofreu uma ampliação significativa ao longo dos anos, cujo ponto relevante ocorreu com as Revoluções burguesas do século XVIII e XIX, de onde o paradigma de um Estado absolutista foi sucumbido por um Estado liberal, precursor do reconhecimento de liberdades individuais.

Na esteira da história, com a efervescência de lutas sociais em decorrência da luta de classes, os trabalhadores se viram na necessidade de também possuírem normas que lhes garantissem condições de trabalho mais dignas e que suprissem as suas necessidades enquanto seres humanos, surgindo a ideia da dignidade humana do trabalhador, mormente a perquirição dos direitos sociais enquanto direitos positivos na busca de melhorias para suas condições de trabalho e, por consequência, de vida.

Esses momentos históricos culminaram com a elaboração de documentos universais reconhecedores de direitos inerentes à pessoa humana, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos econômicos, sociais e culturais, que decorreram na Carta Internacional dos Direitos Humanos; e a Convenção América de Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, no âmbito regional.

Esses instrumentos de proteção podem ser incorporados pelo direito interno dos Estados por meio de tratados internacionais de direitos humanos, onde se incluem as Convenções Internacionais do Trabalho, alargando o universo já consagrado nas suas Cartas Constitucionais, que no caso da brasileira veio a ser disposta claramente com a incorporação dos parágrafos do art. 5º, respaldando a incorporação de novos direitos sociais fundamentais no seu art. 7º, catalogador dos direitos dos trabalhadores.

Em termos atuais, todavia, o Brasil ainda não se posicionou com clareza acerca da hierarquia obtida pelas normas internacionais de direitos humanos quando incorporadas ao direito interno fato que se observa devido a ausência de dispositivo constitucional expresso no sentido de resolver este conflito, no entanto, embora este posicionamento ainda esteja sendo amadurecido pelo Supremo Tribunal Federal, as suas correntes mais avançadas já defendem que tais normas têm natureza diferencial face aos tratados internacionais mais tradicionais.

Para tanto, mesmo diante de tanta celeuma, a Convenção Internacional nº 155 já se vê incorporada ao direito nacional, seja por razão regulamentadora, tendo em vista que foi trazida ao direito interno seguindo os passos necessários para tal: ratificação, decreto legislativo e decreto presidencial; seja por questões de fundamentalidades formal e material decorrentes de sua natureza de direitos humanos e assim decorrente de interpretação constitucional, o que vem conferir-lhe status especial frente as demais normas ordinárias, como a Consolidação das Leis do Trabalho, mesmo que seu iter procedimental tenha ocorrido antes da Emenda Constitucional nº 45.

Portanto, diante das várias elucidações destacadas ao longo de todo o trabalho, é de concluir que a Convenção Internacional do trabalho nº 155 é um tratado internacional de direitos humanos que veio ampliar a proteção ao trabalhador no direito interno, onde se resguarda a possibilidade de cumular os adicionais de periculosidade e de insalubridade quando o trabalhador estiver exposto simultaneamente a estes dois fatores.

Isso vem, sobretudo, enfatizar a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador enquanto ser humano e a afirmação da dignidade do mesmo enquanto pessoa humana, enquanto ser detentor de direitos fundamentais, além de efetivar o enquadramento do Estado brasileiro ao Direito internacional do Trabalho.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

(1) Artigo XXIII. 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.

2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, em direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 

4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.

(2) Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(3) CANÇADO TRINDADE (1998) apud FERNANDES (2011, P. 200) afirma que essa conceitução de que primeiro vieram os direitos individuais e, nesta ordem, os direitos econômico-sociais e o direito de coletividade corresponde à evolução do direito constitucional. É verdade que isso ocorreu no plano dos direitos internos dos países, mas no plano internacional a evolução foi contrária. No plano internacional, os direitos que apareceram primeiro foram os econômicos e sociais. As primeiras convenções da OIT anteriores às Nações Unidas surgiram nos anos 20 e 30. O direito ao trabalho, o direito às condições de trabalho é a primeira geração, do ponto de vista do Direito Internacional. A segunda geração corresponde aos direitos individuais, com a Declaração Universal e a Americana, de 1948. então, a expressão gerações é falaciosa, porque não corresponde ao descompasso, que se pode comprovar; entre o direito interno e o direito internacional em matéria de direitos humanos. Essa é a primeira razão histórica. Trata-se de construção vazia de sentido e que não corresponde à realidade histórica.

(4) Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

II - prevalência dos direitos humanos;

(5) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(6) TÍTULO II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

(7) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

(8) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(9) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

(10) Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

II - a dignidade da pessoa humana;(...)

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(11) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

(12) Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

(13) 1. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;

b. la coutume internationale comme preuve d''''''''''''''''une pratique générale acceptée comme étant le droit;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

d. sous réserve de la disposition de l''''''''''''''''Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d''''''''''''''''accord, de statuer ex aequo et bono.

(14) Artigo 26. Pacta sunt servanda: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé. (Convenção de Viena de 1969.)

(15) Característica obrigatória dos acordos – a característica obrigatória dos acordos em forma simplificada, lá ou não resulta em prescrições constitucionais expressas como na França desde 1958, justifica-se pela presunção de legalidade que são adstritos aos atos por um órgão do Estado – no caso o Executivo – dentro dos seus limites de competência que possui. (tradução livre).

(16) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. (CF/88)

(17) Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (CF/88)

(18) Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [...]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (CF/88)

(19) Convenção de Genebra – Lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias não registra no prazo legal – impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do drecreto-lei nº 427, de 22.01.1969. embora um Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, ano se sobrepõe às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüência validade do Dec.-lei nº 427/69, que instituiu o registro obrigatório de nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do instituto. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 80004, Relator(a):  Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/1977, DJ 29-12-1977 PP-09433 DJ 19-05-1978 PP-03468 EMENT VOL-01083-02 PP-00915 RTJ VOL-00083-03 PP-00809.)

(20) [...] PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. [...] (ADI 1480 MC, Relator(a):  Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213.)

(21) Art. 4º Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. (Convenção Internacional nº 158)

(22) Art. 10 Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é justificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada. (Convenção Internacional nº 158).

(23) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.

(24) Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;

(25) Por isso mesmo, não há mais na Constituição de 1988 a opção entre ‘estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente’ que o art. 165, XIII, da Emenda Constitucional nº 1/69 admitia. Agora, o que há contra dispensa arbitrária ou sem justa causa é indenização compensatória o e fundo de garantia (artigo 7º, I e III, combinado com o artigo 10, I e II, do ADCT, que está em vigor enquanto não for editada a Lei Complementar prevista na Carta Magna a esse respeito). E - note-se – em face do disposto no inciso I do artigo 10 do ADCT todo o empregado tem que participar do fundo de garantia por tempo de serviço, uma vez que a indenização prevista nesse dispositivo constitucional é o aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput, e § 1º, da Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966. (Adi 1.480, Min. Celso de Melo apud Min. Moreira Alves no julgamento do RE 179.193-PE, p. 274-275)

(26) Habeas corpus". Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida. (HC 72131, Relator(a):  Min. Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/1995, DJ 01-08-2003 PP-00103 EMENT VOL-02117-40 PP-08650.)

(27) Artigo 53. Tratado em conflito com uma norm imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens). É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

(28) Art. 5º [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

(29) [...] No atual estágio do nosso ordenamento jurídico, há de se considerar que: - a) a prisão civil de depositário infiel está regulamentada pelo Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil faz parte; - b) a Constituição da República, no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), registra no § 2º do art. 5º que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. No caso específico, inclui-se no rol dos direitos e garantias constitucionais o texto aprovado pelo Congresso Nacional inserido no Pacto de São José da Costa Rica; - c) o § 3º do art. 5º da CF/88, acrescido pela EC nº 45, é taxativo ao enunciar que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Ora, apesar de à época o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinária, é de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurídico, não obstante a sua rejeição decantada por decisões judiciais. De acordo com o citado § 3º, a Convenção continua em vigor, desta feita com força de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreço é clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurídica do país como normas de hierarquia constitucional; - d) não se pode escantear que o § 1º supra determina, peremptoriamente, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na espécie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte; - e) o Pacto de São José da Costa Rica foi resgatado pela nova disposição constitucional (art. 5º, § 3º), a qual possui eficácia retroativa; - f) a tramitação de lei ordinária conferida à aprovação da mencionada Convenção, por meio do Decreto nº 678/92 não constituirá óbice formal de relevância superior ao conteúdo material do novo direito aclamado, não impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos. Afasta-se, portanto, a obrigatoriedade de quatro votações, duas na Câmara dos Deputados, duas no Senado Federal, com exigência da maioria de dois terços para a sua aprovação (art. 60, § 2º). [...] (RHC 18799/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 08/06/2006, p. 120.)

(30) [...] Se assim é, à primeira vista, parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5º, §2º, da Constituição, seria esvaziar de muito o seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim (...)a aceitar a outorga de força supra-legal às Convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas – até, se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. [...] (RHC 79785, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010.)

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (RE 466343, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165.)

(31) RE 466343, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-00745 RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165.

(32) [...] HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. [...] ( HC 96772, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00811 RT v. 98, n. 889, 2009, p. 173-183.)

(33) Art. 76 - Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. (CLT)

(34) Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (CLT)

(35) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (CF/88)

(36) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; (CF/88)

(37) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (CF/88)

(38) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (CF/88)

(39) XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (CF/88)

(40) Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. (CF/88)

(41) Art . 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (CLT)

(42) Art . 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

(43) 15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

(44) Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (CLT).

(45) § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (CLT).

(46) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. É vedada a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do art. 193, § 2º da CLT, que permite ao reclamante optar por um dos adicionais. Ademais, nos termos da inicial foi feito pedido de insalubridade no grau máximo de 40%, sucessivamente a periculosidade e sucessivamente a insalubridade no grau médio de 20%. E nos termos do art. 289 do CPC. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior. Ora, se na inicial o reclamante elegeu em primeiro lugar a insalubridade e esta foi deferida não é possível o deferimento do adicional de periculosidade. (ACÓRDÃO TRT/4ªT./RO 0015000-97.2009.5.08.0124. Rel. Georgenor de Sousa Franco Filho.).

(47) CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a presidência do Exmo. Juiz Jorge Luiz Volpato, com a participação das Exmas. Juízas Águeda Maria L. Pereira e Viviane Colucci e com a presença da Exma. Procuradora do Trabalho Ângela Cristina Pincelli, resolveram os Exmos. Juízes da Primeira Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO DE RITO SUMARÍSSIMO. O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pela desnecessidade de intervenção. No mérito, por igual votação, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão de primeiro grau por seus próprios fundamentos, na forma do art. 895, IV, da CLT [...]. (ACÓRDÃO TRT/1ªT./RO 01454-2009-011-12-00-2. Rel. Juíza Águeda Maria L. Pereira.)

(48) [...] Ocorre que na RT 00128-2008-011-12-00-7 já houve o deferimento do adicional de insalubridade, inclusive de forma cumulada, no que tange à exposição por ruído excessivo e agentes químicos, fixando cada qual em 20% do ganho básico do autor, conforme cópia da sentença às fls. 73-81. Não obstante posições contrárias, tendo ambos os adicionais de insalubridade e periculosidade por objetivo amenizar os efeitos gerados pelas situações de risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, e considerando a prova de que o demandante estava exposto simultaneamente aos agentes insalubres e periculosos, que o afetavam de forma independente, partilho do entendimento do Exmo. Juiz Sílvio Ricardo Barchechen, retratado na sentença proferida nos autos da AT 529/07, da Vara do Trabalho de Fraiburgo/SC [...] (Sentença 1ª Vara do Trabalho de Rio do Sul/SC. Juiz Alessandro da Silva, TRT/12)

(49) SAÚDE DO TRABALHADOR. PROTEÇÃO. ART. 193, §2º DA CLT. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO RECEPCIONADO. PARÁGRAFO 2º DO ART. 193 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A opção entre o recebimento dos adicionais de insalubridade ou de periculosidade não foi recepcionada pelo art. 7º, XXII, da Constituição da República e afronta a Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil. Portanto, são devidos de forma cumulativa ambos os adicionais quando coexistentes as condições de insalubridade e periculosidade. (Enunciado nº 08 do 1º Fórum de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho de Santa Catarina – 07/11/2008)

(50) Artigo 11. Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização das seguintes tarefas: [...] b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes; (Convenção Internacional do Trabalho nº 155)

(51) Art. 7º […] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (CF/88)

Texto confeccionado por
(1)Juliana Cunha

Atuações e qualificações
(1)Advogada trabalhista. Especialista em Direito Público (UNISUL/SC). Especialista em Direito do TRabalho e Processo do TRabalho (CESUPA/PA)


Bibliografia:

CUNHA, Juliana. A Convenção Internacional nº 155, da Organização Internacional do Trabalho e a Possibilidade de Cumulação dos Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade . Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de set. de 2012.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8629/a_convencao_internacional_n_155_da_organizacao_internacional_do_trabalho_e_a_possibilidade_de_cumulacao_dos_adicionais_de_insalubridade_e_de_periculos >. Acesso em: 20 de abr. de 2014.

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