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ISSN 2177-028X
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"O Elemento de Empresa no Código Civil"

RESUMO

O presente estudo analisa uma relevante inovação a que procedeu o legislador de 2002 no que se refere à ressalva contida na parte final do parágrafo único do art. 966 do Código Civil de 2002: o “elemento de empresa”, com a introdução do Livro II, que trata do Direito de Empresa, ao paradigma do artigo 2.082 e do primeiro comma do art. 2.238, ambos do Códice Civile Italiano de 1942. Com mero propósito didático, a abordagem sobre o conceito de elemento de empresa também visita a noção filosófica de elemento de empresa, tendo como embasamento teórico os ensinamentos de Vicente Ráo sobre o conceito de “elementos” do ato jurídico na Ciência do Direito e seus componentes materiais e imateriais, destacando-se o objeto como um de seus elementos essenciais. A um só turno, pretende-se incentivar novos estudos e reflexões sobre o tema elemento de empresa. Muito embora a matéria tenha merecido rico exame por doutrinadores de relevo, o tratamento é ainda esparso até por ser recente a legislação de Direito de Empresa no ordenamento pátrio. Propõe ainda este trabalho uma breve reflexão sobre a importância de se definir o conceito do elemento de empresa também por ocasião do registro e arquivamento de atos no âmbito do Registro Público das Empresas Mercantis, no que se refere ao exame dos atos sujeitos ao registro público, se deve se ater à mera declaração unilateral dos requerentes no sentido de ser a atividade empresária, ou se do contrário, devem as juntas comerciais perquirir a fundo o objeto da atividade submetida ao registro público mercantil, se constitui ou não elemento de empresa.

PALAVRAS CHAVE: elemento de empresa – Código Civil de 2002 – conceito – atividade intelectual – empresária - noção filosófica – registro público de empresas mercantis.

ABSTRACT

This study analyses a relevant innovation by the brazilian legislator in 2002, concerning about the exception included on final part of art. 966’ the paragraph of the recent Brazilian Civil Law Code, The “element of enterprise”, introduced by the Second Book, nominated Law of Enterprise, influenced by the articles 2.082 and first paragraph of art. 2.238, both of Codice Civile Italiano, 1942 . With didactical proposes only, the discussion about the concept of “element of enterprise” also visits a philosophical notion, inspired on studies by Vicente Ráo about the concept of elements in the Science of Law, and their material and immaterial components, being the object one of the essential elements. At the same time, another propose of this study is incentive new theses and reflections about the central object in exam, element of enterprise. Although the question has been treated with excellence by authors the treatment is yet sparse, in cause of the character of recent Law concerning of Law of enterprises in Brazil legislation. It also proposes a short view about the significance in defining the concept of element of enterprise even by the time of registration of companies according to brazilian legislation concerning the rules of the legal system about public registration of commercial companies, if should the organs of the system inquire the object of intellectual activities and so find if it contemplates or not the element of enterprise.

KEY WORDS: element of enterprise – Brazilian Civil Code ( 2002)- concept – intellectual activity – commercial activity – philosophical notion – brazilian public system of commercial companies registration.

INTRODUÇÃO

Com a promulgação do Código Civil de 2002 - CC/2002, o Direito Comercial brasileiro sofreu profunda reforma, notadamente com a introdução do o Direito de Empresa, objeto do Livro II do Código, com a unificação legislativa do Direito Privado.

Se superada ou não a dicotomia do Direito Privado, se a unificação se opera ainda que somente no plano do Direito das Obrigações, certo é que a tutela unificada do Direito Privado, meramente legislativa ou não, faz nascer para operador do Direito a necessidade de interpretar a norma de maneira sistêmica, integrando-a com suas interfaces, dirimindo conflitos entre lei geral e lei especial.

Esta a proposta deste trabalho para o estudo do “elemento de empresa”, conceito introduzido na parte final do parágrafo único do art. 966 do CC/2002, com inspiração, como o Código Civil em um todo, no Codice Civile italiano de 1942, tema intimamente relacionado com a questão da unificação do Direito Privado.

Ao afastar, como regra, as atividades econômicas intelectuais da atividade empresarial, este trabalho analisa sob em que medida a ressalva contida no parágrafo único do art. 966 do CC/2002 faculta à mesma atividade intelectual, seja ela de natureza científica, literária ou artística, a transmudar-se em empresária, se o objeto da atividade constituir "elemento de empresa".

A relevância de se definir Elemento de Empresa no novo ramo do Direito Empresarial está no fato de ser o critério a definir o regramento e a organização da sociedade, em função de sua estreita ligação com a atividade e o objeto da sociedade.

Daí a importância de um posicionamento mais firme, delineado e uniforme senão pela doutrina, pelos operadores do Direito, mas também pelos órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis, notadamente as juntas comerciais e seu órgão de coordenação técnica Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC, quando do exame de atos quando da submissão da atividade intelectual ao registro e arquivamento a encargo destes órgãos.

Este trabalho ainda analisa o elemento de empresa a partir de seus elementos, com inspiração nos estudos de Vicente Ráo, em torno dos elementos dos atos jurídicos, e, de sua proposta de uma noção filosófica do conceito de “elementos”, as partes que, em seu todo, formam ou constituem as coisas materiais e imateriais. Noção de “elementos” não apenas focada no objeto como essencialidade, mas recorrendo à analogia para classificá-los em materiais e imateriais.

Esta proposta de estudos em torno do elemento de empresa objetiva, sem pretensão alguma de esgotar o tema, difundir excelente doutrina sobre a matéria, porém esparsa e em fase de gestação, num momento de amadurecimento do Código Civil de 2002, e, portanto, oportuno para reflexões sobre seus avanços e retrocessos, em torno da profunda inovação do legislador de 2002, inspirada no Codice Civile, Italiano de 1942, e precisamente, no que se refere a este trabalho, no Libro Quinto, Del Lavoro .

1 UNIFICAÇÃO E EXCLUSÃO DA EMPRESARIABILIDADE

Muito se discute sobre a superação ou não da dicotomia do Direito Privado no Brasil, após o advento da Lei Civil de 2002. O estudo do elemento de empresa e das razões de ser da exclusão de certas atividades da condição de empresária passa, necessariamente, pelo tema da tutela unificada do direito Privado, conforme ensinamentos de Vinicius José Marques Gontijo, in verbis:

“Para que se compreenda a exclusão prescrita pelo parágrafo único do art. 966 do Código Civil, há que se ter em mente, a velha discussão acerca da unificação do Direito Privado travada entre Cesare Vivante e Alfredo Rocco (...) O Direito empresarial tem dentre os seus princípios o individualismo e a onerosidade presumido nas relações. Isto gera no empresário uma mentalidade, uma ética, um estado de espírito e atitudes diversas daquelas do cidadão comum. Quando determinada pessoa assume a atividade empresarial, ela vai paulatinamente absorvendo essa forma de pensar e agir, que não se coaduna com aquelas que se dão (...) por uma sociedade simples, cuja ética, atitudes, maneira de pensar e agir espera-se (...) sejam diversas das do empresário.” (1)

Segundo o autor, a exceção contida no parágrafo único do art. 966 do CC/02 tem origem na vetusta dicotomia do Direito Privado, somada ao fato de o nosso legislador ter entendido que aqueles que exercem na condição de pessoa natural ou mesmo pessoa jurídicas atividades intelectuais ainda não absorveram o ‘estado de espírito’, ou seja: a ética empresarial e dessa feita, devem ser excluídos da compreensão de empresários.“

Embora o novo código tenha introduzido inovações, no que se refere à unificação do Direito Privado, não se pode defender com certeza a tese da tutela unificada, apesar da ânsia de nosso legislador em beber na fonte do Direto Italiano - Código Civil Italiano de 1942-CCI, as raízes da unificação italiana são bem diversas e justificadas.

A unificação italiana objetivava exterminar o fardo de “lei de classe” atribuído ao Código Comercial de 1882: de um lado, o Código Comercial representava o sistema normativo da burguesia mercantil e da recente burguesia industrial. Lado outro, Código Civil, fundamentalmente relacionado à burguesia fundiária. De outro lado, Não há como identificar, no caso brasileiro, uma razão ideológica forte, a sustentar a tese da unificação.

Neste trabalho, abandona-se a discussão acerba sobre a manutenção ou não da Dicotomia, objetivando manter-se fiel ao seu tema central, eis que se limita à abordagem da tutela unificada só para delimitar a atividade econômica, quando constituir elemento de empresa.

A este respeito, manifestando-se contrário à tese da tutela unificada, Verçosa exemplifica de forma didática a convivência da atividade econômica organizada ao lado da mercancia, explicando, na forma de dois círculos concêntricos, a exclusão do parágrafo único do art. 966, do CC/02:

“Pode-se, para tanto, utilizar a imagem de dois círculos concêntricos, nos quais o maior corresponde à atividade profissional organizada, que define o campo de atuação do empresário; o círculo menor é próprio da mercancia, um setor mais restrito da mesma atividade, atribuído ao antigo comerciante. Em atendimento ao parágrafo único do art. 966 do NCC, do círculo maior deve ser retirar uma pequena fatia caso se esteja diante de uma atividade intelectual (de natureza científica, literária ou artística), exceto - com o ali se coloca – na hipótese de constituir elemento da empresa.” (2)

Adiante, conclui: “Mesmo considerando que o campo da mercancia foi ampliado, resta concluir que a atividade econômico-lucrativa não mereceu tutela unificada”.(3)

Mais propriamente sobre o tema da exclusão da atividade intelectual da empresariabilidade, anota Vinicius Gontijo:

“O legislador excluiu expressamente da compreensão do que seja empresário pessoas que possam até mesmo exercer profissionalmente uma atividade econômica, devidamente organizada de produção ou circulação de bens ou serviços, que, em tese, estariam compreendias como sendo empresárias, pois teriam todos os atributos prescritos pelo caput do art. 966 do Código Civil Brasileiro.” (4)

Pode-se concluir que o elemento organização não é o critério preponderante quando se trata da diferenciação da atividade intelectual da empresária. O fato de ser a atividade organizada está presente em toda empresa, independente da natureza da atividade, em maior ou menor grau de organização, por óbvio.

Daí que com muita propriedade, infere-se das palavras do autor, que o fator organização, que é facilmente encontrado nas atividades intelectuais, não se presta a distingui-las das atividades empresárias, e, via de conseqüência, não alude à mens legis da parte final do parágrafo único do art. 966 do CC/02, quando prevê: “salvo de o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

De um confronto do entendimento esposado acima, com a clássica posição firmada por Tullio Ascarelli, fincada na fonte em que bebeu o legislador pátrio, o art. 2.238 do CCI, a exclusão de certas atividades da compreensão de empresário tem razão de ser diversa, mais voltada para uma limitação das atividades intelectuais e no caráter de abstração desta atividade, confira-se:

“O art. 2238 coloca um limite em relação às prestações cumpridas no exercício das profissões intelectuais (porque também elas entram de maneira abstrata no conceito de atividade econômica produtora de serviços para o mercado); o termo “profissão liberal”, que embora podendo,me parece, ser limitado ás profissões nominais disciplinadas , ou às quais correspondam especiais “listas” (v. art. 2.229), é de interpretar-se com referência à valoração social da natureza intelectual do serviço prestado.(...) A essa valoração social correspondem princípios jurídicos diferentes daqueles gerais das atividades empresárias.”(5)

Vê-se que, na parte final, ao se referir à valoração social diversa da atividade empresária, há uma convergência da posição dos dois autores, por aproximação do motivo da exclusão a que aludia Vinicius Gontijo, alhures, quando se reportava à maneira de pensar, de agir, a uma mentalidade, uma ética, um estado de espírito e atitudes diversas, encontradas no empresário.

No capítulo destinado ao tema central deste estudo, à noção de elemento de empresa, serão abordados critérios outros a serem considerados, objetivando aproximar-se ao máximo, não só do que seria o critério genuinamente diferenciador e transformador da atividade intelectual em empresária, mas também para atingir, ou ao menos tentar alcançar o complexo conceito de elemento de empresa.

2 O CONCEITO DE EMPRESA

Em consenso, a grande maioria dos doutrinadores entende que o Código Civil de 2002 não conceituou empresa.

Não se há falar em conceito de elemento de empresa, sem abordar a dificuldade de se conceituar a empresa propriamente dita. Tarefa mais árdua é precisar a maior ou menor proporção do grau de inexatidão na doutrina ao tratar dos dois conceitos, apesar das valiosas contribuições neste sentido dos autores dedicados à seara do Direito Empresarial.

Na opinião da renomada jurista Márcia Mallmann Lippert: “No Novo Código Civil, a obtenção do conceito de empresa se dá pela dedução da soma dos conceitos de empresário e de estabelecimento.”(6)

Por outro lado, usando do critério da soma e não da dedução, Waldirio Bulgarelli entende que “a empresa é composta basicamente de três elementos: o empresário, o estabelecimento e a atividade”.(7)

Se de um lado o Código Civil quedou-se na definição de empresa, fica claro de uma análise sistêmica. Traz a definição expressa do conceito de empresário no Art. 966, NCC. Ainda, sob este prisma, o Decreto-Lei nº. 5452, de 09 de agosto de 1943, que contém a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT é um exemplo de diploma legal que definiu com precisão, maestria e escorada em boa técnica legislativa, o conceito de empresa como sendo a “atividade econômica organizada”.

Do magnífico trabalho de Alberto Asquini, extrai-se que do ponto de vista econômico, há uma concepção unitária de empresa, e embora a noção de empresa tenha ingressado no mundo jurídico como organização da atividade econômica, do ponto de vista jurídico não há, segundo a tese asquiniana, uma concepção uniforme em torno da empresa, definida a partir dos perfis subjetivo, funcional, patrimonial e corporativo.

Com inigualável primor, assim define a empresa o renomado jurista italiano Alberto Asquini:

‘’o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno econômico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que o integram. As definições jurídicas de empresa podem, portanto, ser diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o fenômeno econômico é encarado.”(8)

Diversamente da tese asquiniana, de ausência de unidade de conceito jurídico de empresa, citado por Márcia Mallmann Lippert, “Ao contrário da maioria dos autores, Fábio Ulhoa Coelho entende que já há um conceito jurídico de empresa”. Confira-se a posição do autor:

“A separação entre a empresa e empresário é apenas um conceito jurídico, destinado a melhor compro os interesses relacionados com a produção e ou circulação de certos bens ou serviços .”(9)

A noção moderna e pragmática de empresa a conceitua como atividade econômica organizada, a ela agregando uma função social da empresa, forte na doutrina de Miguel Reale, que afirma que o Código Civil de 2002 teve como diretriz certos valores, considerados essenciais, tais como o da eticidade, de socialidade e de operalidade, em que há o predomínio do social sobre o individual, função social do contrato, natureza social da posse, exigência de boa-fé aos negócios jurídicos. A tendência constitucional é pela função social dos institutos jurídicos, pelo que aí se inclui necessariamente a da empresa, sem que isto implique em imposição de limite à atividade empresarial, nem em causa de distanciamento entre os contratantes. Significa dizer que ao mesmo tempo deve-se servir ao interesse próprio e da coletividade.

Para maior compreensão didática do tema, colacionam-se, abaixo, algumas definições de empresa na Doutrina:

“Organismo que se propõe, essencialmente, a produzir para o mercado certos bens ou serviços, e que independe financeiramente de outros organismos.” (Miguel Despax )

“Empresa é o conjunto unitário de bens e pessoas, com objetivo de lucro, dirigido à produção. (...) O vocábulo é estranho ao mundo jurídico. A empresa é destituída de personalidade jurídica." (Cretella Júnior)

“Empresa supõe uma organização por meio da qual se exercita a atividade, mas sem se ater a conceitos jurídicos, uma vez que os efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita”. (Francesco Ferrara)

“(...) Organização de capital e trabalho com a finalidade da produção ou circulação de bens ou prestação de serviços.”  (Fran Martins)

“A empresa é a unidade econômica de produção encarregada de trocar os fatores de produção (trabalho, capital e recursos naturais) para produzir bens e serviços, que depois serão vendidos no mercado.”

(Roberto Luis Troster e Francisco Mochón )

“A empresa é um organismo econômico que, sobre seu próprio risco, recolhe e põe em atuação, sistematicamente, os elementos necessários para obter um produto destinado à troca.” (Carvalho de Mendonça )

“(...) É preciso entender que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração. (...) surge a nítida idéia de que a empresa é essa organização dos fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso facto, a empresa. Daí por que o conceito de empresa se firma na idéia de que é ela o exercício de atividade produtiva. E do exercício de uma atividade não se tem uma idéia abstrata.” (Rubens Requião)

A importância do entendimento do conceito de empresa como requisito para a compreensão do tema central deste trabalho se justifica por questões lógicas, e, tem por escopo facilitar a compreensão do leitor, do capítulo a seguir, que adotando a metodologia deste tópico, aborda as diversas formas pelas quais a doutrina concebeu o elemento de empresa.

3 O ELEMENTO DE EMPRESA

3.1 Uma noção Filosófica de elementos

Não resta dúvida de que o elemento de empresa é uma das grandes alterações introduzidas pela da Lei 10.406/02 - Código Civil de 2002 – que se afasta das críticas doutrinárias sobre alterações apenas de semântica.

Compreendê-lo requer do operador do Direito entender o grande “ desafio do Direito Privado atual” a que alude Márcia Mallmann Lippert, sendo necessário, para tanto, empreender esforços segundo a douta orientação da autora, sem jamais olvidar o pluralismo, a pluralidade de métodos, o dialogo com as fontes.

O saudoso mestre Vicente Ráo conceitua o que são “elementos” na Ciência do Direito, por meio de uma noção filosófica inspirada no antigo sistema de classificação dos componentes do ato jurídico. Elementos são “as partes, que em seu todo formam ou constituem as coisas materiais”, e por analogia, às coisas imateriais.

Ráo distingue ainda os “elementos” em essenciais , que podem ser genéricos ou específicos, naturais e acidentais . Essenciais , são os elementos que o compõe qualificam e o distinguem dos demais atos, sem os quais o ato não se forma nem se aperfeiçoa. Essenciais genéricos são aqueles que a todos os atos dizem respeito. A seu turno, os específicos são os atinentes a cada tipo de ato, particularmente considerado.

O elemento de empresa, considerado como o critério diferenciador da atividade intelectual da atividade empresária, e, portanto, hábil a transformá-la em outro tipo societário, com regramentos próprios, e conforme já se disse, com uma ética, modus faciendi , de pensar, agir, próprios, segundo a classificação de Ráo, deverá ser um elemento essencial específico.

O critério para se atingir o elemento de empresa, capaz de catalisar a transmutação da atividade intelectual em empresária se afasta de critérios genéricos que caracterizam a atividade do empresário tais como a organização dos fatores de produção, presente em todas as atividades, da circulação ou produção de bens, da profissionalidade, da habitualidade,da utilização de mão de obra de terceiros (impessoalidade), do complexo de bens organizado ( segundo Messineo(10) não existe empresário sem azienda , eis que sempre se serve de bens instrumentais, ainda que em medida reduzidíssima).

Quando o exercício da atividade intelectual constituir elemento de empresa, resta claro, segundo o posicionamento firme de Euler da Cunha Peixoto, que se trata de sociedade em que há dupla atividade, uma empresária e a outra não.

A prevalecerem quaisquer das teses acerca dupla atividade, ou seja, a da atividade preponderante ou a da força atrativa da atividade comercial, a incidência de uma ou de outra não soluciona, em definitivo, qual seria o elemento específico da empresa, que transformaria a atividade intelectual em empresária.

Conclui-se que este deverá ser elemento diferenciadorespecífico – daí relevante contribuição dos estudos de Ráo -, porque segundo o disposto na parte final do parágrafo único do art. 966 do Código Civil de 2002, incidirá tão-somente nas hipóteses em que a atividade intelectual se transmuta em atividade empresária, naquelas hipóteses em que há dupla atividade e não como elemento diferenciador genérico da atividade simples da empresária.

3.2. O elemento de empresa no direito italiano

A introdução do conceito de elemento de empresa no ordenamento em 2002, por meio do parágrafo único do art. 966 do código Civil, tem inspiração em diversos artigos do Códice Civile italiano, variando de autor para autor a maior influência de um ou de outro dispositivo, muito embora a posição que se firmou, credita maior peso, no que se refere ao elemento de empresa, ao disposto no parágrafo primeiro do ‘ Articoli’ 2.238 do CCI, sendo o parágrafo único do art. 966 uma reprodução quase que simétrica daquele.

Não se pode olvidar, para uma melhor compreensão do que vem a ser elemento de empresa, a posição firmada pela doutrina italiana. Esta preocupação é recorrente em nossos autores, conforme dizeres de Euler da Cunha Peixoto, para quem,

“O novo Código Civil brasileiro adotou o sistema italiano com pouquíssimas diferenças, pelo que um estudo de empresa aqui, sob pena de pretender-se reinventar a roda, passa necessariamente, como se verá, pelo exame dos doutrinadores modernos peninsulares.”(11)

Para ilustrar o entendimento do autor, serão declinados os principais artigos do Códice Civile Italiano, que inspiraram o legislador pátrio.

No que se refere à caracterização do empresário, assim dispõe o art. 2.082:

“Art.2.082 - Impreditore. È impreditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.”

(É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens e serviços)

Sobre a atividade intelectual, releva destacar a redação do art. 2.229 do CCI, in verbis:

“Art.2.229 – esercizio delle professioni intellettuali - La legge determina le professioni intellecttuali per l’esercizio delle quali è necessaria la iscrizione in appositi albi o elenchi.

-L’accertamento dei requisiti per l’iscrizione negli albi elenchi, la tenuta dei medesimi e il poteri disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.

-Contro il rifiuto dell’iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinare che importano la perdita o la sospensione del diritto all’esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.”

Confira-se a redação do artigo majoritariamente considerado o paradigma para a ressalva contida no p.u. do art. 966 do CC/02:

“Art.2.238 – Rinvio.

Primmo Comma –Se l’esercizio della professione costituisce elemento di um’attivitá organizzata in forma d’impresa, si applicano anche le disposizione del titolo II.”

(Se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa aplicar-se-ão também as disposições do Título II).”

Quiçá por erro de impressão, ao que tudo indica, encontrou-se ainda indicação de que a fonte em que se inspirou o legislador, ao incluir a ressalva do art. 966 do CC/02, foi a inspiração na redação do artigo 2.228, Título III, do trabalho autônomo:

“Art.2.228 - Impossibilità sopravvenuta dell''esecuzione dell''opera

- Se l''esecuzione dell''opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il prestatore d''opera ha diritto ad un compenso per il lavoro prestato in relazione all''utilità della parte dell''opera compiuta.”

Qualquer que seja o dispositivo, certo é que a fonte inspiradora da ressalva da parte final do parágrafo único do art. 966 do CC/02 deve ser buscada no Direito Italiano, no Codice Civile i taliano, que prevê expressamente, ao contrário do CC/02, que para que a atividade intelectual seja excluída do Direito de Empresa é necessário que se trate de profissão regulamentada, sujeita à inscrição em órgão controlador e fiscalizador. Tal condição não consta da lei brasileira.

Merece destaque ainda o disposto no 2º comma do art. 2238 do Código Civil Italiano dispõe que a utilização de serviços de colaboradores e auxiliares descaracteriza a atividade como puramente intelectual, determinando sejam-lhe aplicadas as normas próprias da empresa. A atividade intelectual não empresarial está restrita às profissões.

Para Euler da Cunha Peixoto, a lei brasileira de forma expressa, considera irrelevante o fato de serem ou não utilizados os serviços de colaboradores e auxiliares. O CC/02 não adotou expressamente a condição de não utilização de auxiliares e colaboradores.

Ao analisar o art. 2.238 do CCI, Tullio Ascarelli vê na falta do elemento organização a razão para a exclusão das profissões intelectuais do âmbito dos empresários. (12)

A seu turno, Alberto Asquini, no ensaio traduzido para o português por Fábio konder Comparato, da obra “os perfis da empresa”, no item dedicado ao perfil subjetivo: a empresa como empresário, preceitua que de regra não é empresário quem exerce uma profissão intelectual, a menos que o exercício da profissão “dê lugar a uma atividade especial, organizada sob forma de empresa ( art. 2.238)” (13)

Tendo em vista que este trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema, foram sintetizadas, de forma breve e por amostragem, as posições destes dois grandes doutrinadores italianos acerca dos dispositivos.

3.3 Conceito de elemento de Empresa

Muito embora a boa técnica legislativa recomende que a regra geral seja tratada nos artigos (regra do caput do art. 966: conceito de empresário) e as ressalvas em parágrafos, o parágrafo único do artigo 966 do Código Civil faz a exclusão da exclusão.

Em princípio, um leitor incauto poderia extrair da primeira parte do parágrafo único uma exclusão. Mas, se confrontada a redação com a exclusão feita na sua parte final, aquela se torna regra geral: exclui-se do conceito de empresário aquele que exerce a atividade intelectual. Daí que de um cotejo com o disposto na parte final exsurge mais uma ressalva: salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Mas a dificuldade de atingir um conceito em virtude de imprecisão de técnica legislativa é apenas um aspecto a ser considerado, somando-se a questões jurídicas bem mais complexas, que perpassam pela própria indefinição do conceito de empresa no código.

Em outras palavras, quem exerce atividade intelectual em princípio, não é empresário, mas pode ser se em sua atividade estiver presente o elemento de empresa. Aquele que exerce individualmente uma profissão intelectual, como advogado, médico, contador, cientista ou artista, mesmo que tenha sob suas ordens um quadro de pessoal, colaboradores e auxiliares, não é considerado empresário, mas sim um profissional autônomo. Embora os intelectuais, os artistas, os advogados ou os professores possam exercer uma atividade econômica lucrativa, não são considerados empresários. Serão empresários quando o exercício da profissão constituir elemento de empresa, cujo conceito dedica-se este capítulo.

Sobre a exclusão Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, citando o entendimento de Rachel Stajn, complementa no sentido de que,

“A exclusão expressa mencionada no parágrafo único do art. 966 do NCC, não se apresenta clara no seu entendimento, uma vez serem possíveis duas interpretações: (i) não é empresário que exerce atividade intelectual , nos campos científico, literário e artístico; ou (ii) não é empresário quem exerce uma das seguintes atividades: intelectual, científica, literária ou artística. Mas em ambos os casos a exclusão se anula caso o exercício da profissão vier a constituir elemento de empresa, tornando-se necessário saber em que se constitui tal elemento.”(14)

No seu douto entendimento, porém, “essa noção deveria ser encontrada no próprio conceito jurídico de “empresa”, sabendo-se haver a melhor doutrina – escora-se no conceito de Waldirio Bulgarelli - chegando de forma quase-unânime a entender este último como atividade econômica organizada , exercida profissionalmente .”(15)

Segundo Verçosa, não sentido jurídico claro na expressão elemento de empresa. Chega a indagar-se, já que o legislador se inspirou na legislação italiana, se a intenção não teria sido cria uma categoria de empresário individual os que exercem atividade intelectual organizada, com natureza de atividade empresária, com finalidade de lucro.

Assinala:

Se a interpretação em causa pudesse levar a entender que a expressão ‘elemento de empresa’ corresponderia a uma parte do objeto da empresa, então o sujeito dessa atividade poderia ser considerado empresário quanto ao restante do mesmo objeto, subsumindo-se neste a atividade intelectual. Seria a hipótese do Departamento de pesquisa científica, dentro de uma fábrica de automóveis, que tivesse interesse em desenvolvimento tecnológico. Em tais situações não haveria maior dificuldade para a solução da questão: deveria sempre ser buscado pelo intérprete o conteúdo da atividade principal da empresa, para classificar seu sujeito como empresário.(16)

Releva mencionar o entendimento de Euler da Cunha Peixoto, em torno do conceito de elemento de empresa:

“Mas o que pretenderia o legislador ao utilizar a expressão elemento de empresa , capaz de transformar a atividade intelectual em empresa?(...)Fiéis ao nosso ponto de vista, não entendemos que a maior ou menor complexidade no exercício da atividade intelectual seria suficiente para transformá-la em empresa. A nosso ver, o objetivo da parte final do parágrafo único do art. 966 do código Civil foi de afastar a discussão acerba - existente no direito anterior -quanto à classificação do profissional ou da sociedade que tem dupla atividade: uma empresária e a outra, não.” (17)

Acerca das sociedades que possuem dupla atividade, uma empresária e a outra simples, Rubens Requião, entende, a seu turno, que há de prevalecer, na hipótese, a atividade preponderante(18).

No entanto, alerta Euler da Cunha Peixoto, que se trata de

“(...) tese na qual o ilustre comercialista paranaense estaria, praticamente, isolado, vez que segundo a maioria, seria aplicada, no caso, a força atrativa do direito comercial, por ser um direito profissional. Sendo assim, o exercente das duas atividades considerado comerciante.”(19)

Analisando a complexidade da definição de elemento de empresa, esposando inteligente entendimento, Márcia Mallmann Lippert;

“O novo Código Civil, no entanto, excluiu algumas atividades do âmbito empresarial, conforme disposto no parágrafo único do art. 966 (...)

Então, o que vem a ser elemento de empresa, que se ausente, não permite a existência de empresas que desenvolvem atividades científicas?

Requião (1998, p.167-197) percebeu a existência dos elementos de identificação da empresa e dos elementos de exercício da empresa. Aqueles são comercial,marcas de comércio, de indústria, de serviço, e expressões ou sinais de propaganda; estes são o estabelecimento comercial com todos os elementos que o compõem.

Evidentemente, em nenhuma das espécies de elementos acima arrolados se enquadra a expressão contida no parágrafo único do art. 966 do novo Código Civil. Talvez a expressão “elemento de empresa”, nesse contexto, seja sinônimo de “escopo” ou “objetivo”, de forma que a organização dos meios de produção para, especificamente, a prestação de serviços de natureza científica, literária ou artística configura a existência de uma empresa desde que associada aos demais requisitos.

Fábio Ulhoa Coelho (2002, vol.1, p.24) entendeu esse dispositivo como excludente do “profissional liberal”(advogados, dentista, médico, engenheiro, etc.), que apenas se submete ao regime geral da atividade econômica se inserir a sua atividade específica numa organização empresarial ( na linguagem normativa, se for “elemento de empresa”). Caso contrário, mesmo que empregue terceiros, permanecerá sujeito somente ao regime próprio de sua categoria profissional. ”(20)

A autora propõe a união de esforços dos autores Fábio Ulhoa Coelho, para quem elemento de empresa é sinônimo de organização empresarial ; e segundo Miguel Reale - que decompõe a empresa como sendo a organização ou a estrutura estável dessa atividade, sinônimo desta última.

Reforçando a idéia do pluralismo e do dialogo com as fontes, acertadamente afirma que “Aparentemente estamos deparando com um conceito geral, (...) que para ser determinado é preciso aplicar um pouco de sociologia e filosofia...”.

Com menos brilhantismo, porém, conclui a autora:

“No caso de “elemento de empresa”, para que a jurisprudência o determine ou estabeleça um standard, será necessário buscar auxílio junto a outros amos, como por exemplo, a administração de empresas.”

Apesar da prudência da autora, ao recomendar que a busca de orientação na Jurisprudência, as decisões ainda incipientes sobre elemento de empresa são motivo de preocupação, em termos de IN-segurança jurídica em função da exclusão do artigo. Especificamente sobre a segurança jurídica, já se manifestaram autores como Waldirio Bulgarelli e Euler da Cunha Peixoto.

A título de exemplo, cite-se a pouco esclarecedora manifestação do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no Enunciado abaixo, no qual a caracterização do elemento de empresa ainda carece de aperfeiçoamento e deixa dúvidas ao interprete:

“Empresário – Caracterização – art. 966

Orientador: Desembargador Nilson Reis

Relatora: Juíza Ana Kelly Amaral Arantes

Enunciados:

...

A exceção, descrita no parágrafo único do art. 966, se refere àqueles que exercem as atividades mencionadas e administram diretamente o produto da criação, de forma a gerar lucro.”

Esperar uma decisão standard do Judiciário ou buscar solução no ramo da Administração de Empresas um conceito de Elemento de Empresa, quando prevalece a indefinição de até mesmo do conceito jurídico de empresa, após quatro anos de edição do Código Civil, somados às décadas de sua tramitação não é nada razoável e foge ao propósito deste trabalho, embora signifique apenas um pequeno passo, para que lhe sobrevenham outros, que possam efetivamente alcançar o conceito de elemento de empresa.

3.4. Os diversos elementos de empresa na doutrina

Conforme já alertado, a despeito da doutrina esparsa, diversos autores legaram notável contribuição no estudo do elemento de empresa, incluindo-se os que arriscaram em declinar alguns destes elementos caracterizadores da atividade empresária.

Já se disse que integram o conceito: o exercício profissional de atividade (profissionalidade), não-eventualidade, a contração de profissionais(impessoalidade), a forma de distribuição de lucros aos sócios, o núcleo social organizado, a forma de atuação social, o objetivo de lucro, o risco assumido, a produção de bens e serviços para o mercado, os insumos tecnológicos, entre tantos.

Outros autores incluem como requisito para a empresariabilidade, ora como requisito essencial na caracterização da empresa o registro público nas juntas comerciais.

A CLT, diploma já citado alhures, em seu art. 2º, ao que parece, já arriscava, na década de 40, com induvidosa influência do Direito Italiano, definir o risco da atividade econômica como um dos elementos de empresa.

Segundo Asquini(21), em estudo já citados alhures, sobre o fenômeno poliédrico da empresa, há ainda os elementos institucionais da empresa, a saber, o fim comum, o poder ordenatório, a relação de cooperação e o ordenamento interno da empresa.

Na doutrina italiana, por sua vez, a empresa contém quatro elementos jurídicos fundamentais: o empresário, a atividade, o estabelecimento e a organização do trabalho.

Embora segundo a classificação de Asquini em diversos perfis jurídicos da empresa, estas clivagens não rompem a unidade do conceito de empresa. A empresa sobrevive como um fenômeno econômico unitário.

Segundo a lógica descrita no início deste capítulo, com muita propriedade poder-se-ia incluir o estabelecimento – entendido como o complexo de bens organizado ou como uma noção bem reduzida a que alude Messineo, de “conjunto de meios” - como mais um elemento genérico de empresa.

A noção de estabelecimento também foi revisitada em 2002, vindo a expressão a substituir de forma benfazeja a velha e superada concepção jurídica do “fundo de comércio”. Embora pareça que o art. 1142 envolve nova concepção de uma universalidade de direito, diferente do Código Comercial, o estabelecimento não é pessoa, nem atividade empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário.

Esta natureza jurídica de universalidade de fato é confirmada por Enunciado em matéria de estabelecimento, do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:

“Enunciados: Art. 1.142

Orientador: Desembargador Caetano Levi Lopes

Relatora a Juíza Célia Ribeiro de Vasconcelos

1- O estabelecimento considerado como complexo organizado de bens, nos termos do art. 1.142, tem natureza jurídica de universalidade de fato, disciplinada no art. 90.”

Em linhas gerais, são estes os principais elementos caracterizadores da empresa apontados pela doutrina, os quais devem ser entendidos, em princípio, como caracterizadores genéricos da empresa, não como elemento diferenciador da atividade intelectual da atividade empresária.

3.5 Caracterização no Registro Público de Empresas Mercantis

Pela regra geral, as atividades características das sociedades simples estão sujeitas ao registro perante o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Contudo, pela exceção contida no parágrafo único do art. 966 do CC/02, em sendo a natureza da atividade intelectual, artística, literária ou científica, se esta constituir elemento de empresa, será registrada nas Juntas Comerciais, por transmutar-se a atividade intelectual em empresária.

Afastada a discussão em torno de ser ou não o registro empresarial requisito imprescindível para a caracterização do empresário, seja da empresariabilidade, eis que o entendimento majoritário se firmou no sentido de seu caráter declaratório, neste tópico será abordado em que medida o Registro Público de Empresas Mercantis, executado pelas Juntas Comerciais deve perquirir se o objeto da atividade constitui elemento de empresa.

Não só quanto às novas constituições, quando o Requerente declarar unilateralmente que a atividade intelectual constitui elemento de empresa, mas também quando da adequação dos atos de empresas anteriores ao Código Civil de 2002.

Em regra, os atos das sociedades elaborados antes da vigência do novo Código Civil obedecem às disposições das leis anteriores, ex vi do art. 2035. Porém, é exigência do próprio Código - que vem sendo prorrogada sucessivamente, desde o primeiro prazo estipulado para 11/01/2003, e, de acordo com a última prorrogação, para janeiro de 2007- que os atos do empresário e das sociedades empresárias sejam apresentados para registro e arquivamento nas Juntas Comerciais com as adequações e determinações do novo Código Civil.

Ante a dificuldade de atingir na doutrina e na jurisprudência o conceito ainda em construção de elemento de empresa, não é razoável exigir dos órgãos do registro publico de empresas mercantis o correto dimensionamento da atividade intelectual que pretenda se enquadrar como empresária, ou seja, definir se está presente no objeto o elemento de empresa quando do registro, pena de erigir qualquer dos critérios ainda que genérico como caracterizador.

A prevalecer o critério da organização, definido como elemento de empresa pela grande maioria dos doutrinadores, persiste a indefinição. Esta preocupação já foi manifestada por Tavares Borba:

“Essa questão da organização, em determinadas situações, poderá dirigir-se para uma zona cinzenta, de difícil definição; nesses casos, os próprios organizadores, segundo a sua avaliação, indicarão o caminho, inscrevendo a sociedade no Registro civil ou no registro de empresas. Nessas situações imprecisas, qualquer que seja o registro, a sociedade será regular, e desse registro resultará a sua condição de sociedade simples ou empresária. (...) O Registro Civil e a Junta comercial, afora as hipóteses de enquadramento evidente, deverão aceitar, nas situações imprecisas, as declarações dos próprios sócios, e a manifestação de vontade dos requerentes ”.(22)

A posição de Tavares Borba põe um pá de cal sobre a questão, por óbvio, quando houver certo grau de dificuldade na definição da atividade, e não deve ser tomada genericamente pelos órgãos do registro.

CONCLUSÃO

Ao longo da reflexão, viu-se que o elemento de empresa, que segundo o magistério de Euler da Cunha Peixoto é o elemento transformador da atividade intelectual em empresária.

Verificou-se ainda que, no momento do enquadramento, a diferenciação entre sociedade simples e a empresária dá-se por exclusão. Em não sendo empresária é a sociedade simples.

Porém, no que se refere à ressalva contida na parte final do parágrafo único do art. 966 do CC/02, o enquadramento é mais rigoroso. Segundo as lições de Tavares Borba

“(...) esse enquadramento só é rigoroso em suas posições extremas, isto porque não mais persistem as diferenças do passado, quando existiam, para as sociedades, dois códigos e dois estatutos jurídicos inteiramente díspares.”(23)

Mais adiante, assinala:

“A divisão (simples/empresária) é de natureza técnica, e tem sentido funcional, de modo a tornar mais complexa a vida empresário e mais simples a vida do não-empresário. A diferença é o maior ou menor rigor a que se submetem” (...)

Cabe ao registro Civil e às Juntas Comerciais, afora as hipóteses de enquadramento evidente,aceitarem nas situações imprecisas as declarações dos próprios sócios e a manifestação de vontade dos requerentes.”(24)

Quanto ao eventual dever do Registro Empresarial de perquirir se a atividade intelectual submetida a registro, restou demonstrado com clareza que não incumbem aos órgãos do registro publico de empresas mercantis dimensionarem ou definirem o elemento de empresa quando do registro.

Já no que diz respeito à definição do que vem a ser elemento de empresa, em razão da complexidade do tema, este trabalho se escora nas posições firmes de Márcia Mallmann Lippert e de Euler da Cunha Peixoto, para, cotejando com as noções filosóficas de Vicente Ráo, aproximar-se ao máximo de um conceito ideal de elemento de empresa.

Assim como Márcia Mallmann Lippert remete para o Judiciário a tarefa de se definir o conceito de elemento de empresa, em função da complexidade, também para Tavares Borba conceituar com precisão o conceito de elemento de empresa é tarefa árdua.

Por outro lado, na visão de Euler da Cunha Peixoto, se a intenção do legislador foi por uma pá de cal sobre a velha discussão acerca da atividade preponderante ou da força atrativa do direito comercial nas hipóteses de dupla atividade, uma empresária outra não, certo é que a exclusão contida na parte final do parágrafo único do art. 966 do CC/02 gerou dúvidas e suscitou questionamentos ainda mais complexos.

A caracterização relevante feita pelo autor diz respeito ao que considera verdadeiro elemento diferenciador. No entanto , considera apenas o exercício profissional da atividade como caracterizador do elemento de empresa, olvidando que a profissionalidade está presente, em maior ou menor grau, também na atividade intelectual.

A razão da indefinição de elemento de empresa reside nas mesmas que conduziram o legislador à indefinição de empresa, o que se comprova pelo texto expresso da lei, do qual se extrai de forma clara somente a conceituação do empresário.

Neste aspecto, o Código civil guarda extrema coerência com a fonte em que bebeu o legislador, o Direito Italiano, que a seu turno, forte na influência da tese asquiniana, fundamentada na dificuldade de se atingir uma unidade no conceito jurídico de empresa, concebida como fenômeno jurídico poliédrico, quedou-se em definir empresa.

Conclui-se que para se alcançar o verdadeiro conceito de elemento de empresa, catalisador da transformação da atividade intelectual em empresária, deve se alcançar, antes, o elemento diferenciadorespecífico das duas atividades, indicador que deve ser utilizado tão-somente nas hipóteses em que a atividade intelectual se transmuta em atividade empresária, não como diferenciador genérico da sociedade simples da empresária.

NOTAS:

(1) GONTIJO, Vinicius José Marques. O Empresário no Código Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil,135. Atualidades, p.85.

(2) VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc.Curso de Direito Comercial, vol. 1. São Paulo, Malheiros Editores, 2004, p.139 Editores, 2004, p.139

(3) Op.Cit.

(4) Op. Cit.

(5) ASCARELLI, Tullio. ”A Atividade do Empresário. Tradução de Erasmo Valladão A. E. N. França.

(6) LIPPERT, Márcia Mallmann. A Empresa no Novo Código Civil: Elemento de Unificação no Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

(7) BULGARELLI, Waldirio.Tratado de Direito Empresarial.2.ed.,São Paulo: Atlas,1995, p.83.

(8) ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa (“Profilli dell’’Impresa.Rivista del Diritto Commerciale, 41, i.1943. Tradução de Fábio Konder Comparato.

(9) COELHO,Fábio Ulhoa.Curso de Direito Comercial, 6.ed.,Saraiva, 2002, vol.01, p.19

(10) MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, p.200, tradução de Santiago Sentis Melendo.Tradução de Euler da Cunha Peixoto para o português.

(11) PEIXOTO, Euler da Cunha. Empresário Individual e Sociedade Empresária. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, nº 11,2005, p.106.

(12) Op.Cit.p.208

(13) Op. Cit., p. 115

(14) Ibdem

(15) Ibdem, idem, p. 140

(16) Ibdem, idem, p. 141.

(17) Ibdem, idem,p115.

(18) Confira-se em: REQUIÃO, Curso de Direito Comercial, n.209, p.34.

(19) Op.Cit.

(20) Op.Cit., p.129

(21) Op.Cit.

(22) TAVARES BORBA, José Edwaldo, Sociedade Simples e Empresária.Revista do Direito Imobiliário. Vol. 55.p.55.São Paulo.

(23) Idem, ibdem.

(24) Idem, ibdem.

REFERÊNCIAS

Doutrina:

CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol.1, Livro I, Campinas: Bookseller, 2000.

BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. 5.ed., Rio de Janeiro: forense, 1975.

BUGARELLI, Waldirio. O Novo Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Renovar,1999.

__________. A Teoria Jurídica da Empresa. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 1985.

__________. Tratado de Direito Empresarial. 2.ed.,São Paulo: Atlas,1995.

COELHO, Fabio Ulhôa , Manual de direito Comercial. 3. ed. 1959, rev., atual. e aum.-São Paulo: Saraiva, 1992.

COELHO,Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial , 6.ed.,Saraiva, 2002, vol.01.

GONTIJO, Vinicius José Marques. O Empresário no Código Civil Brasileiro . Revista de Direito Mercantil,135. Atualidades.

LIPPERT, Márcia Mallmann. A Empresa no Novo Código Civil : Elemento de Unificação no Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

PEIXOTO, Euler da Cunha. Empresário Individual e Sociedade Empresária . Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, nº 11,2005.

RÁO, Vicente. O Direito e A Vida dos Direitos . vol. I, São Paulo, Max Limonad, 1960.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial , n.209.

SZTAJN, Raquel. Contrato de Sociedade e Formas Societárias .São Paulo, Saraiva,1989.

TAVARES BORBA, José Edwaldo, Sociedade Simples e Empresária, Revista do Direito Imobiliário, vol.55,p.201-220.São Paulo)

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial , vol. 1. São Paulo, Malheiros Editores, 2004, p.139 Editores, 2004, p.139.

Legislação:

1. BRASIL. Lei Federal nº 8.934 de 18 de novembro de 1994. Diário Oficial da União.Distrito Federal, Brasília, data de 21 de novembro 1994.

2. BRASIL. Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996. Diário Oficial da União.Distrito Federal, Brasília, 31 de janeiro de 1996.

3. BRASIL. Código Civil. Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União.Distrito Federal, Brasília, data de 11 de janeiro de 2002.

Texto confeccionado por
(1)Silviano Azevedo Guimarães

Atuações e qualificações
(1)Administrador de empresas, especializado em Câmbio e Comércio Exterior. Advogado, com especialidade em direito público,empresarial. Mestrando em Direito Empresarial

Bibliografia:

GUIMARÃES, Silviano Azevedo. "O Elemento de Empresa no Código Civil". Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 10 de set. de 2012.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8600/o_elemento_de_empresa_no_codigo_civil >. Acesso em: 16 de abr. de 2014.

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