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ISSN 2177-028X
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Improbidade Administrativa

Introdução; Evolução Legislativa; Conceito de Improbidade; Deveres e Poderes do Administrador Público; Sujeito Passivo; Sujeito Ativo; Participação de Terceiros; Atos Administrativos; Dos atos de Improbidade Administrativa; Dos Atos que Importa Enriquecimento Ilícito; Prejuízo ao Erário; Violação aos Princípios da Administração Pública; Legalidade; Moralidade; Impessoalidade; Publicidade; Eficiência; Das Penas.

Resumo: O presente artigo tem como tema a Improbidade Administrativa. É válido ressaltar que o desenvolvimento deste tema aborda assuntos relevantes para a sociedade brasileira, como as modalidades dos atos ímprobos, dentre outros. Nesse sentido, o objetivo geral desta pesquisa é conhecer a legislação referente à Improbidade Administrativa. Enquanto que os objetivos específicos são: analisar a Improbidade e a; conceituar os atos de Improbidade Administrativa: identificar as penalidades aplicadas aos atos ímprobos. A metodologia deste trabalho é baseada na pesquisa bibliográfica que é desenvolvida mediante material já elaborado, principalmente livros e artigos científicos. Apesar de praticamente todos os outros tipos de estudos exigirem trabalho dessa natureza, há pesquisas exclusivamente desenvolvidas por meio de fontes bibliográficas. Foram selecionados livros de Direito Constitucional e Administrativo meios dos quais se realizou uma pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa, Servidor Público, Administração Pública.

1.1 Evolução Legislativa.

A Improbidade Administrativa é um mal que assombra toda sociedade, pois o legislador teve que instituir normas para combater os atos ímprobos. Numa rápida incursão pela memória, a raiz legislativa, a Constituição Federal de 1988, abarcou o assunto de uma forma mais ampla, assim o legislador teve a necessidade de encontrar meios e soluções mais amplas para tentar acabar com a corrupção quando no dia 02 de junho de 1992 o Presidente da República da época Fernando Collor de Melo sancionou a de “Lei de Improbidade Administrativa”.

Nenhum dos Textos Constitucionais brasileiros antes de 1988 ousou abordar a Improbidade Administrativa, contentando-se em contemplar superficialmente a moralidade, cujo conteúdo é de difícil demonstração e o enriquecimento ilícito. Talvez, por isso, a Legislação Ordinária produzida a respeito deste se tenha tornado pouco mais que mero adereço normativo. O art. 141, §31 da Constituição Federal de 1946, dizia que “a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública ou de emprego em entidade autárquica.”

Na Constituição Federal de 1967, subseqüentemente alterada pelas emendas constitucionais 1/69 e 11/78, o art.11, em sua parte final, previa que a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função publico. Só pelo fato de ampliar o aspecto de atuação sancionatória da lei, o artigo 37 §4 da Constituição Federal, matriz da matéria, já se constitui no passo mais importante no sentido de proporcionar ao legislador o fundamento de validade para a confecção de uma normação capaz de enfrentar, com eficiência, o flagelo da corrupção (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 39).

Impossível invadir o conteúdo dos dispositivos da Lei federal nº 8.429/92, sem estabelecer uma compreensão, por elementar que seja da expressão Improbidade Administrativa injetada na ordem Jurídico-Constitucional positiva pelo vigente Texto Constitucional. Não se trata de definir, mas de propor uma noção instrumental, adequada aos propósitos do trabalho.

O projeto da Lei 8.429/92 foi encaminhado em agosto de 1991, com a mensagem nº 406/91 ao congresso nacional, tal anteprojeto recebeu mais de três centenas de emendas de diversas espécies, resultando no projeto de Lei nº 1.446/91, tendo como relator o deputado Federal Nilson Gibson. O projeto foi ampliado no legislativo, para abranger as diversas espécies de improbidade, chegando a alcançar 30 artigos, posteriormente, reduzidos que constituíram os 25 artigos da Lei 8.429/92 (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 39).

A Improbidade Administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica: o Estado de Direito, Democrático e Republicano, revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão e privilégios ilícitos.

Na ontologia jurídica, a improbidade administrativa é um fato jurídico e, como tal, uma conduta humana positiva ou negativa, de efeitos jurídicos, involuntários. Inserta na categoria das ilicitudes, sua pratica, quando detectada, acarreta para seu autor sanções civis, administrativas e, quase sempre, criminais, posto trata-se de ilícito pluri-objetivo, quer dizer, agride de uma só vez diversos bens jurídicos tutelados pelo direito privado, pelo direito público, e dentro deste, pelo direito penal(FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 40).

De forma geral, a Improbidade Administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida. Estará caracterizada sempre que a conduta administrativa contrariar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da Constituição Federal de 1988,independentemente da geração de efetivo prejuízo ao erário. A Lei 8.429/92 define exemplificativamente, os atos de Improbidade Administrativa em três categorias; Os efetivamente lesivos ao erário artigo 10º; os que importam enriquecimento ilícito do agente público artigo 9º; acarretem ou não danos ao erário; os que atentam contra os princípios da administração artigo 11 acarretem ou não lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.

1.2 Conceito de Improbidade Administrativa

O atuar do servidor no exercício da função pública, cargo, mandato, emprego da Administração Pública direta e indireta, sem ter o respeito à Lei 8.429/92, ou seja, causar prejuízo ao erário público, enriquecer ilicitamente ou desrespeitar os princípios da Administração Pública contidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, constitui ato de Improbidade Administrativa.

Embora não exista uniformidade quanto a sua definição, normalmente se diz que a improbidade administrativa é o ato de imoralidade qualificada pela lei que importa enriquecimento ilícito do agente, prejuízo ao erário e/ou violação dos princípios da administração pública, e que enseja, em processo judicial promovido pela pessoa jurídica lesada ou pelo Ministério Público, a aplicação das seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens, ressarcimento ao erário, perda de bens e valores acrescidos ilicitamente, multa civil e proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios.(ANDRADE,2009, p. 235).

Contudo, verifica-se que o ato de Improbidade Administrativa poderá ocorrer, em relação a três hipóteses, sendo que a primeira, são os atos que importam o enriquecimento ilícito, segundo são os que causam lesão ao erário público e por último são as transgressões aos princípios da Administração Pública. Todos os atos da Administração Pública devem estar em consonância com a legislação brasileira, inclusive quando seus atos são discricionários, garantindo direitos à coletividade, alcançando o bem comum, e não a alguns poucos privilegiados, tendo esses mesmos atos que serem praticados com honradez, honestidade, tendo em vista que os atos da Administração Pública são públicos, salvo imposição legal de sigilo.

Dessa forma, a Improbidade Administrativa não reclama tanta elaboração para que seja reconhecida, estando caracterizada sempre que a conduta administrativa contrariar qualquer dos princípios fixados no art. 37, caput da Constituição Federal de 1988 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), independente de prejuízo ao erário, (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1998, p. 40).

A Improbidade Administrativa é o exercício do servidor público com desonestidade, falsidade, desonra. Essas qualificações denominam a conduta do administrador ímprobo, que causa lesão ao erário, que enriquece ilicitamente e que desrespeita os princípios administrativos e os demais regulados pela “Lei de Improbidade Administrativa” com má-fé ou dolo.

1.3 Deveres e Poderes do Administrador Público

Para que o Administrador Público consiga atingir o objetivo maior que lhe foi atribuído, qual seja a satisfação do interesse público, a Constituição Federal de 1988 lhe confere determinados poderes, como o poder hierárquico, disciplinar, discricionário, vinculado, regulamentar e o poder de polícia. No entanto, ao conceder estas prerrogativas ao Administrador Público, a lei exige que este as utilize observando os poderes administrativos impostos, sendo os principais deveres do Administrador Público, segundo Flávia Cristina Moura de Andrade (2009, p. 235) “O poder-dever de agir, é dever de eficiência com a qualidade de sua atuação é poder-dever do Administrador Público”.

Poder de polícia é o poder do Estado de restringir ou limitar a liberdade ou a propriedade privada através de atos de prevenção, repressão ou fiscalização, objetivando sempre, o alcance dos interesses coletivos. O poder de polícia configura uma obrigação de não - fazer. O poder de polícia é diferente de serviço público, pois este consiste no oferecimento de utilidades em prol do cidadão, ou seja, incentiva a ação do cidadão, tais como, transporte coletivo, escolas públicas, hospitais públicos. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 118) “o poder de policia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em beneficio do interesse público”.

Poder Regulamentar é o poder do Estado de praticar atos gerais e abstratos, leis para explicitar as normas legais, pois o poder regulamentar é como a lei, apenas com relação à forma, porém o ato não se confunde com a lei, em decorrência do artigo 5º, II, da Constituição Federal de 1988 que diz “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” no tocante à diferença ente lei e regulamento, vale dizer que quanto à origem, a lei vem do poder legislativo e o regulamento vem do poder Executivo, quanto à hierarquia, a lei prevalece sobre o regulamento, quanto ao poder de inovar na ordem jurídica, a lei pode criar novos direitos e obrigações, ao passo que o regulamento explica a lei.

Em um sentido amplo, é o poder conferido ao agente público para expedição de atos normativos gerais e abstratos, os doutrinadores que lhe dão este sentido amplo chamam de poder normativo, em sentido estrito, é o pode que concede autorização ao chefe do executivo para expedição de decreto, para a doutrina que acata este sentido, o poder seria denominado regulamentar, portanto de acordo com o posicionamento daqueles que lhe dão um sentido mais amplo, o normativo, além de decreto, se expressa por meio de portarias, resoluções, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do poder Executivo. (ANDRADE, 2009, p. 55).

Poder hierárquico é o poder de dar ordens aos subordinados, fiscalizar o cumprimento das ordens, possibilidade de avocar e de delegar atos administrativos, possibilidade de rever os próprios atos significa a aplicação do princípio da autotutela, anular os atos ilegais e revogar os inconvenientes e os inoportunos. Para a Fernanda Marinela (2011, p. 210) “ O Poder Hierárquico é conferido ao administrador afim de distribuir e escalonar as funções dos seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo uma relação de hierarquia, de subordinação”.

Poder disciplinar é o poder do Estado de punir internamente as infrações praticadas pelos servidores públicos ou pelos sujeitos que se encontram submetidos ao regime jurídico administrativo. Quando a infração for grave, deve o poder público instaurar o competente processo administrativo, de acordo com os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Sobre as principais punições, há que ressalvar a demissão, cassação de aposentadoria, suspensão, destituição de função. Já para os contratados submetidos ao regime jurídico administrativo, há a advertência, multa, suspensão do direito de contratar e declaração de inidoneidade.

O Poder Disciplinar conferido a Administração Pública lhe permite punir e apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que ela contrata, que estão na sua intimidade.(MARINELLA, 2011, p. 212)

Dever de probidade o administrador deve agir com moralidade e honestidade no desempenho de suas atividades. O Administrador Público tem o dever – poder, ou seja, tem o poder de atuar em conformidade com a lei, então o Administrador Público tem a obrigação de fazer somente atos que se encontram expressamente contidos na lei, enquanto que para o particular podem fazer o que a lei não proíbe e o Administrador Público deve fazer o que a lei determina.

O dever de probidade um dos mais importantes dos deveres do Administrador Público, sua atuação deve, em qualquer hipótese, pautar-se pelos princípios da honestidade e moralidade, quer em face dos administrados, que em face da própria administração. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 60)

Compete ao Administrador Público, respeitar a confiança dos administrando, proporcionar-lhes o bem comum para toda coletividade, sendo esse o melhor interesse de uma coletividade de pessoas, pois o dinheiro, patrimônio público deve ser usado para atender os interesses dos cidadãos, para que haja dignidade na sobrevivência de um povo.

1.4 Sujeito passivo

No art. 1º da Lei 8.429/1992 tem-se a relação das pessoas que poderão compor o pólo passivo no caso de improbidade, pois são os atos praticados pelos Agentes Públicos, servidores ou não da administração direta, indireta, fundacional, empresas incorporadas ao patrimônio público, entidades que tem a criação ou custeio, cujo erário concorra ou tenha concorrido com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, estando também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

O artigo 1º e o parágrafo único da Lei 8.429/92 trataram de esclarecer quem é o sujeito passivo dos atos de Improbidade Administrativa referindo-se, em primeiro lugar à Administração Pública direta e indireta ou fundacional em todos os níveis.

Sendo assim a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes dos entes da federação. Portanto, empresas públicas ou sociedades de economia mista podem ser sujeitos passivos, a despeito de serem pessoas de direito privado. Entidades para cuja criação ou custeio o estado tenha contribuído com mais de 50% do patrimônio ou receita. Entidades que recebam subvenção, benefícios ou incentivos, fiscal ou creditício, de órgãos público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. ( ANDRADE,2009. p. 239):

A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, não ocorre em qualquer dos poderes, mas existe como sempre existiu, apenas no âmbito do poder Executivo, nas esferas da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, são a Administração Pública Direta ou também denominada de entes federativos, e tendo como Administração Pública Indireta as Autarquias públicas criadas por lei, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista, e qualquer ente que são subvencionados pela Administração Pública com participação da Administração Pública.

Verificando que houve prejuízo ao patrimônio público das entidades inscritas no art. 1º da Lei 8.429/92, relaciona-se quais seriam os danos, o de enriquecimento ilícito, o de causar prejuízo ao erário e o de desrespeitar os princípios da Administração Pública, poderá serpunido com as sanções do artigo 12 da lei.Assim, sujeito passivo da Improbidade Administrativa é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.

Pelo dispositivo legal, verifica-se que o sujeito passivo abrange todas pessoas jurídicas pública política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); órgãos dos três poderes do Estado; a administração direta e indireta (esta ultima compreendendo as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista); as empresas que, mesmo não integrando a administração indireta e não tendo qualidade como de sociedade de economia mista ou empresa pública, pertencem ao poder público, porque a ele foram incorporadas; e também empresas para cujo criação o erário público concorreu com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. É evidente que, neste ultimo caso, tratam-se de empresas que estão sob controle direto ou indireto do poder público, pois, de outro modo, não teria sentido o Estado contribuir com parcela tão significativa para do patrimônio da entidade e deixar seu controle em mão particular, em um ato de liberdade inadmissível quando se trata de dinheiro público. Neste ultimo caso, a natureza jurídica da entidade não é tão relevante para fins de proteção da lei como o fato de ela administrar parcela de patrimônio público. (DI PIETRO,2011, p. 834).

O sujeito passivo é elencado no texto legislativo como vítima do ato de improbidade, ou seja, a pessoa jurídica, mas nem sempre é qualificada no sujeito passivo a pessoa eminentemente administrativa, pois a legislação aumentou a qualificação dessas entidades que mesmo não integrando a administração guardam algum tipo de relação com ela, tendo em primeiro lugar pessoas da Administração Pública Direta, em segundo tem pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta e terceiro para cuja criação ou custeio, o erário haja contribuído.

Sujeito passivo é a pessoa jurídica que a lei indica como vitima do ato de improbidade administrativa. A despeito do adjetivo administrativa, nem sempre o sujeito passivo se qualifica como pessoa eminentemente administrativa. A Lei, portanto, ampliou a noção, em ordem a alcançar também algumas entidades que, sem integrarem a Administração, guardam algum tipo de conexão com ela. Para (CARVALHO FILHO, 2011, p. 987)

1.5 Sujeito ativo

No art. 2º da Lei 8.429/1992, regula o sujeito ativo dos atos de Improbidade Administrativa, que é o agente público, que para todos os efeitos é aquele que ainda que “transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art.1º”. Com a combinação do art. 2º com o conteúdo do art. 1º e parágrafo único da Lei 9.429/92, tem-se um conceito de agente público que a doutrina administrativa entende ser por ampliação, pois envolve partícipes de entidades privadas, ou por minimização, quando excluir os integrantes de concessionárias e permissionárias de serviços públicos não criadas, custeadas, subvencionadas ou beneficiadas pela Administração Pública. Para Flávia Cristina Moura de Andrade (2009, p. 238) “O conceito de sujeito ativo para fins de improbidade é bastante amplo, envolvendo agentes público, servidores ou não, e até mesmo particulares beneficiados”.

É o Agente Público que, com ou sem o concurso de terceiro, pratica o ato de improbidade”, portanto, é toda pessoa que exerce funções ou cargos na administração pública direta ou indireta, que tem poderes de direção ou não, que labora de modo gratuito ou oneroso, que tenha agido com desonestidade perante a administração pública. (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 47).

Pode-se classificar os atos de improbidade de acordo com o sujeito ativo da seguinte forma, aquele que exerce, ainda que transitoriamente com sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º da lei, como também o particular beneficiado pelo ato de forma direta e indireta, ou que induziu ou concorreu para sua prática.

Ato de improbidade impróprio por equiparação, o sujeito ativo é o particular beneficiado pelo ato de forma direta ou indireta, ou o que induziu ou concorreu para sua prática, assim, podem ser considerados agentes públicos todos os sujeitos que, independentemente do poder hierárquico que exerçam e ocupem perante a Administração Pública, tomam decisões ou executam tarefas relacionadas ao serviço público, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, no exercício de suas atribuições formais ou materiais.

José dos Santos Carvalho Filho (2011, p. 989) “Denomina-se de sujeito ativo aquele que pratica o ato de improbidade, concorre para sua prática ou dele extrai vantagens indevidas”. É autor ímprobo da conduta em alguns casos, não pratica o ato em si, mas oferece sua colaboração, ciente da desonestidade do comportamento. Em outros obtém benefícios do ato de improbidade, muito embora sabedor de sua origem.

A ação ímproba própria é praticada pelo agente público que é descrito no artigo 2º da Lei 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa, pois quando a relação de terceiro no ato ímprobo ou quando ele concorre para a realização da conduta, induzindo para que se beneficie do ato de Improbidade Administrativa, este também se configura na relação de sujeito passivo, respondendo pela conduta ilícita praticada, não obstante e analisar que a conduta imoral trouxe prejuízo à Administração Pública.

1.6 Participação de terceiros

A Lei de Improbidade Administrativa, também conceituou a participação de terceiros na práticas abusivas dos agentes públicos em face da Administração Pública, desse modo, vai concorrer com o autor da pratica ímproba, quem induzir ou concorrer para a ilicitude ou dela beneficiar-se sob qualquer forma sendo direta ou indireta, conforme dispõe o artigo 3º da Lei n. 8.429/92.

A expressão no que couber deixa claro que, ao terceiro, não pode aplicará a sanção da perda da função pública, desde que não a tenha. Pode ser, por exemplo, o caso de diretores de empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, tendo como três seguintes alternativas para a aplicação de sanção a terceiro, por ato de improbidade administrativa: a indução do agente público a sua pratica; o concurso para sua ocorrência; ou o desfrute dele ainda que por forma indireta.(FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 50):

O terceiro, quando beneficiado direto ou indiretamente do ato de Improbidade Administrativa, só pode ser responsabilizado por ação dolosa, ou seja, quando tiver ciência da origem ilícita da vantagem, no que se refere ao comportamento culposo não se responsabiliza com a percepção de vantagem indevida, muito menos a conduta sem culpa alguma, claramente é visto que, o terceiro, o particular, pode somente ser o co-autor, neste ou participante do ato ímprobo, porque quem vai auxiliar os meios eficazes para a conduta lesiva é o agente público.

De acordo com Flávia Cristina Moura de Andrade (2009. p. 237): “A Lei 8.429/92 elenca os atos de improbidade praticados por agente público, servidor ou não, contra a Administração Direta e Indireta, nas três esferas de Governo”. ampliação do universo de pessoas cujo procedimento pode ser apontado como ímprobo dá-se em virtude da possibilidade de pessoas estranhas à Administração procurarem obter benefícios de maneira reprovável e ilegal, e também pelo fato de agentes públicos cometerem atos de improbidade em parceria, em conluio com terceiros, que, nos termos desse diploma legal, também respondem por seu cometimento, aplicando-se, no que couberem, as sanções nele previstas. Obviamente, o terceiro, o particular, poderá apenas ser co-autor ou participante da conduta ilícita, pois apenas o agente público é que disponibilizará meios eficazes para a realização da conduta lesiva.

O terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e colaboração para a improbidade administrativa são próprias da pessoa física, quanto a obtenção de benefícios, em que se pese a possibilidade de pessoa jurídica ser destinatária deles (como por exemplo, no caso de certo bem público móvel ser desviado para seu patrimônio), terceiro será o dirigente ou responsável que eventualmente coonestar com ato dilapidatório do agente público, demais disso tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incompatível com a responsabilização da pessoa jurídica. (CARVALHO FILHO,2011, p. 993).

O terceiro quando em conluio com o agente público, agindo com má-fé ou dolo, em seu respectivo exercício da função pública, enriquecer ilicitamente, causar dano ao erário ou prejuízo ao patrimônio público e ferir os princípios da Administração Pública estando no corpo da Constituição Federal de 1988, no caput do artigo 37, também comete atos de Improbidade Administrativa.

DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

2.1 Dos Atos Administrativos

O ato administrativo é toda declaração jurídica realizada pelo Estado ou por quem lhe façam às vezes, no exercício de prerrogativa pública e passando por controle do Poder Judiciário.

O ato administrativo como sendo a exteriorização da vontade de agentes da administração pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob o regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 92)

O ato para ser administrativo deve ser em primeiro lugar uma declaração jurídica. Esta é uma ação realizada pelo Estado que tem conseqüências de direito, ou seja, que geram efeitos jurídicos, quais sejam, os de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações. Não configura ato administrativo o ato material ação realizada pelo Estado que não gera efeitos de direito, pois se resume a meras atividades profissionais desenvolvidas pelos agentes do Estado.

O Poder está relacionado à Supremacia. Existem atributos do ato administrativo, tais como: presunção de legitimidade; imperatividade; exigibilidade; executoriedade. A presunção de legitimidade decorre do princípio da estrita legalidade, conforme artigo 37, da Constituição Federal de 1988. A Administração Pública só age com base nas permissões legais. Por tão motivo, seus atos presumem-se verdadeiros, legítimos. A Administração tem o dever de legalidade; porém, quando realiza um ato ilegal, este segue gozando da presunção, portanto, deve ser cumprido pelo administrado. A presunção de legitimidade é um atributo relativo, porque admite prova em contrário. Assim, provando a ilegalidade do ato, poderá o próprio Estado rever seu ato ou se não fizer poderá o judiciário reconhecer a ilegalidade do ato. Cabe salientar que não precisa esgotar a esfera administrativa para provocar o judiciário. (ANDRADE,2009, p. 113).

O ato para ser administrativo deve conter prerrogativa pública, entendida como a aplicação do direito público ao ato. Neste passo, estamos diante de dois princípios, o da supremacia, ou seja, poder do interesse público sobre o particular e indisponibilidade dever, ou seja, do serviço público, tais princípios compõem o regime jurídico administrativo. Ato da Administração é o ato jurídico realizado pelo Estado sob o regime do direito privado, o qual não concede ao Estado prerrogativas públicas, portanto, não caracteriza ato administrativo.

Fernanda Marinela (2011, p. 279) “os atos administrativos, com manifestação do poder público, possuem atributos que os diferenciam dos atos privados e lhes conferem características peculiares. Entretanto são presunções de legitimidade ou de veracidade, a auto executoriedade e a imperatividade”.

O atributo da auto executoriedade autoriza a Administração a executar diretamente seus atos e fazer cumprir suas determinações sem precisar recorrer ao judiciário, admitindo-se até o uso de força, se necessário, sempre que for autorizada por lei. Em razão das imperatividade, a Administração pode impor unilateralmente as suas determinações válidas, desde que dentro da legalidade, o que retrata a coercibilidade imprescindível ao cumprimento ou à execução de seus atos, sejam eles normativos, quando regulam determinadas situação, ordinatórios, quando organizam a estrutura da Administração, ou punitivos, quando aplicam penalidades. A tipicidade é um atributo que decorre do principio da legalidade, representando mais uma garantia para o administrado, o que impede que a Administração pratique atos inominados, atos sem respectiva previsão legal, representando limites a discricionariedade do administrador, e, por conseguinte, afastando a possibilidade de ato arbitrário. (MARINELA,2011, p. 281).

A Imperatividade é o poder do Estado de criar obrigações aos administrados sem precisar do consentimento dos mesmos. Não existe imperatividade no direito privado, haja vista que a aplicação do princípio da autonomia da vontade. A exigibilidade é o poder do Estado de aplicar medida coativa em face do administrado, visando incentivá-lo ao cumprimento dos atos imperativos. Executoriedade é o poder que goza o Estado de executar alguns dos seus atos imediatamente, usando a força se for o caso, sem necessitar de ordem judicial. Exemplo: fechamento de estabelecimento comercial.

O Estado possui o poder-dever. O Estado cumpre seu dever, atendendo aos interesses da coletividade, com os requisitos do ato administrativo que atende a todos os requisitos deve ser considerado como ato legal, desde que respeite também aos princípios do direito administrativo.

A forma é a exteriorização do ato administrativo, ou seja, é o meio pelo qual o ato se apresenta. O ato se apresenta na forma escrita, ou seja, decreto, portaria, despacho, autorização, permissão, concessão e outros. Como exceção, em caso de urgência pode o ato administrativo ser verbal como, por exemplo, a polícia atuando em um acidente de trânsito. A finalidade do ato deve atender ao interesse público especificado em lei. Ato administrativo que não atende à finalidade de interesse público padece do vício denominado desvio de finalidade, também chamado de desvio de poder ou abuso de poder.

A competência diz respeito ao agente público eleito pela lei para a prática do ato. A norma de direito público distribui as competências administrativas, mantendo sempre um vínculo hierárquico entre os agentes públicos o que, por sua vez, permite a aplicação dos institutos da avocação e da delegação. Avocação é chamar para si competência de agente público inferior hierarquicamente, a delegação é passar para terceiros a competência administrativa própria e não exige relação de hierarquia. Objeto é a própria vontade do Estado. O objeto dever ser lícito e possível. Já o motivo é o fato que justifica a prática do ato administrativo. O fato não precisa estar escrito no ato, porém deve existir e guardar pertinência lógica com o ato realizado, com fulcro na Teoria dos Motivos Determinantes. (ANDRADE,2009, p. 126).

Quanto ao Regramento ou Margem de Liberdade, o ato se classifica em vinculado ou discricionário. Ato vinculado é aquele que a lei estabelece todas as formas e condições para o seu cumprimento. Não há liberdade alguma ao agente público, ou seja, não há traços de subjetividade, portanto o ato que desrespeita a lei é um ato ilegal, ou seja, é um ato que pode ser caracterizado como ato ímprobo.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011 p. 213), “a atuação discricionária é quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas validas para o direito”.

O ato discricionário é aquele que a lei estabelece certa margem de liberdade para o agente escolher o ato que melhor atende ao interesse público, baseado em critérios de conveniência e oportunidade. É o ato que goza de certa margem de liberdade, ou seja, parte do ato é vinculada e parte do ato é livre, porém com limites. Ato discricionário não significa liberdade total, porque parte do ato é vinculada e a outra parte goza de liberdade com limite. Não significa arbitrariedade, pois a discricionariedade está, também, prevista em lei. Como exemplos, vale citar a concessão de uso de bem público.

Mérito administrativo diz respeito, apenas, a parte do ato discricionário em que o agente público pode escolher com base na conveniência e oportunidade. O mérito administrativo pertence exclusivamente ao agente público. Ato discricionário passa por controle do poder judiciário, uma vez que deve o mesmo respeitar aos requisitos e aos princípios do direito administrativo, o que não passa por controle do judiciário é apenas o mérito administrativo, pois pertence exclusivamente ao agente.

2.2 Dos Atos de Improbidade Administrativa

A Lei 8.429/92 trouxe os atos de Improbidade Administrativa, relacionados em três categorias distintas, sendo a primeira o ato de improbidade que importam enriquecimento ilícito no artigo 9º, a segunda categoria são atos de improbidade que causam prejuízo ao erário no artigo 10º e em terceira categoria são atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública no seu artigo11 da referida lei.

2.3 Dos Atos que Importa Enriquecimento ilícito

Dispõe o art. 9º da Lei n. 8.429/92 que:

Art. 9º - Constitui ato de Improbidade Administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente.

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

O ato de Improbidade Administrativa, que importa o enriquecimento ilícito é o mais grave e mais difícil de combater, pois esse tipo de ilicitude, em que o servidor público recebe vantagem econômica indevida, que não justifique o seu recebimento é uma doença incurável, que nos dias atuais a pratica está sendo constante em todos os níveis da Administração Pública. O enriquecimento legítimo, justo e moral, da pessoa não têm qualquer tipo de restrição legal, o indivíduo enriquece sendo por meio lícitos, o que a lei proíbe é o enriquecimento ilícito, sendo aquele que ofende os princípios da moralidade e da probidade.

A conduta do agente no ato de Improbidade Administrativa que importa o enriquecimento ilícito, não significa que a conduta do ato improbo pode perfazer-se sem que haja lesão aos cofres públicos, é o que ocorre quando o servidor recebe propina de terceiros para conferir-lhe alguma vantagem, pois a imoralidade da conduta do agente não necessariamente causa o dano ao patrimônio público ou aos cofres, mas sim no que tange a moral da instituição e tanto quanto desrespeito às condições de trabalho exigido pela lei. (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 63).

O enriquecimento ilícito é quando o agente público no exercício da posse de seu cargo recebe, aceita, utiliza, usa, adquire ou incorpora benefícios para frustrar os controles de estrita legalidade nas ações do Estado, a Administração Pública desenvolve vários tipos de trabalhos para a sociedade em geral, que são extremamente oneroso situações essas que o servidor usa para garantir alguma vantagem.

A Administração Pública realiza contratos de obras públicas, compras de equipamentos, materiais e contratação de empresas privadas para a prestação de serviço público, para tanto todos os atos são realizados por servidores públicos, concursados, contratados ou comissionados nas devidas contratações, pois aqui a conduta do agente pode ser ímproba em aceitar, perceber, dar, usar seu poder para adquirir certos benefícios.

Constitui objeto da tutela o enriquecimento legítimo, justo e moral. Não há objeção a que o individuo enriqueça, desde que o faça por meios lícitos. O que a lei proíbe é o enriquecimento ilícito, ou seja, aquele que ofende os princípios da moralidade da probidade. O pressuposto exigível do tipo é a percepção da vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública em geral. Pressuposto dispensável é o dano ao erário. Significa que a conduta da improbidade no caso pode perfazer-se em que haja lesão aos cofres públicos. É o que ocorre, por exemplo, quando servidor recebe propina de terceiro, para conferir-lhe alguma vantagem. (CARVALHO FILHO,2011, p. 994)

A conduta aqui descrita refere-se ao dolo, pois a culpa do tipo, não se pode conceber que algum servidor receba vantagem indevida por imprudência, imperícia e negligência, mas o tipo não se admite tentativa, como na esfera penal, seja meramente formal ou material a conduta, pois só haverá improbidade com a consumação da conduta.

Quanto a natureza do tipo, tratar-se-à sempre de conduta omissiva. De fato, a conduta genérica do caput e as especificas dos incisos não comportam condutas omissivas, ninguém pode ser omisso para receber vantagem indevida, aceitar emprego ou comissão ou utilizar em seu favor utensílio pertencente ao patrimônio público. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 995).

A descrição do artigo 9º da lei 8.429/92 sustenta as varias formas que o Servidor Público pode se corromper, contudo a responsabilização da conduta não será de forma unilateral, mas sim bilateral tendo em vista que tanto o agente público, quanto o que se beneficiou da vantagem concedida pelo servidor público responderá civilmente, penalmente ou administrativamente, pois a atuação dos dois gera o enriquecimento ilícito e pressupõe a antijuridicidade do resultado pretendido.

2.4 Prejuízo ao Erário.

Os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário estão previsto no artigo 10 da Lei 8.429/92. Que são qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º da mesma lei. Além das condutas genéricas do caput, a lei relaciona as condutas especificas nos incisos I a XV. Essa descrição feita torna de forma bastante clara que o Administrador Público tem o dever de legalidade, probidade e boa-fé, quando suas atitudes e não podendo dilapidar o patrimônio público de forma alguma

Faz a diferenciação entre patrimônio público e erário público sendo que “erário diz respeito ao econômico-financeiro, ao tesouro, ao fisco, enquanto patrimônio público é noção de espectro muito mais abrangente, sintetiza não apenas do econômico, mas também do estético, do histórico, do turístico e do artístico”. (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p.75).

O patrimônio público são os bens e direitos de valor econômico, artístico, ambiental, histórico e turístico da União, dos Estados, Distrito Federal, dos Municipios e Territórios, de autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista, de fundações instituídas pelo poder público, de empresas incorporadas, de empresas com participação do erário e de entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

No referido art. 10 foram incluídos dois novos incisos (XIV e XV) por ocasião da Lei 11.107/2005 – Lei de consórcios públicos. As espécies de improbidade administrativa lesivas ao erário, conforme enumeradas no art. 10º são:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei”

Desse modo entende FILHO; ROSA; JUNIOR (1998, p. 73): “O que a lei visa reprimir, neste dispositivo, é a conduta ilegal.” No presente caso, quando o servidor público usar seu cargo, função, mandato ou utilizar seu poder para permitir ou facilitar que bem público seja desviado para particular, ou que seja alienado por preço inferior ao de mercado, realizar operações financeiras sem observância das demais normas legais, conceder benefícios fiscais sem observância da lei, frustrar licitação, ordenar ou permitir realização de despesas não autorizadas.

De acordo com o artigo 10, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens das entidades da administração pública, ou seja, permitir, facilitar que bem público seja desviado para particular, ou seja, alienado por preço inferior ao de mercado, realizar operações financeiras sem observância das normas legais, conceder beneficio fiscal sem observância da lei, frustrar licitação, ordenar ou permitir realização de despesas não autorizadas. Os agentes públicos em geral, inclusive os que servem empresas estatais ou que de qualquer modo envolvam dinheiro público, tem a obrigação de se conduzir com diligencia no desempenho de suas funções, sendo incompatível com a natureza delas imprudência e a negligência. (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p. 73)

O agente público que na realização dos devidos atos não calcula as conseqüências previsíveis para o erário é o agente imprudente, já o agente que omite, deixa passar uma ou outra irregularidade o não examinar determinado documento, ou não cuidar de uma ou outra providencia jamais poderiam justificar é o agente negligente, Tanto um como o outro descumprem dever elementar imposta a todo e qualquer agente público, qual seja, o de zelar pela integridade patrimonial do ente ao qual presta serviços, à medida que trata-se de patrimônio que, não sendo seu, a todo interessa e pertence.

O elemento subjetivo é o dolo ou a culpa, como consta no caput do dispositivo, neste ponto o legislador adotou critério diverso em relação ao enriquecimento ilícito. É verdade que a autores que excluem a culpa, chegando mesmo a considerar inconstitucional tal referencia no mandamento legal. Não lhes assiste razão, entretanto. O legislador teve realmente o desiderato de punir condutas culposas de agentes, que causem danos ao erário.(CARVALHO FILHO,2011, p. 997)

No art. 10º da lei, regula que a observância do ato de Improbidade Administrativa, verificando a colocação da ação ou omissão ilegal do agente público na atividade laborativa, pois com a presença do dano efetivo ao erário, ou seja, dano econômico, envolvendo a causa e a função do agente público na causalidade do imediato dano ilícito causado. Neste sentido que o elemento subjetivo é o dolo ou a culpa, diferente do enriquecimento ilícito que admite apenas o dolo do causador do ato, pois no art. 10º a culpa do agente e causa de punição.

2.5 Violação aos Princípios da Administração Pública

Já o art. 11 da Lei n. 8.429/92 estabelece que: ato de Improbidade Administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente. Como também o artigo 4º da lei dispõe que os agentes públicos são obrigados a respeitar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e após a Emenda Constitucional 19 do dia 04 de janeiro de 1998, o chamado de principio da eficiência.

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Ainda neste sentido,

O normal desenvolvimento da estrutura administrativa em toda a sua extensão deve estar direcionado para a satisfação do interesse social, jamais desvirtuado para atender pretensões menores de particulares. É a supremacia do interesse público o pilar sobre o qual se assentam as relações entre súditos e administradores. Para que o binômio “direitos administrativos - prerrogativas da administração” configure desejável sintonia de cooperação entre cidadão e Estado, a credibilidade dos órgãos, serviços e agentes públicos é requisito indispensável. Nesse contexto, reclama-se todo e qualquer agente público, de qualquer nível, que possua um contingente mínimo de predicados ligados à moralidade pública, tais como a honestidade, a lealdade e a imparcialidade. São qualidades essenciais, naturalmente exigíveis em qualquer segmento da atividade profissional e, com muito mais razão, daqueles que integram os quadros públicos e gerenciam bens da coletividade, dos quais não podem dispor e pelos quais devem zelar.(FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999. p. 127).

O princípio da legalidade designa a conduta do Administrador Público, sendo que seus atos devem ser pautados na forma da lei, em conformidade tipologia que a legislação determina, ao contrario serão atos ilegais, pois no inciso I o ato que o agente pratica não obedecendo à Lei será um ato nulo, caracterizando o desvio da finalidade, pois a atitude do agente tem o fim pessoal, por que o ato a ser realizado não tem é proibido perante a lei. O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer ao se não em virtude de lei, portanto ele visa combater as arbitrariedades, que o estado poderá vim a causar, então somente o agir no determinado cumprimento da lei é que podem ser criadas obrigações.

O principio da legalidade, é uma garantia de que o individuo quando sujeito a penalidades, injunções, transtornos notoriamente excessivos, ou que a conduta do estado esta absolutamente abusiva, verifica-se o desrespeito da legalidade da conduta do estado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 64) “segundo o principio da legalidade, a administração pública só pode fazer o que a lei permite”.

A Administração Pública trabalha com o intuito de proporcionar ao cidadão melhorias de vida, com a realização de obras, adequação nos serviços especiais de saúde, educação e serviços sociais dentre outros, com o intuito maior de prevalecer os direitos de uma coletividade de pessoas, todos esses atos deverão ser conduzidos na forma da lei, caso contrario serão atos ilegais, eivados de vícios e serão atos nulos de pleno direito, pois o administrador público não tem o poder de impor aos administrados obrigações, conceder benefícios e conceder direitos de qualquer espécie se não houver lei tal qual discipline a matéria, porquanto que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º inc. XXXV da Constituição Federal de 1988 observa que “A lei não excluíra da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” ainda mesmo que decorra de ato da administração.

Descendente do principio do estado de direito, a legalidade é a base de todos os demais princípios e deve ser compreendida sempre associada com a moralidade administrativa, porque uma legalidade desprovida de conteúdo ético significaria insuportável distanciamento entre direito e justiça. Bem por isso, há que se contrabalançar o anseio popular da legalidade extrema com a necessidade de liberdade de ação do poder público, promovendo-se conciliação dialética que evite tanto a robotização administrativa quanto o autoritarismo estatal. Essa é precisamente a essência da tarefa judiciária de controle de legalidade dos atos administrativos, estabelecerem a sutil identificação das margens de discricionariedade e vinculatividade do agir administrativo ou, mais precisamente, determinar os justos limites entre a liberdade de agir do administrador e as imposições da lei. (FILHO; ROSA; JUNIOR, 1999, p.53)

A legalidade da administração, pode-se dizer que é aquela denominada de estrita, por que exige que a Administração Pública só faça aquilo que a lei determina ou autoriza. O fundamento desta obrigatoriedade se encontra previsto em primeiro lugar no artigo 37, o qual estabelece um dever à Administração e em segundo lugar no artigo 5º, II que garante que o administrado não será obrigado por ato administrativo sem vínculo legal.

Para Flávia Cristina Moura de Andrade (2009, p. 242) “Lei para o direito administrativo significa lei ordinária, complementar e delegada”. Pois esse princípio obriga a Administração a não dispensar tratamento subjetivo em suas relações jurídicas, ou seja, o Estado não pode beneficiar ou prejudicar determinado administrado. Este princípio está diretamente relacionado com o princípio da finalidade, pois a finalidade da lei é isonômica.

Considera como um principio genérico, pois, todos os outros princípios constitucionais e infra-constitucionais, portanto, o principio norteador mais importante a ser observado na administração pública. Por este principio o estado só faz aquilo que a lei determina, ou seja, um ato legal legítimo é aquele praticado de acordo com os ditames legais, o cidadão pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, mas o agir da administração pública necessita estar previsto em lei, esta deve agir quando, como da forma que a lei determinar. O ato administrativo praticado pelo agente público sem observância da legalidade torna o ato nulo de pleno direito, tendo em vista, a presença de um vicio insanável em sua estrutura, chamado de ilegalidade. (CARVALHO FILHO,2011, p. 18)

O princípio obriga a Administração a não dispensar tratamento subjetivo em suas relações jurídicas, ou seja, o Estado não pode beneficiar ou prejudicar determinado administrado. Este princípio está diretamente relacionado com o princípio da finalidade, pois a finalidade da lei é isonômica. O princípio da moralidade exige que o Estado ultrapasse os limites das formalidades legais, pois exige que seus atos estejam vinculados aos critérios de honestidade, justiça e boa administração ou vinculados a lealdade e boa-fé.

2.6 Moralidade

A atividade da Administração Pública deve obedecer não só a lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto, tem que proteger o bem comum, defender o interesse público sobre o particular, contudo os atos devem ser pautados na moral, na ética e serem atos que não contribua para canalhices, Quis o Texto Maior, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2001, p. 26), “inibir que a administração se conduza perante o administrado de modo caviloso, com astúcia ou malicia preordenadas a submergir-lhe direitos ou embaraçar-lhes o exercício e, reversamente, impor-lhe um comportamento franco, sincero, leal”.

A imoralidade do Administrador Público é um mal que atinge toda a sociedade, não é somente dizer que houve uma desonestidade no ato praticado, mas sim dizer que o ato é licito ou ilícito, moral ou imoral, honesto ou desonesto, legítimo ou ilegítimo, pois a imoralidade na Administração Pública é um mal que surge na Administração Pública como um câncer incurável, que deve ser combatido. O princípio da moralidade está diretamente relacionado com o bom senso, ou seja, com as melhores práticas de administração de bens e valores.

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho ( Apud Pazzagline Filho 2006, p. 55)

[...] de um modo geral, a moralidade administrativa passou a constituir pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Não se trata, contudo, da moral comum, mas sim da moral jurídica. E para qual prevalece a necessária distinção entre o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal. Não obedecendo ao ato administrativo somente à lei jurídica.

No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 92) “A imoralidade se reduz a uma hipótese de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, ilegalidade quanto aos fins” com relação ao que a ilustre doutrina da professora, os atos imorais se traduz na ilegalidade quanto ao desvio do poder ou desvio de finalidade, está totalmente atrelado ao principio da legalidade, pois os atos imorais estão eivados de ilegalidades.

Neste sentido a moralidade vincula os atos da Administração Pública como boa justiça, tendo necessariamente o respeito à lei nos atos praticados pelo Administrador Público em respeito ao interesse público, pois sempre que estiverem os atos eivados de imoralidade, embora não esteja em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e boa equidade a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao principio da moralidade administrativa.

2.7 Impessoalidade

O princípio da impessoalidade foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 no caput do artigo 37, ele impõe que o Administrador Público deve praticar seus atos com um fim legal, o fim legal é o objetivo do ato de forma impessoal, contudo, a finalidade do ato deve ser praticado para beneficiar os cidadãos de alguma forma, e não com o interesse passível de beneficiar uma só pessoa ou determinado grupo, segundo o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 85) “A administração pública não pode atuar com vistas a beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.”

A Administração Pública tem como fim, atuar visando o interesse público, portanto o Administrador Público que aplicar seus atos em benefícios próprios ou de determinados grupos visando à promoção pessoal ou de determinadas pessoas esta contrariando a legalidade de seus atos, pois como já exposto o principio da impessoalidade é tido como aplicador para atos visando interesse de uma comunidade, atuando para o bem comum.

Nas palavras de Rui Cirne Lima ( Apud Pazzagline Filho 2006, p. 54)

A atividade administrativa obedece, cogentemente, a uma finalidade, à qual o agente é obrigado a descrever-se, quaisquer que sejam as suas inclinações pessoais, e essa finalidade domina e governa a atividade administrativa, imediatamente, a ponto de assinalar-se, em vulgar, a boa administração pela impessoalidade, ou seja, pela ausência de subjetividade.

Na Lei nº 9.784/99, o principio não aparece expressamente mencionado, porém, está implicitamente contido no artigo 2º, parágrafo único, inciso III, nos dois sentidos assinalados, pois se exige objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes e autoridades, assim o professor José Afonso da Silva (2007, p. 562) conceitua que “a administração há de ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele individuo de forma especial.” O Administrador Público administrar é um exercício voltado para a coletividade e não para beneficiar-se pessoalmente, pautada pela lei, a conduta administrativa deve ser geral e abstrata, jamais focalizada em pessoa ou grupos, pois tendo em vista que sua realização tem a finalidade de do bem comum.

2.8 Publicidade

Os atos administrativos devem ser amplamente publicados, pois são tidos como verdadeiros, sem vícios de irregularidade, contudo os administrando tem assim a possibilidade de fiscalizar, tem legitimidade de presenciar quanto a legalidade na atuação administrativa e funcional do agente público. Publicidade é o ato que deve ser público e público é aquele ato que permite o acesso a qualquer interessado. Os atos que devem ser publicados são aqueles de interesse geral da coletividade. Como exceção ao princípio da publicidade, há os casos de sigilo, para segurança nacional o ato pode ser sigiloso, para investigação policial, para preservar relevantes interesses públicos exige fundamentada motivação.

A Constituição Federal de 1988 reza em seu artigo 37 § 1º que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, mas o texto constitucional de 1988 em seu artigo 5º restringe a publicidade dos atos quando houver defesa da intimidade ou interesse social o exigirem.

Os atos administrativos devem ser amplamente publicados, pois são tidos como verdadeiros, sem vícios de irregularidade, contudo os administrando tem assim a possibilidade de fiscalizar, tem legitimidade de presenciar quanto a legalidade na atuação administrativa e funcional do agente público. Publicidade é o ato que deve ser público e público é aquele ato que permite o acesso a qualquer interessado. Os atos que devem ser publicados são aqueles de interesse geral da coletividade. Como exceção ao princípio da publicidade, há os casos de sigilo, para segurança nacional o ato pode ser sigiloso, para investigação policial, para preservar relevantes interesses públicos exige fundamentada motivação.

Neste sentido, o princípio da publicidade funciona como princípio fiscal da observância dos demais, pois não se pode confundir a divulgação legal dos atos administrativos com a utilização da publicidade para a promoção pessoal do agente público, sobretudo, na esfera municipal de governo, onde já se tornou praxe indesejável e ilegal a adoção de símbolos evocativos de pessoas determinadas e às vezes, até mesmo nomes, em obras públicas. Também assim na autopromoção disfarçada em prestações de contas ou apresentações de programas administrativos. Por fim, para que o da publicidade seja obedecido há a necessidade de que a divulgação siga a forma prevista em lei.

2.9 Eficiência

A Emenda Constitucional 19, de 04 de janeiro de 1998, incluiu o princípio da eficiência no caput do artigo 37 da CF, ao lado da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, entre os princípios Constitucionais da Administração Pública, tendo como fundamento legal para que a Administração Pública possa de modo efetivo deter irregularidades nos atos do Administrador Público.

O principio da eficiência é aquele que impõe a administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrario, o principio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum. (MORAIS, 2002, p. 314)

O principio da finalidade é uma espécie de impessoalidade, porque o Administrador Público é um mero representante temporário dos interesses da coletividade, não pode desvirtuar dessa finalidade, pois exige que os atos administrativos sejam praticados tão-somente com o fim de atingir o fim almejado pela lei, que protege os interesses da coletividade.

2.10 Das Penas

O Fundamento Constitucional da punição aos que cometem atos de Improbidade Administrativa está alocado no artigo 37 §4º da Constituição Federal de 1988, onde se lê que esses atos “importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. No que diz respeito ao final do artigo “sem prejuízo da ação penal cabível” indica que as sanções previstas na Constituição Federal de 1988 no seu artigo 37 §4º, não são de cunho criminal, devendo, pois resultar de sentença proferida na esfera judicial cível, pois a regulamentação constitucional, esta prevista na Lei 8.429/92. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 844) “note-se que o dispositivo constitucional, ao indicar as medidas cabíveis, não se refere a elas como sanções”.

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

[...]

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

[...]

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

[...]

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

 I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Primeiramente, quando constatada qualquer lesão ao patrimônio publico em razão de qualquer ato de improbidade dos art. 9º, 10º e 11 da Lei 8.429/92 cometido pelo agente público ou terceiro, dar-se-á a integral reparação do dano, como descrito no art. 5º da lei de Improbidade Administrativa, sendo imprescritível a ação civil pública que tenha por objeto o ressarcimento do dano causado ao erário por força de mandamento constitucional.

Na hipótese de que seja comprovado o enriquecimento ilícito do agente público ou terceiro resultante de qualquer ato ímprobo, que estiver aludido na Lei de Improbidade Administrativa poderão os beneficiados indevidamente todos os bens valores acrescidos a seu patrimônio. Pois já com a comprovação de ocorrência de qualquer ato descrito como ímprobo, o agente perde a função pública. Demonstrado qualquer ato de improbidade cometido pelo agente público, será aplicada a pena da suspensão dos direitos políticos, com a pena de oito a dez anos na hipótese do artigo 9º, de cinco a oito anos nas hipóteses do art. 10º, e de três a cinco anos conforme os atos descritos no art. 11, que deve ser individualizada, pelo poder Judiciário, de acordo com a gravidade do ato ímprobo praticado.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2011, p. 844):

Na realidade, nem todas, nem todas têm essa natureza. É o caso da indisponibilidade de bens, que tem nítido caráter preventivo, já que tem por objetivo acautelar os interesses do erário durante a apuração dos fatos, evitando a dilapidação, a transferência ou ocultação dos bens, que tornariam impossível o ressarcimento do dano.

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O artigo 37 §4º da Constituição Federal de 1988, fala somente em quatro espécies de penalidades que são a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário público. Já na lei 8.429/92 acrescenta-se a multa civil quando houver qualquer ato de improbidade, impõe-se a multa civil, graduada segundo a gravidade do ato, observada a seguinte escala, de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial ilícito na hipótese do art. 9º, de até duas vezes o valor do dano na forma do art. 10º e até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público ímprobo no art. 11. Quando verificado qualquer ato de improbidade, incide a cominação de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos, ainda que visse pessoa jurídica da qual seja sócio, por 10 anos na hipótese do art. 9º, cinco anos na do art. 10º e três anos nas hipóteses do art. 11.

Quanto ao ressarcimento do dano, constitui uma forma de recompor o patrimônio lesado. Seria cabível, ainda que não previsto na Constituição, já que decorre do artigo 159 do código civil de 1916, que consagrou, no direito positivo, o principio geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano a outrem é obrigado a repará-lo. A norma repete-se no artigo 186 do novo Código Civil, com o acréscimo de menção expressa de dano moral. Por isso mesmo, só é cabível o ressarcimento do ato de improbidade resultou prejuízo para o erário ou para o patrimônio público (entendido em sentido amplo). Onde existe prejuízo, não se pode falar em ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do poder público. Essa conclusão decorre de norma expressa da lei, contida no artigo 5º, segundo o qual ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. (DI PIETRO,2011, p. 844).

Na Lei 8.429/92 art. 12 trata das sanções previstas, além da Norma Constitucional tais como a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio para hipótese de enriquecimento ilícito, a multa civil e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta e indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, sendo que a suspensão dos direitos políticos varia de três a dez anos, o valor da multa civil que pode ser até três vezes o valor do acréscimo patrimonial, em caso de enriquecimento ilícito, de até duas vezes o valor do dano, no caso de dano ao erário, e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, no caso de atentado aos princípios da Administração, e a proibição de contratar com a Administração ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios que pode ser aplicada pelo prazo de três a cinco anos.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988 . Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 15 de maio de 2012.

____________. Presidência da República. Lei 8.429/92 Improbidade Administrativa. Disponível em 15 de maio de 2012: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24° Ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.

CASTILHO, Auriluce Pereira; BORGES, Nara Rúbia Martins; PEREIRA, Vânia Tanús. Manual de metodologia cientifica do Ilês Itumbiara/GO. 1ª. Ed. Itumbiara/GO. 2011 .

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 24° ed. São Paulo: Atlas 2011.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa e crimes de prefeitos , São Paulo: Atlas, 2000.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5ª ed. Niterói: Impetus, 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 32. Ed., São Paulo: Malheiros, 2006.

PAZZAGLINE FILHO, Marino. Lei de improbidade Administrativa comentada : aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizada. 3ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

PAZZAGLINE FILHO, Marino; ROSA, Marcio Fernando; FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 4ª Ed. – São Paulo: Atlas, 1999.

Texto confeccionado por
(1)Mário José de Almeida Gomes

Atuações e qualificações
(1)Bacharel em direito pela Ulbra-Itumbiara-Estado de Goiás; com estágio profissional na Procuradoria do Município de Araporã-Estado de Minas Gerais.

Bibliografia:

GOMES, Mário José de Almeida. Improbidade Administrativa. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 31 de jul. de 2012.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8429/improbidade_administrativa >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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