Direito à Saúde e Arbitragem

A saúde é um direito social, conforme dispõe o artigo 6º, da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Além disso, trata-se de direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196, da Lei Fundamental do nosso Estado.

É considerado um direito pessoal. Ademais, o entendimento de nossa Suprema Corte é no sentido de que se trata de um direito indisponível, senão vejamos:

‘“O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível , garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.” (AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.) Vide: RE 436.996-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2005, Segunda Turma, DJ de 3-2-2006; RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.’ (grifo nosso)

Enquanto isso, a Lei 9.307/96, que dispõe sobre arbitragem, logo em seu a rtigo 1º prevê queeste será um meio para solucionar litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que levaria a crer num primeiro momento na impossibilidade de o direito à saúde ser objeto de arbitragem. Como veremos, no entanto, trata-se de um conflito aparente de normas, que pode ser superado por métodos de interpretação.

Antes, porém, cabe mencionar que no seu artigo 2º, o diploma prescreve que critério das partes, a arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade.

Além disso, conforme o § 1º do dispositivo as partes poderão escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

As partes também poderão convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, nos termos do § 2º do artigo.

Então, como dito, a primeira vista, a saúde, como direito pessoal e indisponível, não poderia ser objeto desse meio alternativo de solução de litígios.

Trazendo à tona os ensinamentos de Canotilho, ressalta-se, para o presente estudo, quanto aos princípios interpretativos os: a) de efeito integrador, para solução de impasses jurídico-constitucionais, devendo-se priorizar a integração política e social; b) da força normativa da Constituição, segundo a qual, dentre as interpretações possíveis, deverá ser dada a que garanta a maior eficácia, aplicabilidade e garantia às normas constitucionais.

Assim, por uma interpretação que busque priorizar a integração social, bem como não frustar a força normativa da Constituição, podemos considerar, extensivamente, que se trata a saúde de um patrimônio do ser humano, um patrimônio pessoal, desvinculado, sim, neste caso, da noção de bem econômico, mas, pelo contrário, ligada a ideia de um bem pessoal, associado à personalidade.

Superado este primeiro ponto, surge a questão da disponibilidade, porque, como dito, a saúde é tida como um bem indisponível.

Buscando elucidar o tema, trazemos os ensinamentos de:

1) PRIETO SANCHÍZ que afirma que parece claro que “não é na Constituição, mas sim fora dela, onde o juiz buscará o critério com o qual julgar sobre a licitude ou ilicitude das diferenças estabelecidas pelo legislador”, e esse local seria tão evanescente quanto a consciência jurídica da comunidade. A consciência jurídica se forma em dois pilares, senão vejamos: a) um de caráter ético e b) o outro de sentido de legitimidade/legalidade.

Observa-se, então, que o árbitro, assim como o juiz, deve fundamentar suas decisões, limitando-se pelas disposições previstas, no geral, na Lei de Arbitragem. Porém, da mesma forma, o afirmado por Prieto Sanchíz se aplica ao primeiro.

2) ACOSTA SÁNCHEZ, segundo o qual, sua visão é o própria do pensamento continental (latino-germânico), parte da consciência ética; então, valora os componentes da Sociedade.

3) Castanheira NEVES - procura o sentido do ordenamento jurídico, não se preocupa com sua estrutura (já que o sentido transforma a estrutura). O ordenamento jurídico, então, é tido como ferramenta a serviço das causas mais importantes na sociedade pluralista.

Tendo isso em vista, podemos afirmar que, embora literalmente a Lei 9.307/96 expresse que só serão objetos de arbitragem direitos disponíveis, por uma interpretação extensiva, partindo da consciência ética e da valoração dos componentes sociais, bem como buscando-se o sentido do ordenamento jurídico e não se preocupando com sua estrutura, aquele é apresentado como ferramenta a serviço das causas mais importantes dentro da sociedade pluralista, de modo que se admite, excepcionalmente, buscando atingir um bem maior, de modo implicito, como objeto de arbitragem a saúde, direito por natureza indisponível.

Texto confeccionado por
(1)Nicholas Maciel Merlone

Atuações e qualificações
(1)Advogado. Graduado pela PUC-SP. Autor de Artigos Publicados no Meio Digital e Impresso.

Bibliografia:

MERLONE, Nicholas Maciel. Direito à Saúde e Arbitragem. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 10 de jan. de 2012.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8055/direito_a_saude_e_arbitragem >. Acesso em: 18 de mai. de 2012.