O Apelo por Instrumento e sua Possibilidade de Interposição no Ordenamento Pátrio : Considerações à luz do Conceito de Sentença, Princípios Recursais e as Previsões do Novo Código de Processo Civil

Sumário: 1. Introdução – 2. Definição de Sentença – 3. Da principiologia recrusal – 4. A apelação por instrumento – 5. Considerações Finais.

1 – Introdução

O Código de Processo Civil, desde 1994, vem passando por reformas no intuito de conferir celeridade às lides instauradas, modificações estas, que, ao que tudo indica, e de certa forma, serão suplantadas pelo PLS 166/2010, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, PLC 8.046/2010.

Não que as reformas suscitadas tenham deixado de atingir um dos fins colimados e o novo Código de Processo Civil instaurará uma ordem processual totalmente inovadora no que tange aos pontos específicos daquelas leis.

Os avanços processuais alcançados com referidas modificações dos textos legais denotaram efetiva simplificação do modo de execução previsto no Código, o que se verifica com a extinção do processo de execução autônomo dos títulos judiciais. Houve, sim, verdadeiro ajuste do processo ao seu fim último – a concretização do direito material, entregando o direito pleiteado a quem devia.

A celeridade, pois, foi o grande fundamento das reformas. No entanto, ainda que reconhecido alguns avanços na rapidez da prestação jurisdicional, não se pode afirmar de forma peremptória que houve efetiva agilidade, posto que, referida afirmação, careceria de dados estatísticos – em grande escala, obviamente – comparando o quadro anterior com o atual; o que inexiste (1).

Mesmo com a ressalva, e corroborando o que fora exposto alhures, é possível continuar afirmando que a extinção do processo de execução autônomo, como o conseqüente desaparecimento da necessidade de citação do devedor para satisfazer o direito material reconhecido na sentença transitada em julgado (ou, quando execução provisória, da sentença com recurso não dotado de efeito suspensivo) revelou grande inovação e rapidez na satisfação do direito material.

Neste viés, foi a Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de 1994 que iniciou a tendência de extirpar do Ordenamento o processo de execução (autônomo), trazendo a lume a possibilidade de se fazer cumprir a determinação judicial que reconhecia o direito nos mesmos autos do processo, em uma fase autônoma, exigindo-se somente a intimação da parte para o seguimento do trâmite processual. A referida norma inovou, porém, apenas nos processos em que se discutia obrigações de fazer e de se abster – art. 461 do CPC.

Esta nova nuance processual, que criou o meio de execução diferenciado para determinados tipos de obrigações, fez emergir o sincretismo processual, no qual não mais se teria uma sentença que extinguia o processo, posto que, ato contínuo ao seu pronunciamento, seguia-se a possibilidade de iniciar os atos coercitivos (2) de exigir o direito reconhecido quando não realizado espontaneamente pela parte sucumbente.

Sequencialmente, em idos de 2002, lançou-se a lei 10.444, que acrescentou o art. 461-A ao CPC, conferindo igual tratamento ao art. 461 modificado em 1994. Referido dispositivo passou a tratar das obrigações de entregar coisa – certa e incerta que não dinheiro –, fortalecendo sobremaneira o sincretismo processual e provendo de mais energia o debate que se iniciara outrora acerca do conceito de sentença, originário do Código de 1973, art. 162, § 1o (sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo no processo, decidindo ou não o mérito da causa).

O ápice das reformas restou alcançado com a edição da Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005, quando se estendeu às obrigações de entregar quantia em dinheiro o rito sincrético, sendo certo que nesta mesma norma restou atendido o clamor dos juristas pela modificação do conceito de sentença (3), que não mais poderia se adequar em face das mudanças perpetradas.

O simplório histórico permeia a tese do presente estudo, uma vez que se busca demonstrar, sob um olhar crítico, os efeitos desta nova conceituação de sentença conferida pela lei, suas implicações e imprecisões, bem como as conseqüências advindas desta alteração legal, ou seja, se a divergência que se instaurou sobre o conceito de sentença fundado apenas no conteúdo, tem realmente efeitos práticos inovadores ou se é apenas mais um combustível encontrado pelos intérpretes para fomentar seus debates.

Entre estes meandros, observação a respeito do sistema recursal pátrio se faz premente, haja vista que, ao olhar deste autor, é onde se pode encontrar a maior controvérsia sobre o tema; imprescindível, pois, é a exposição a respeito dos princípios que norteiam a teia recursal nacional e seus fundamentos.

Alguns dos recursos em espécie também serão abordados, mas sem entrar em suas peculiaridades, presumindo, assim, um prévio conhecimento a seu respeito, ao menos no que tange aos seus pressupostos básicos.

O tema central, todavia, é a conseqüência que o novo conceito de sentença trouxe em seu nascedouro, fazendo emergir na doutrina e jurisprudência (ainda que minoritária) debate a certa de um “novo” recurso ou de uma “nova” forma de interposição da apelação – a visão a respeito fica ao gosto do interlocutor – que tem sido denominado de apelação por instrumento.

Para tanto, o que se buscará fazer para alcançar as conclusões que se propõe é, não somente, demonstrar a intenção das reformas legislativas e sua não alteração de outros dispositivos que são intimamente ligados ao conceito de sentença; mas também tentar trazer à tona uma interpretação sistemática e histórica dos dispositivos legais do Código de Processo Civil, e como sua leitura pragmática nos orienta ao alcance da melhor forma de definir e aplicar os institutos processuais.

Ao fim, perceber-se-á que as conclusões alcançadas não passam de petição de princípio (4), sendo que a lógica sistêmica do atual Código vigente induz à conclusão alcançada, situação esta que vem sendo inteiramente corroborada pela nova redação do conceito de sentença trazido pelo projeto do novo Código de Processo Civil, em seu atual art. 170, atualmente em fase de votação na Câmara dos Deputados, conforme se demonstrará adiante.

2 –Definição de Sentença

O Código de Processo Civil de 1973 trazia em sua redação original um conceito de sentença que a definia por sua finalidade, ou seja, uma definição topológica: “ sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa” (5) .

A modificação anunciada pela Lei 11.232/05 tirou o enfoque finalístico do conceito, passando abordá-lo pelo seu conteúdo, assim afirmando: “ sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei (6) ”.

A alteração, conforme salientado alhures, decorreu do clamor dos doutrinadores de que, tendo em vista a nova forma de executar o comando decisório, não mais se coadunava com a boa processualística a definição original, uma vez que a sentença não mais encerrava o processo, que teria sua continuidade com a instauração da fase executiva, realizada nos mesmos autos da demanda instaurada.

O argumento utilizado é deveras correto. Não mais se mostra necessário a instauração do processo autônomo de execução para a concretização do direito material; não mais se mostra necessário citar o devedor para cumprir com a obrigação reconhecida no título judicial, evitando-se assim as ardilosas tentativas do executado de se furtar do cumprimento do julgado. A principal finalidade do processo em si, também restou resguardada com as alterações legislativas referentes ao modus exequendi , posto que mais simples se mostrava a forma de satisfazer o direito material reconhecido em sentença.

Todavia, as implicações decorrentes desta nova redação do art. 162, § 1odo CPC acabaram por se mostrar desarrazoadas, posto que, interpretadas literalmente, dão margem a uma verdadeira reestruturação do sistema recursal pátrio, o que, definitivamente, não foi a intenção da legislação reformadora, que se literalmente interpretada denota uma despreocupação com os demais institutos presentes no direito processual que, sem sombra de dúvida, teve seus fundamentos mantidos e regidos pela mesma forma de entendimento anterior às reformas.

Com o novo texto do artigo, passou-se a defender que sentença seria todo e qualquer ato judicial que se inserisse em uma das previsões existentes dentro dos arts. 267 e 269, do CPC, encerrando, assim, a interposição do recurso de apelação, independente do momento processual em que fora proferida. A subsunção, aliás, não deixa de se coadunar com a previsão do art. 522, do CPC, qual seja: “da sentença caberá apelação (267 e 269)”.

A simplicidade da previsão do art. 522, do CPC, acaba por respaldar a conclusão (i)lógica dos operadores do direito, que passaram interpretar sentença através da enxuta definição trazida pela legislação reformadora – somente analisando seu conteúdo. No entanto, o que se mostra equivocado, conforme afirmado, é o modo de interpretação da definição de sentença.

A primeira crítica que se faz à definição de sentença unicamente pelo seu conteúdo, é que, ainda que modificado seu conceito, a remissão realizada aos arts. 267 e 269 do CPC leva, obrigatoriamente, ao título do capítulo no qual referidos dispositivos estão inseridos: “DA EXTINÇÃO DO PROCESSO”.

Primeiramente, não há que se olhar com desconfiança à referência; isto porque é notório que o processo não se extingue com a prolação de decisão que se enquadra em um dos conteúdos dos artigos em referência, mas é inconteste que a remissão do dispositivo e a presença dos artigos 267 e 269 do CPC no capítulo referente à extinção do processo dão azo ao entendimento de que o novo conceito de sentença não abandonou sua origem topológica, sendo que, ao menos, encerraria a conglobação dos critérios conteúdístico e finalístico. Este, aliás, é o entendimento de Rafael José Nadim de Lazari e Gelson Amaro de Souza que aludem para a impossibilidade de se “ conflitar os critérios, mas de agrupá-los num binômio complementar” (7) .

Nesta mesma linha de raciocínio se mostra a leitura do dispositivo realizada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (8), que assim manifestam a respeito do conceito de sentença, mesmo após a modificação entabulada pelo lei 11.232:

Como sentença se define por critério misto ( conteúdo do CPC 267 ou 269 e finalidade de extinção do processo no primeiro grau de jurisdição – v. coment. 8 CPC 162), formado por duas circunstâncias cumuladas, o pronunciamento do juiz somente poderá ser classificado como sentença se contiver uma das matérias expressas no CPC 267 ou 260 e, concomitantemente, extinguir o processo no primeiro grau de jurisdição.

Aliado ao exposto alhures, deve-se ter em mente que não somente as sentenças encerram o conteúdo de um dos incisos dos referidos artigos e, assim, determinam o fim do processo, mesmo porque, é inconteste que as decisões interlocutórias, que não tiveram a sua conceituação alterada pela lei, também podem ter como conteúdo uma das situações típicas previstas nos dispositivos e jamais tiveram o condão de pôr termo ao processo; aliás, desde antes da alteração propalada pela lei 11.232/05, não existia discussão quanto ao fato de que todas as decisões que se enquadrassem nas previsões dos arts. 267 e 269 do CPC e que não pusessem fim ao processo seriam interlocutórias e não sentenças, não sendo, portanto, apeláveis.

Assim, a própria lógica do Código nos remonta ao fato que há decisões proferidas no curso do processo – ou seja, que não o findam –, que restariam classificadas ou definidas como outro tipo de pronunciamento judicial e com outras conseqüências recursais. Neste contexto, faz-se necessário expor o conceito de decisão interlocutória prevista no art. 162, § 2odo CPC, que conforme salientado não foi alterado, tendo esta dicção: “ Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente ”.

Conforme afirmado, antes da nova definição de sentença, não se discutia a respeito do fato de se as decisões interlocutórias, caso subsumidas em um dos incisos dos arts. 267 e 269 (9), ensejariam o recurso de apelação. E a razão era simples, além desta não encerrar o processo, ela possuía o seu próprio meio de ser refutada pela parte que restou prejudicada, conforme se observa do art. 522 (10) do CPC, com a atual redação:

Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento .

O mais interessante é que o conceito de decisão interlocutória restou inalterado pela alteração legislativa, ou seja, o seu entendimento continuou sendo o mesmo de outrora, na qual se continuava, e ainda continua aceitando o fato de que podem existir decisões judiciais que implicam uma das situações elencadas nos arts. 267 e 269 e que não são sentenças, mesmo que, por excelência, tendo em vista o título do capítulo no qual os dispositivos estão encartados, os textos tratem da extinção do processo.

A tese em voga é defendida por diversos doutrinadores, entre os quais cita-se o magistério de Nery e Nery, que assim concluem: “ Toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem extingui-lo, seja ou não sobre o mérito da causa, é interlocutória (11) ”.

Mais esclarecedora ainda é a posição de Paulo Henrique dos Santos Lucon, que assim expõe:

Se a tentativa do legislador foi a definir a sentença pelo conteúdo, é muito inusitada e reveladora a expressão ‘alguma das situações”. Isso porque, certamente, existem situações em que o ato do juiz “implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269’ e não é sentença (12).

Isto porque sentença sempre foi o ato através do qual se findava o processo – sendo que em uma transposição para o atual momento e procurando compatibiliza-la com os demais institutos processuais, é o ato que põe termo ao ofício jurisdicional cognitivo do procedimento principal (13) em primeiro grau de jurisdição –; assim, quando havia questões decididas no curso do processo e tendo carga decisória, este provimento seria classificado como decisão interlocutória. Todo e qualquer operador do direito tem conhecimento destes fatos e não havia dúvidas a seu respeito. É a história.

A ilustração a este respeito pode ser bem vista com as palavras de J. E. Carreira Alvim (14), que após discorrer sucintamente sobre a história do conceito de sentença, assim finaliza: “ A sentença é, dos atos do juiz, o mais importante e o de maior relevância, porque coroa todo o procedimento, constituindo-se no último ato, com o qual o juiz termina o ofício jurisdicional ”.

Em continuação aos argumentos de que a leitura e entendimento do conceito de sentença somente tendo por base seu conteúdo não se mostra a mais consentânea com a ordem processual pátria, tem-se a própria razão de alteração da lei 11.232/05, que procurou conferir celeridade, efetividade e simplicidade ao processo.

Através destes objetivos, pode perceber que não passava pela intenção do legislador alterar de forma significante um conceito que irradia seus efeitos para diversos outros institutos do processo civil, mesmo porque o objetivo primordial do processo – ser instrumento de concretização do direito material –, roga ainda pela segurança jurídica, e que apesar de “conflitante” com a noção de efetividade, com ela se complementa.

Assim, a única intenção da lei 11.232/05 foi adequar a definição de sentença às inovações trazidas, mas jamais querendo reformular o seu conceito, afinal pela nova lógica do sistema, não mais existiria o fim do processo (15) e sim fim de uma fase e início de outra.

Com a minúcia que lhe é peculiar, sempre associada à apurada técnica e aguda percepção jurídica, Fredie Didier Jr (16). assinala de modo peremptório que a alteração legislativa, proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, teve como intuito apenas ressaltar o que se vem defendendo em todas estas páginas, ou seja, a alteração do conceito de sentença apenas ocorreu em razão da adequação de sua definição à nova sistemática imposta pela lei 11.232/05:

O objetivo da alteração do texto foi rssaltar que a sentença não mais extingue o processo, como antes se dizia, tendo em vista que toda sentença de prestação, agora, dá ensejo a execução imediata, sem necessidade de outro processo (de execução) para isso. É por isso que também foi alterado o art. 463 do CPC, para retirar a menção que se fazia ao ‘encerramento da atividade jurisdicional’ com a prolação de sentença. De fato, proferida a sentença, o juiz não mais encerra a sua atividade jurisdicional, pois deverá continuar a atuar, agora na fase executiva .

Tanto que se fez, tanto que se bradou, que restou alterada a definição de sentença, mas juntamente com ela vieram as críticas e interpretações que, tendo em vista apenas uma interpretação literal, causaram inúmeras controvérsias e aplicações de institutos processuais disformes da realidade forense.

Nesta altura, poder-se-ia indagar os motivos de não se conglomerar na nova redação os critérios finalístico e conteudístico de sentença, o que, teoricamente, poderia por termo em toda discussão sobre o conceito de sentença e suas conseqüências práticas. A resposta obviamente não pode ser alcançada, mas é inconteste, conforme já visto, que não é necessário a inserção do critério topológico para se concluir que sentença é o ato derradeiro que coloca termo à fase cognoscível do procedimento principal pelo juiz de primeiro grau – ressalvando as exceções do art. 463 do CPC, mas que não tem o condão de arranhar as considerações realizadas –, o que se conclui com a leitura do conceito de sentença tendo em vista todos os dados ora abordados.

Este entendimento de sentença pode ainda ser relacionado – nos termos em que se começou a explanar – com a avaliação de outros institutos de processo que continuam a fazer menção ao conceito de sentença como se fosse o ato através do qual se coloca fim ao “processo” e que não restaram alterados pelo legislador modificante, seja em sua conceituação, seja em sua essência. É o caso típico da coisa julgada e da ação rescisória, previstas, respectivamente, nos arts. 467 e 485 do CPC, sem contar a questão dos efeitos da ação rescisória, vide art. 489 do mesmo diploma.

A não alteração dos dispositivos em destaque, denota que o conceito de sentença não restou alterado para modificar a essência do instituto, mas tão somente para se adequar a uma situação específica que, em caso mantida, seria contraditória à própria lógica da nova sistemática de execução implementada. Esta mesma alusão sobre a definição de sentença e o intuito do legislador reformador se faz premente, posto que, através de uma leitura lógico-sistemática do Código de Processo Civil, pode-se apontar que não há como se conceituar sentença somente pelo seu conteúdo, mas, e acima de tudo, também pela sua finalidade. A leitura do conceito de sentença levando-se em conta tão somente o conteúdo do ato, em uma interpretação literal da lei, acaba por criar uma incoerência no sistema, remetendo a discussões e necessidade de novas definições de vários outros institutos de processo.

Esta problemática também foi apontada por Paulo Henrique dos Santos Lucon (17) – que assim como neste trabalho, não teve o condão de aprofundar na essência de cada um dos artigos que fazem remissão ao conceito de sentença na definição de outrora –, sendo que a alusão aos dispositivos apontados tem como intenção demonstrar ao interlocutor que o Código é composto por um emaranhado de textos legais que se complementam, e sua leitura deve ser feita sempre conjuntamente, em verdadeira relação de institutos.

A leitura dos dispositivos retro citados, bem como dos artigos de lei apontados por Paulo Henrique dos Santos Lucon, nos informam que grande parte da estrutura e essência destes institutos estão embasados sob o pilar de que o “processo” se encontra extinto com a prolação da sentença (isto na antiga concepção, sendo que atualmente, chega-se ao fim da fase de conhecimento). O que interessa ao caso é que, não se discute ou se refuta as situações descritas nestes textos; elas continuam perfeitamente aceitas e aplicáveis, não havendo discussão a respeito da alteração que o conceito de sentença poderia ocasionar-lhes. Assim, pode-se fatalmente argumentar que a mantença de sua aceitação e aplicabilidade como nos moldes de antes, remete à conclusão de que, para estes casos, a sentença continua a ter a sua definição de outrora, que por excelência, é “o ato que põe termo ao processo”.

O apontamento que se faz, agora mais objetivo do que provocativo, é que toda a sistemática processual pátria foi alicerçada na idéia de que a sentença é o ato que notoriamente encerrava o processo – e que com as alterações não mais se sustentava o conceito – mas que, mesmo com a modificação legal, não deixou de cumprir o seu papel determinante no que se refere ao momento do pronunciamento. A mudança de definição, pois, não alterou a essência do instituto, o que se visualiza da própria história do processo, que não foi alterada pela legislação modificante, assim como da leitura dos demais dispositivos presentes no Código, que em uma interpretação lógico sistemática informam que a sentença põe fim à cognição do juiz em primeiro grau de jurisdição. Os diversos autores já mencionados e que tiveram suas concepções expostas neste trabalho corroboram estas assertivas.

A interpretação do conceito de sentença pela pura e simples leitura do art. 162, § 1º do CPC não se sustenta (18). Um argumento estritamente literal, embasado somente na letra fria da lei, não pode fazer sucumbir toda uma gama de institutos – tais como coisa julgada, ação rescisória e também a própria definição (inalterada) de decisão interlocutória – que circundam este ato jurídico. Não menos, a nova definição de sentença não pode causar a derrocada de anos de história sobre a aplicabilidade do instituto, tampouco pormenorizar as reais intenções do legislador quando da alteração legislativa perpetrada – entender o contrário deste enfoque, seria pensar (irracionalmente) que a finalidade da lei 11.232/05, restou sombreada pela coadjuvante tentativa de se adequar conceitos processuais. Uma interpretação lógica, sistemática, histórica e até teleológico, deve prevalecer sobre o prisma literal (19).

Por fim, causa estranheza posição adotada de que a definição de sentença, tendo em vista sua finalidade, encerra petição de princípio (20). Isto porque, se a sentença é efetivamente entendida, independente da sua definição legal, como o ato que põe fim ao “processo” (põe termo da fase de cognição do processo principal em primeiro grau de jurisdição), não se mostra plausível e nem aceitável a discussão de que os atos proferidos durante o iter processual e que se enquadram nos arts. 267 e 269, do CPC, são sentenças. A própria essência e noção que se tem a respeito da expressão “petição de princípio” impingem a esta conclusão. Mais natural ainda e conseqüência lógica seria os defensores desta corrente adotar a posição até agora defendida; todavia, não é o que se apresenta. Com venias , ilógico.

Aos defensores (21) da tese de que a sentença somente se conceitua por seu conteúdo (e assim procuram adequar esta situação ao sistema recursal, apresentando novos recursos ou novos meios de interpor recursos contra estes pronunciamentos), entendendo, assim, que os atos judiciais que se subsumem em uma das previsões dos arts. 267 e 269, do CPC, e que não ponham termo ao procedimento principal são também sentenças, tem-se que – apesar do respeito à posição adotada – não se pode conceber a luz do que foi exposto, outro entendimento ou outro argumento plausível que propicie supedâneo a referida conclusão. Defender o conceito de sentença em um enfoque apenas conteudístico, denota uma leitura fria da lei, longe de uma das principais funções dos operadores do direito, que é interpretar a lei através dos mais variados métodos disponíveis e adequá-los ao direito como sistema.

Neste sentido, aliás, José Carlos Barbosa Moreira (22), que a respeito do tema, e tendo em vista a nova dicção do art. 162, § 1º do CPC, assim arremata:

Em suma: as recentes reformas não produzem mudanças substanciais na maneira pela qual se identificam os pronunciamentos judiciais e se caracterizam os respectivos regimes. Podem, quando muito, forçar o intérprete a tal ou qual manobra hermenêutica, para acomodar conceitos e flexibilizar arestas .

3 – Da Principiologia Recursal

Toda a discussão a respeito do conceito de sentença remete a uma questão de suma importância para o processo em geral, qual seja: “Qual o recurso adequado para cada pronunciamento judicial?”.

Nos termos já expostos, e que interessam para o presente trabalho, tem-se que nos arts. 513 e 522 do CPC, respectivamente e regra geral (23), há previsão de que: da sentença cabe apelação e da decisão interlocutória cabe agravo retido (regra geral) – com sua procedimentalização prevista no art. 523, do CPC – ou de instrumento, com sua procedimentalização inserida no art. 524, do mesmo diploma. Em breve digressão e apenas a título complementar em relação aos agravos, tem-se o agravo de instrumento regulado pelo art. 544, do CPC, que cabe contra decisões denegatórias do Recurso Especial e Recurso Extraordinário, e também os agravos internos com sua regulação nos regimentos internos dos Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores – tendo sua menção no CPC, notamente nos arts. 120, p.ú., 532, 545 e 557, §1º-A e §1º – que usualmente, cabem contra decisão monocrática de relator – exemplificando-se, tem-se o agravo interno no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, com previsão respectiva no art. 317, do RISTF (24) e arts. 258 e 259, do RISTJ (25).

A situação acima exposta retrata o denominado princípio da correspondência, no qual para cada tipo de decisão há um tipo de recurso. Este princípio, como se observará, acaba se confundindo, ou mesmo se imiscuindo dentro de outro princípio, qual seja, o da unirrecorribilidade (26).

Pois bem, independente da forma como se queira denominar os princípios (ou se se preferir diferenciá-los), a questão que se coloca é a de que, na sistemática recursal brasileira, salvo exceções (27), prevalece a idéia de que para cada tipo de pronunciamento judicial existe apenas um (28) tipo de recurso adequado a combater a decisão proferida. Merece destaque o fato de que, atualmente, não existe regra expressa que consagre o princípio da unicidade, porém, tendo em vista as disposições do CPC, que prevê um recurso para cada tipo de decisão, não há divergências na doutrina e jurisprudência – conforme apontado – quanto ao seu cabimento e aplicabilidade (29).

O princípio da taxatividade, de grande importância para este estudo, refere-se ao fato de que, a parte que deseja usar da via recursal para se irresignar contra a decisão judicial, deve utilizar os meios previstos na lei processual, que é numerus clausulus , com notoriedade para o art. 496, do CPC, que detém quase que a totalidade dos recursos previstos no diploma.

Neste ínterim, o que se deve mencionar é que as previsões dos recursos, por tratarem-se de matéria afeita ao direito processual, tem sua regulação realizada privativamente pela União, através de lei federal, conforme previsão expressa da CRFB/88, art. 22, inciso I (30). Assim, no que tange ao rol taxativo de recursos hoje existente, pode-se dizer que nada impede alguma alteração para criar ou extinguir recursos, no entanto, estas modificações devem ser feitas respeitando a determinação do texto constitucional (31).

Ainda merece alerta o fato de que, a taxatividade recursal vai além da simples e pura previsão legislativa de uma nova modalidade recursal. É necessário, por óbvio, a regulação de sua procedimentalização, que tem como intuito resguardar a própria segurança jurídica, a fim de salvaguardar aos litigantes o prévio conhecimento do que ocorrerá ao interpor o novo recurso.

Assim, questões relativas a admissibilidade, efeitos, modo de interposição, competência, julgamento, e ainda qual o recurso cabível ao pronunciamento judicial decorrente deste ato recorrido são de suma importância para a sistemática recursal, que devem também estar previstos na eventual lei que venha a disciplinar o novo recurso. A complexidade, pois, da inovação de modalidade recursal vai muito além da mera disposição legislativa de acrescentar apenas e não somente um novo recurso ao sistema processual (32), sem sua completa sistematização.

Não se ignora a existência de outros princípios deveras importantes para o sistema recursal do CPC pátrio, como duplo grau de jurisdição, esgotamento das vias recursais e até a fungibilidade, todavia, tendo em vista o enfoque do estudo, não se mostra coeso adentrar em seu conteúdo, posto que pouco, ou mesmo nada, influenciariam para dirimir as controvérsias expostas.

No entanto, é necessária apenas uma ressalva no que tange ao princípio da fungibilidade – isto já adiantando um pouco o tema do próximo tópico e ainda entrando na essência do próprio princípio. Assim, a controvérsia existente sobre o conceito de sentença expôs o operador do direito frente a uma situação inusitada, qual seja: ao proferir decisões interlocutórias (aqui desta forma reconhecidas, como, por exemplo, no caso de exclusão de um litisconsorte da lide, permanecendo a demanda entre os demais), as quais se enquadravam no conceito literal do art. 162, §1º do CPC, abarcando um dos conteúdos dos arts. 267 e 269, alguns operadores do direito vem interpondo, ao invés do recurso de agravo, nos termos do art. 522, do CPC, o recurso de apelação, o que se mostra como verdadeiro equívoco, conforme se observará no próximo tópico.

Assim, tendo em vista a polêmica gerada pela conceituação de sentença alterada pela Lei 11.232/05, tem-se propalado a respeito da fungibilidade entre estes recursos (33), sob o argumento de que padeceria de dúvida objetiva e, portanto, preenchidos os requisitos para a aplicação do princípio (34).

Em que pese o argumento sustentável, haja vista a corrente doutrinária que adotam, não se mostra possível, frente as explanações do presente trabalho, comungar com o entendimento de aplicação do princípio da fungibilidade para referidos casos. Isto porque, ao expor os fundamentos da linha adotada para definição de sentença, quedou-se hialino que não há que subsistir definição de sentença nos termos literais do art. 162, §1º do CPC, uma vez que interpretações sistemática, histórica e teleológica, informam outro caminho.

Nesta seara, ausente se mostra dúvida objetiva na decisão interlocutória acima exemplificada, sendo que, não presente a controvérsia justificável, há que se falar em erro grosseiro, que impede a conversão dos recursos interpostos. Ausente os pressupostos, não se pode falar em fungibilidade (35), e para o caso, é o que se visualiza com referidas questões que serão mais esmiuçadas e exemplificadas no tópico abaixo.

À guisa do que foi analisado e tendo em vista todas as considerações a respeito da conceituação de sentença prevista pela Lei 11.232/05, assim como os princípios relacionados aos recursos, instituto em que a definição de sentença tem grande repercussão, passa-se a analisar mais detidamente sobre a “nova” modalidade recursal que parte da doutrina e jurisprudência tem defendido para enfrentar os pronunciamentos judiciais interpretados literalmente pela dicção do art. 162, §1º, do CPC.

4 – A Apelação por Instrumento

As considerações realizadas nos tópicos alhures demonstram que a posição adotada no presente trabalho não comunga do pensamento de que as decisões no curso do processo, mesmo que encerrem o conteúdo de um dos incisos dos arts. 267 e 269, do CPC, são recorríveis por meio da apelação – para parcela da doutrina, conforme demonstrado, a denominada apelação por instrumento.

No entanto, este “novo” instituto jurídico merece ainda outras ponderações.

A apelação por instrumento seria, pois, a solução criada pela doutrina, acompanhada por parte da jurisprudência (36), para combater as decisões proferidas que, pelo novo conceito de sentença – em uma interpretação puramente literal –, se enquadrariam nestes tipos de pronunciamentos e recorridos pela aludida apelação por instrumento.

Para o presente estudo, pouco importa que se entenda esta apelação como uma nova forma de recurso ou apenas uma outra forma de se interpor um recurso já existente (37). O resultado seria o mesmo, afinal, conforme salientado, o princípio da taxatividade não abraça somente a necessidade de previsão expressa do nomen juris de um recurso, mas também a completa regulação desta via usada para atacar a decisão judicial.

Não se vislumbra no Código de Processo Civil dispositivo de lei algum que visa regular esta modalidade de interposição da apelação (nem o diga a referida apelação por instrumento) e as complicações decorrentes desta falta de procedimentalização são inúmeras; pense-se, por exemplo, como quedaria a questão da concessão dos efeitos da apelação por instrumento em relação ao processo que ensejou essa “sentença incidental recorrível pela apelação por instrumento”? A qual parte do processo seria concedido efeito suspensivo (hoje regra na apelação – art. 520, do CPC)? A delimitação desta matéria compete ao legislativo, sendo certo que, na eventual hipótese de existir no ordenamento esta nova modalidade de apelação, poder-se-ia até admitir a retirada da regra em relação à concessão obrigatória do efeito suspensivo – alusões estas que se fazem a título argumentativo –, o que inclusive já é matéria de discussão para modificação legislativa (38), situação que também está inserta no projeto de novo Código de Processo Civil (39).

Uma leitura rasa e superficial dos artigos que regulam a apelação, denotam que a procedimentalização, na forma que se encontra hoje, não abarca a hipótese de uma nova maneira de interposição do referido recurso. Não se trata, pois, de costume ou apego a uma forma de interposição de um recurso, mas verdadeiro respeito ao Ordenamento e seus princípios basilares, além, é claro, da interpretação lógico-sistemática do diploma processual.

Ainda neste viés, percebe-se que não se poderia jamais falar em aplicação analógica das regras atinentes ao agravo de instrumento para a apelação por instrumento. A coincidência do substantivo “instrumento” aproxima os institutos tão somente na nomenclatura, sendo que a regulação, cabimento e análise de ambos são completamente antagônicos, tornando-se desnecessário maiores notas. Eventual alegação de que a forma da interposição da apelação por instrumento seguiria as regras da apelação “tradicional”, também se mostra inviável, situação que ficou bastante clara quando se discorreu a respeito de quais efeitos se concederia a esta nova modalidade de interpor o malsinado recurso.

Breve digressão a ser feita se mostra necessária neste meandro, uma vez que, se vislumbram autores que defendem a aplicação e interposição da apelação por instrumento, mas, lado outro, realizam, por conta própria, “alterações legislativas” que adequariam o procedimento a essa nova forma de interposição ou ao novo recurso (40). Percebe-se que apesar do entendimento ao qual se filiam, a tentativa de se proceder a alterações na legislação para a adequação do procedimento se coaduna direta e claramente com o que está sendo exposto e de certa forma pode colocar em xeque os próprios argumentos deste trabalho, afinal uma regulação deste “novo” recurso por lei federal suplantaria o argumento exposto referente ao princípio da taxatividade – mas por certo que estas considerações se mostram também a título ilustrativo.

O que se percebe, assim, é que a aceitação da apelação por instrumento no Ordenamento Pátrio, além de se mostrar como uma situação – até então – contra legem , também denota a aplicação de instituto que não contém a melhor forma de interpretação do texto processual. Ademais, acatar referido posicionamento remontaria a uma verdadeira celeuma processual, uma vez que discussões dos mais variados aspectos de procedimentalização do recurso seriam levantadas pelos litigantes e ao juiz caberia adequar o procedimento em caso concreto, literalmente criando um rito processual, o que não é constitucionalmente permitido, face ao princípio da separação dos poderes. Assim, em quais efeitos esta apelação seria recebida; se haveria preferência de julgamento à outras apelações, em razão de sua matéria estar vinculada a questão não integralmente decidida na origem; se o processo na origem seria suspenso (poder-se-ia discutir hipóteses de suspensão integral do processo, haja vista casos em que se prove a lesão grave e/ou de difícil reparação, conforme exceções à concessão de efeito suspensivo no agravo de instrumento); se esta apelação por instrumento poderia ser julgada antes da apelação da sentença no procedimento principal, ou mesmo se havendo um agravo de instrumento em decorrência de decisão interlocutória no procedimento principal, se esta teria que ser julgada posteriormente (inteligência do art. 559, do CPC). Estes ponderações se mostram apenas como alguns exemplos das inúmeras dúvidas que poderiam ser suscitadas em caso de aplicação deste instituto sem regulação própria.

Para o procurador mais sagaz, que patrocina cliente que tem o mero intuito de bloquear a entrega da prestação jurisdicional (prefere o atraso da decisão à sua resolução), certamente não faltariam argumentos e fundamentos, todos com lógica e plausibilidade, para rechear a demanda de petições protelatórias. A falta de regulação traria o verdadeiro caos processual. Ao processualista incumbe simplificar o procedimento e não trazer mais obstáculos ao exercício do direito material ameaçado ou violado.

É por isso que não se tem medo de afirmar que a alteração do conceito de sentença realizado pela lei 11.232/05, não buscou alterar a essência do instituto, mas tão somente adequar a sua definição ao novo panorama trazido com a criação do processo sincrético, aliado à intenção de conferir celeridade, efetividade e simplicidade ao processo como um todo. Não se pode, pois, se coadunar com entendimento contrário a este que prega aplicação de “instituto”não regulado por lei.

Por fim, mas não menos importante, não há como se falar em violação ao princípio da isonomia (41). O conteúdo de isonomia, conforme indiscutível, encerra muito mais do que uma mera igualdade formal; ele é verdadeira forma de concretização de uma igualdade material, onde se busca tratar diferente os desiguais visando justamente igualar as situações de fato (42).

Assim, as posições das partes e o momento de publicação/pronunciamento das decisões no processo necessariamente devem ser analisadas antes de se propalar a concretização do princípio da isonomia, influindo referidas situações para a efetivação da igualdade material. Ora, como notório, a cada momento processual e a cada tipo de decisão cabe um recurso ou um meio de impugnação da decisão, não havendo que se falar em privilégios ou prejuízos para aquele litisconsorte excluído na decisão de saneamento em detrimento daquele outro excluído na sentença – se bem que, ao analisar as ponderações retro, e a depender da vontade do litigante, se autor e excluído da lide em decisão antes do termo do procedimento principal, pode-se vislumbrar verdadeiro privilégio, face às inúmeras matérias controvertidas (todas plausíveis e possíveis, conforme destacado) que uma apelação por instrumento o traria.

No mesmo sentido o reconvinte que interpõe peça eminentemente protelatória – ou, poder-se-ia ainda dizer intimidatória –, e tem sua questão dirimida antes da sentença. A questão em discussão importaria verdadeiro banquete a um réu, por exemplo, que se mostrava impossibilitado de oferecer uma contestação crível ou factível, mas face a uma manobra processual, viu suas chances de, ao menos, postergar o deslinde do feito, com uma miscelânea de argumentos plausíveis a se discutir.

Nem se diga os custos que se elevariam com estas discussões, quiçá o aumento do número de processos nos tribunais – face a instrumentalização da apelação, que inclusive pode estar no tribunal juntamente com a apelação do procedimento principal. O valor pode até não se mostrar um óbice para o Estado a depender da face da moeda em que se analise, afinal, as custas processuais seriam suportadas antecipadamente por aquele que estaria usando estas artimanhas; ocorre que o mesmo certamente não se pode dizer do volume de trabalho dos servidores, situação que inevitavelmente causaria a tão insuportável demora na prestação jurisdicional, que tem sido o principal inimigo do processo. Lembre-se que todas as reformas processuais atuais visam justamente adequar o processo à efetividade e celeridade, que inclusive fora alçada a status de direito fundamental, vide art. 5º, inciso, LXXVIII, da CRFB/88.

Mas de toda a explanação é inconteste que, de longe, o mais prejudicado com a malsinada aceitação desregulada da apelação por instrumento, seria os mais necessitados que, amparados pela assistência judiciária gratuita, veriam dezenas de recursos e discussões serem instauradas em decorrência de se acatar um meio de impugnação à decisão judicial sem procedimentalização prevista por lei, o que geraria não só a distância deste necessitado da prestação jurisdicional, como também a demora na entrega de seu direito mais acentuado. Não se questiona que o critério financeiro é fator de desigualdade jurídica – como então responder à clamores de isonomia em um quadro com estes aspectos?

Pode-se ainda perceber que o próprio contraditório e a ampla defesa poderiam quedar violados, afinal a dialética processual não seria exercida pelos mais necessitados assistidos por uma pequena banca de advocacia, por exemplo, que não veria recompensa e retorno para o seu trabalho ao ter que responder a cada nova manifestação – isto em autos que se encontrariam em tribunal diferente, fora da própria comarca de origem do procedimento principal (não se diga os recursos às decisões judiciais a estas manifestações) – tendo ainda que zelar pelo bom e célere andamento do próprio procedimento principal, que se encontraria em andamento (?). A propalada celeuma jurídica restaria instaurada, e o prejudicado seria o juridicamente hipossuficiente.

Por fim, não se pode deixar de mencionar a opção garantida ao litigante de demandar, de uma só vez, uma ou mais pessoas que entenda responsável pela ameaça ou violação do seu direito, restaria obstaculizada por uma decisão judicial que, visando impedir o prosseguimento inútil do feito, excluiria um litisconsorte do feito na decisão de saneamento, e obrigaria a este demandante interpor um recurso não previsto em lei, passível de inúmeras controvérsias e discussões, quiçá infindáveis. Notório que aceitar a apelação por instrumento, acabaria por mitigar a escolha, haja vista o desmembramento realizado e a conseqüente celeuma jurídica que se instalaria frente aos debates temáticos não regulados pela legislação de regência.

Para que se aceite a interposição da apelação por instrumento, percebe-se, pois, que somente com uma verdadeira reforma estrutural do CPC (43) visando adequar procedimentos e pronunciamentos judiciais, com a devida regulação e ordenação, garantindo não somente segurança jurídica, mas o devido processo legal.

A hora para tanto, assim, seria exatamente agora, quando se está debatendo as previsões do novo Código de Processo Civil, já aprovado pelo Senado Federal, e previsões de rápida aprovação também na Câmara dos Deputados. Ao que tudo indica, e pela redação do conceito de sentença já aprovada pela primeira casa, a indicação que se tem é que os entendimentos daqueles que defendem a existência de uma apelação por instrumento não estão sendo recepcionados. Nestes termos está a redação do art. 170, §1º (44), no novo Código de Processo Civil:

Art. 170. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução.

Nesta esteira, usando como exemplo as ilustrações que Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior (45). usa em seu texto para a aceitação da apelação por instrumento, quais sejam:

Veja-se, a situação da decisão que: a) rejeita liminarmente a reconvenção, ou a resolve, por qualquer razão, antes de decidir o pedido do autor, não observando assim a regra do artigo 318 do CPC; ou, b) resolve a ação declaratória incidental (art. 325 do CPC); ou, c) é proferida no saneamento do processo (ou mesmo liminarmente) extinguindo o feito em relação a um dos litisconsortes, seja porque reconhece a ilegitimidade de parte de um dos co-autores (litisconsórcio ativo) ou a ilegitimidade de um dos co-reús (litisconsórcio passivo), hipóteses em que, em resumo, a lide estará finda para uns e continuará com relação a outros.

Percebe-se que para todas estas hipóteses, as considerações retro realizadas encontram respostas contrárias às conclusões dos defensores da apelação por instrumento, notadamente tendo em vista o conceito de sentença adotado – que prega por conteúdo e finalidade – que é do magistério de Paulo Henrique dos Santos Lucon (46). O que se deve ter em mente, pois, para se contra-argumentar os adeptos da apelação por instrumento, é que se está tratando de dois procedimentos diferentes, um procedimento principal e outro incidente (este inexoravelmente dependente do primeiro – não que este deva ser interposto sempre em dependência, mas a escolha fora por esta ligação) e, ainda, tendo em vista uma inteligibilidade sistemática do CPC – isto no que tange ao momento em que a sentença é (e sempre foi) pronunciada, não se excluindo, assim, o critério finalístico de sua definição – tem-se que não se pode falar em apelação por instrumento.

Coadunando-se com o exposto, na corrente que não aceita a interposição de uma apelação por instrumento, tem-se, conforme já se anotou, a definição de sentença no novo Código de Processo Civil, vide art, 170, §1º, e também a ampla jurisprudência (47).

A decisão dos responsáveis pela elaboração do novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010 e PLC 8.046/2010) de re-conceituar a sentença – pelo menos até o presente momento com a redação dada ao dispositivo inserto no art. 170, §1º – parece que irá findar com esta discussão instaurada a respeito da apelação por instrumento, tornando inócuas quaisquer ponderações a respeito, o que inclusive se observa com a redação dada ao art. 948 do diploma em votação, que lista os recursos cabíveis no novo diploma processual (48).

5 – Considerações Finais

A exposição realizada nestas páginas não deixa dúvidas quanto à posição que se adota em relação ao cabimento da apelação por instrumento no Ordenamento Pátrio.

As várias justificativas apresentadas ao longo do trabalho denotam que a utilização de remédio não legalmente previsto, e sequer regulado, impede de forma cabal a interposição de meio de impugnação à decisão judicial sem sua procedimentalização prevista.

A própria definição de sentença, tendo em vista uma análise lógico-sistemática do Código de Processo Civil, aliada a um interpretação histórica do diploma, que remonta à finalidade da sentença na estrutura processual, também informam que a leitura do conceito de sentença sob a dicção literal do art. 162, §1º, do CPC, não prospera, o que, via de conseqüência, descaracteriza o apelo por instrumento como o recurso cabível contra decisões proferidas no curso do procedimento principal.

Ainda, a jurisprudência dominante, e uníssona, dos tribunais superiores coloca um ponto final na discussão sobre o cabimento do apelo por instrumento no ordenamento pátrio, ainda que se visualizem decisões contrárias em tribunais regionais. E ao que se concebe com a elaboração do novo Código de Processo Civil, tramitando atualmente na Câmara dos Deputados, PLC 8.046/2010, informam que estas decisões dos tribunais regionais tendem a desaparecer, tendo em vista a força normativa que os julgamentos dos tribunais superiores exercerão sob aqueles hierarquicamente inferiores, uma vez que se atribui eficácia aos precedentes.

Por fim, a dicção de sentença do novo Código de Processo Civil, atualmente presente no art. 170, 1º, do CPC, se alia a todas as considerações realizadas, o que, inclusive, resta corroborada com a também nova definição de decisão interlocutória (49), conceituada por exclusão pelo legislador, no qual se reafirma que é plenamente possível a existência de decisões interlocutórias com o conteúdo de um dos incisos dos artigos 267 e 269 (que pelo novo Código de Processo Civil se encontram previstas nos arts. 472 e 474), sendo certo que a sua diferenciação para a sentença, nos termos da previsão legal, se dá justamente no momento em que a decisão foi proferida.

Conclusão, pois, não há outra, que não a impossibilidade de aceitação do apelo por instrumento no atual Ordenamento Pátrio, o que, conforme já salientado, restou até então ratificado pelo legislador no novo Código de Processo Civil, PLC 8.046/2010, notadamente em seu art. 948, que aponta quais os recursos cabíveis na sistemática processual nacional, não havendo previsão do referido meio de impugnação no rol taxativo do dispositivo.

BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, Haroldo Serrano de. Uma releitura da sentença e o “apelo por instrumento”. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/8643/uma-releitura-da-sentenca-e-o-apelo-por-instrumento. Acesso em: 4 fev. 2011.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A nova definição de sentença, in Temas de Direito Processual, Rio de Janeiro: Saraiva, nona série, 2007.

__________. Dois Cientistas Políticos, Três Economistas e a Justiça Brasileira, in “Temas de Direito Processual, Rio de Janeiro: Saraiva, nona série, 2007.

BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm >. Acesso em: 2 fev. 2011.

__________. Lei 11.232, de 25 de dezembro de 2005. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art1>. Acesso em: 2 fev. 2011.

__________. Câmara dos Deputados. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em: 5 fev. 2011.

__________. Senado Federal. Disponível em www.senado.gov.br. Acesso em: 5 fev. 2011.

__________. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 4 fev. 2011.

__________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 4 fev. 2011.

CÂMARA, Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil, 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, vol. 1, 2008

CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elementos de Teoria Geral do Processo, 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Salvador: JusPodivm, vol. 1, 2010

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Jus Podivm, 2007, vol. 2.

DIDIER JR., Fredie., CUNHA. Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, Salvador: JusPodivm, vol. 3, 2006,

JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LAZARI, Rafael Jose Nadim; SOUZA, Gelson Amaro de. Breves Apontamentos Sobre a “Apelação por Instrumento”: Valoração e Viabilidade. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Breves%20Apontamentos%20sobre%20a%20Apela%C3%A7%C3%A3o%20por%20Instrumento%20-%20Rafael%20Jos%C3%A9%20Nadim%20de%20LAZARI%20e%20Gelson%20Amaro%20de%20SOUZA.pdf. Acesso em: 02 fev. 2011

LUCCA, Rodrigo Ramina. Antecipação da Tutela da Parcela Incontroversa do Mérito e o Conceito de Sentença. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Rodrigo%20Ramina%20de%20Lucca.pdf. Acesso em: 5 fev. de 2011

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentença e liquidação no CPC: Lei nº 11.232/2005. Material da 6ª aula da disciplina Cumprimento das Decisões e Processo de Execução, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009.

OLIVEIRA, Guilherme Pires de. Novo Conceito de Sentença, de Processo, ão Paulo: RT,a33, n. 164, out/2008. p. 296-308.

PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cezar, Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública – uma nova sistematização da teoria geral do processo, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 8.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2011.

TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo, São Paulo: Saraiva, 1993

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado, 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme Costa. Reflexos recursais a partir da nova conceituação de sentença trazida no artigo 162, parágrafo 1º. do CPC. Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090218160323200&mode=print. Acesso em: 2 fev. 2011

__________. O novo conceito de sentença e os reflexos na escolha dos meios de impugnação cabíveis frente aos pronunciamentos judiciais: aplicação ao princípio da fungibilidade. Material da 3ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Teoria geral dos recursos. Revista de Processo, ão Paulo: RT,a33, n. 164, out/2008. p. 333-341.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O Conceito de Sentença no CPC Reformado. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de Impugnação ao Julgado Civil – estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 525/539)

__________. O agravo e o conceito de sentença. de Processo, ão Paulo: RT,a32, n. 144, fev/2007. p. 243-256.

NOTAS

1. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Dois Cientistas Políticos, Três Economistas e a Justiça Brasileira, in Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, nona série, 2007. p. 409, nota 10, quando utilizando-se da linguagem de Russel Hardin, “Liberalism, Constitucionalism, and Democracy”, já assinalava para a carência argumentativa de se usar de fundamento empírico sem base empírica.

2. A terminologia empregada não tem a intenção de fazer alusão às técnicas processuais adequadas que tem o “credor” para exigir o cumprimento da decisão judicial, mas tão somente informar que a parte vencedora da demanda possui meios de impor o cumprimento da obrigação.

3. JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 373, assim afirmando: “A modificação trazida L 11232/05 não alterou o sistema do CPC no que tange aos pronunciamentos do juiz e sua recorribilidade. Atendeu-se a reclamos de parte da doutrina, que propugnava definição de sentença e decisão interlocutória pelo conteúdo do pronunciamento do juiz (...), mas no que toca ao sistema recursal deve-se manter o mesmo regime jurídico anterior.

4. A utilização da expressão tem como intenção parafrasear as palavras de alguns doutrinadores, citando como expoente desta linha: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O Conceito de Sentença no CPC Reformado. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de Impugnação ao Julgado Civil – estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 525/539, que enxergavam no antigo conceito de sentença uma “petição de princípio”; assim, por esta visão, seria óbvio definir sentença como o ato pelo qual o juiz punha fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição, razão pela qual seria única e exclusivamente pelo conteúdo da sentença é que se poderia efetivamente identificar o seu conceito. Se assim fosse, se esta premissa lógica fosse inconteste – qual seja, ser a sentença um ato final –, não se estaria escrevendo estas linhas, nem tampouco se encontraria outros trabalhos com o mesmo intuito, muitos deles divergentes, inclusive no que tange a ilustre doutrinadora que defende a concepção aventada.

5. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 2 fev. 2011.

6. BRASIL. Lei 11.232, de 25 de dezembro de 2005. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art1>. Acesso em: 2 fev. 2011.

7. LAZARI, Rafael Jose Nadim; SOUZA, Gelson Amaro de. Breves Apontamentos Sobre a “Apelação por Instrumento”: Valoração e Viabilidade. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Breves%20Apontamentos%20sobre%20a%20Apela%C3%A7%C3%A3o%20por%20Instrumento%20-%20Rafael%20Jos%C3%A9%20Nadim%20de%20LAZARI%20e%20Gelson%20Amaro%20de%20SOUZA.pdf. Acesso em: 02 fev. 2011. Os autores fundamentam sua colocação após exposição no corpo do texto da idéia de Carlos Augusto de Assis, merecendo destaque o excerto que se segue do referido autor: “Tendo em vista essa mudança de rumos em matéria de execução, o legislador entendeu que a definição do art. 162, §1º, que previa a sentença como fonte de extinção do processo não era mais adequada. A sentença condenatória não mais iria extinguir o processo, pois o cumprimento de seu comando (efetivação) passaria a se dar no mesmo processo. A intenção do legislador no sentido acima exposto se revela claramente na exposição de motivos, quando fala que “a alteração sistemática impõe a alteração dos arts. 162, 269 e 463, uma vez que a sentença não mais põe fim ao processo”. Como se vê, não houve qualquer intenção de provocar mudanças no sistema recursal brasileiro. Procurou-se, apenas, sanar uma imperfeição técnica provocada pela nova sistemática de cumprimento de sentenças. Esse dado, por si só, é relevante e nos faria inclinar no sentido de que a sentença, para o CPC, continua sendo caracterizada pelo fato de ter a aptidão de pôr fim ao procedimento em primeiro grau (só que no tocante à fase de conhecimento).”

8. JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 373.

9. No que se refere ao fato das decisões interlocutórias poderem ter conteúdo das previsões dos arts. 267 e 269, do CPC, assim sustenta: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado, 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 133: “A distinção entre sentença e decisão interlocutória (e consequentemente entre os casos de apelação e agravo) não leva em conta a matéria decidida, mas apenas o efeito do ato judicial de impedir, ou não, o prosseguimento do processo. Assim, tanto pode haver matéria de mérito na sentença como na decisão interlocutória, bem como podem ambas versar apenas sobre questões preliminares.”.

10. Mister salientar que apesar das diversas alterações sofridas pelo dispositivo, a sua essência não restou alterado, ou seja, das decisões interlocutórias, que podem ter como conteúdo não somente matérias tratadas nos arts. 267 e 269 do CPC são passíveis de irresignação por meio de agravo retido ou de instrumento, conforme o caso.

11. JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 375.

12. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentença e liquidação no CPC: Lei nº 11.232/2005. Material da 6ª aula da disciplina Cumprimento das Decisões e Processo de Execução, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG.

13. A este respeito, ver LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentença e liquidação no CPC: Lei nº 11.232/2005. Material da 6ª aula da disciplina Cumprimento das Decisões e Processo de Execução, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG, que assim disserta: “Procedimento principal porque existem procedimentos que (I) têm por fim decidir incidentes, (II) encerram-se com uma decisão interlocutória, (III) agravável, portanto e (IV) suscetível de fazer coisa julgada material. É o caso da decisão que põe fim à fase liqüidativa e à impugnação ao cumprimento de sentença quando a decisão que a pôr termo não extinguir o processo, procedimentos incidentais e ulteriores à prolação da sentença”.

14. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elementos de Teoria Geral do Processo, 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.251.

15. Merece destaque para o fato que desde antes do novo conceito de sentença trazido pela lei 11.232/05 já se encontrava defensores para a questão de que a sentença não tinha o condão de por fim ao processo, mesmo porque, os fundamentos de fato e de direito poderiam vir a ser rediscutidos na instância superior, com a interposição do recurso de apelação. Neste contexto, e a título meramente ilustrativo, TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo, São Paulo: Saraiva, 1993. p. 140, que assim afirma: “Sentença. É o ato pelo qual o juiz: a) decreta a extinção do processo (decidindo ou não o mérito da causa – CPC, art. 162, §1º) ou, de maneira talvez mais exata, o ato que ‘encerra o procedimento em primeiro grau’ (Adroaldo Furtado Fabrício, in Oliveira e Outros, Saneamento, cit., p.17); (...)”. Ainda, o brilhante magistério de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A nova definição de sentença, in Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, nona série, 2007. p. 168, dispôs: “Ressalve-se que, a rigor, não era nesse momento que o processo realmente terminava: ele continuava a fluir enquanto subsistisse a possibilidade de recorrer e – é claro – durante a pendência do recurso. Em termos mais exatos, o que cabia dizer é que a extinção do processo de conhecimento se dava com o trânsito em julgado da sentença. Isso, porém, não chegava a perturbar a compreensão do parágrafo em foco”.

16. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 7.ed. Salvador: JusPodivm, vol. 1, 2010. p. 548. No mesmo sentido, CÂMARA, Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil, 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, vol. 1, 2008. p. 410, que assim afirma: “’E preciso, porém, que se compreenda que essas alterações legislativas foram feitas apenas para que se adaptasse o texto do CPC (especialmente do seu Livro I) ao novo modelo teórico adotado para a execução de sentença, em que esta não é mais tratada como processo autônomo, mas como continuação do mesmo processo em que a sentença tenha sido proferida.”

17. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentença e liquidação no CPC: Lei nº 11.232/2005. Material da 6ª aula da disciplina Cumprimento das Decisões e Processo de Execução, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG, assim dispondo: “Apenas para demonstrar que a problemática em relação à utilização do termo “sentença” não é nova e ainda persistirá, no Código de Processo Civil, há freqüentemente utilização da expressão “sentença” em sentido amplo, para significar decisão definitiva (ou não), transitada em julgado (ou não), proferida em qualquer grau de jurisdição. Isso ocorre em relação à ação rescisória (arts. 485, caput e incs. VII e VIII, 487, inc. III, alínea ‘b’, 489; 494 e 497); aos recursos (art. 503); à execução (arts. 475-A, caput, 475-B, 475-C, inc. I, 475-G, 475-I, caput, §§ 1º e 2º, 475-L, inc. VI, § 2º, 475-N, incs. I, II, III, IV e VI, 475-O, § 1º, 475-P, 614, 624, 627, § 2º, 641; 732, 733, 735, 741, inc.VI, e 744); às cautelares (arts. 811, inc. I, e 817); aos procedimentos especiais (918, 945, 958, 1030 e 1060, inc. II).”

18. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007. p. 404 : “É preciso interpretar as normas dos arts. 162, §1º, e 269, caput, de acordo com a finalidade da própria lei que as previu e sem perder de vista a racionalidade do sistema recursal, que sempre foi admitido como coerente e lógico pela doutrina e pela prática forense”; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Jus Podivm, vol. 2, 2007. p. 221: “Em que pese a alteração legislativa, é preciso continuar compreendendo a sentença como o ato que, analisando ou não o mérito da demanda, encerra uma das etapas (cognitiva ou executiva) do procedimento em primeira instância”; e ainda CÂMARA, Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil, 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, vol. 1, 2008. p. 411: “Estou convencido de que, apesar das novas redações dos dispositivos legais, a sentença continua a ser, no Direito Processual Civil brasileiro, um ato final. Aceita a idéia de que existem três módulos processuais distintos (o de conhecimento, o de execução e o cautelar), deve-se considerar sentença o ato do juiz que, resolvendo ou não o mérito da causa, tenha sido capaz de pôr termo a um módulo processual (no primeiro grau de jurisdição). Em outros termos, isto significa dizer que o conceito de sentença, afinal de contas, não se alterou, embora a Lei 11.232/05 tenha modificado o texto legal como fez”.

19. Chega-se a se discutir ainda sobre uma interpretação gramatical do conceito a fim de justificar a tese de que a sentença se define não só por conteúdo, isto tendo em vista a definição do verbo “implicar” no vernáculo; todavia, duvidoso e questionável as ponderações, uma vez que a própria definição do verbete não se adéqua à intenção que se tem de relacioná-lo com todas as situações previstas nos art. 267 e 269 do CPC. Com a palavra BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A nova definição de sentença, in Temas de Direito Processual, Rio de Janeiro: Saraiva, nona séria, 2007. p. 173/174: “O verbo ‘implicar’ é polissêmico: pode ter vários significados. (...) Nenhuma das duas, todavia, permite a conclusão positiva sobre o teor emendado no art. 162, §1º. A sentença ‘não dá a entender’, não ‘pressupõe’, nem ‘traz como consequencia’ ou ‘importa’ as hipóteses arroladas nos arts. 267 e 269. Tome-se por exemplo o inciso I do art. 267, consoante o qual o processo se extingue sem resolução do mérito ‘quando o juiz indeferir a petição inicial’. Não se afigura adequado dizer que a sentença, aí, ‘pressupõe’ o indeferimento da inicial, ou o ‘traz como consequencia’. Nem uma coisa nem outra: a sentença indefere, ela própria, a inicial: não se coloca depois nem antes do indeferimento, mas coincide com ele, temporal e logicamente, Não há supor que a sentença ‘dê a entender’ o indeferimento da inicial, nem que ela o ‘importe’. O que na verdade se pode predicar da sentença é que e;a se identifica com o indeferimento. O indeferimento está na sentença, ou melhor ainda, é a sentença, olhada em seu conteúdo”.

20. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O Conceito de Sentença no CPC Reformado. In: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado (coord.). Meios de Impugnação ao Julgado Civil – estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira, 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 525/539: “Pergunta-se: qual é o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição? Responde-se: a sentença. Por outro lado, ao se perguntar o que é uma sentença, tem que responder-se que é o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição. E assim subsequentemente, sem que se esclareça, afinal, o que é uma sentença. Trata-se, apesar da letra da lei (art. 162, parágrafo 1º, do CPC) de uma petição de princípio.

21. A título meramente exemplificativo, WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme Costa. Reflexos recursais a partir da nova conceituação de sentença trazida no artigo 162, parágrafo 1º. do CPC. Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090218160323200&mode=print. Acesso em: 2 fev. 2011; e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentença. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 32, n. 144, fev/2007. p. 243-256.

22. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A nova definição de sentença, in Temas de Direito Processual, Rio de Janeiro: Saraiva, nona séria, 2007. p. 177.

23. Neste aspecto não se pode deixar de mencionar que há sentenças contra as quais não se atacam via apelação, nos casos mais conhecidos e citados, o que não implica a inexistência de outros, tem-se a sentença dos Juizados Especiais Cíveis, Lei 9.099/95 e Lei 10.259/02, que é atacada via recurso inominado – arts. 41 e 5º,respectivamente; e ainda há a sentença da Lei 6.830, nas execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) ORTN (obrigações reaustáveis do tesouro nacional), contra a qual cabe embargos infringentes de alçada – art. 34.

24. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 4 fev. 2011.

25. Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 4 fev. 2011.

26. SOUZA, Bernardo Pimental. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 8.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2011. p. 68. Na obra citada, o autor assim afirma: “O princípio da singularidade, também denominado princípio da unicidade e da unirrecorribilidade, (...)”.

27. Exceção à unirrecorribilidade tem-se no caso da a obrigatoriedade de interposição simultânea do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, quando a decisão atacada contiver em suas razões dois fundamentos distintos, um embasado em norma federal e outro em norma constitucional, ambos autônomos e suficientes a manter o comando judicial; assim como no caso de interposição não simultânea do recurso dos embargos de declaração, que por sua natureza, cabe contra todo e qualquer provimento judicial (de natureza decisória?).

28. Neste sentido, BRASIL. STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO SIMULTÂNEA À INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. 1."Em virtude do princípio da unirrecorribilidade, também conhecido como da singularidade ou da unicidade do recurso, não se admite a interposição simultânea de agravo regimental e de embargos de declaração pela mesma parte e em face do mesmo decisório, caso em que se imporá o reconhecimento da preclusão consumativa em relação ao recurso posteriormente interposto. EDcl no CC 92.044/RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, SEGUNDA SEÇÃO, JULGADO EM 25/03/2009, DJE 06/04/2009)”. 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. EDcl no REsp 924508 / RS; T3 - Terceira Turma, dje 09/12/2010. Ministro relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Brasília, DF. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 04 fev. 2011. Ainda no mesmo sentido: BRASIL. STJ. PROCESSUAL CIVIL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AVIADOS CONTRA A MESMA DECISÃO. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA. PRECLUSÃO. UNIRRECORRIBILIDADE. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em homenagem ao princípio da unirrecorribilidade recursal, é defesa a interposição simultânea de dois embargos de declaração contra o mesmo ato judicial. 2. Suspende-se o processo, com base no art. 265, IV, "a", do CPC, nas situações de prejudicialidade externa. Medida não aplicada à hipótese pelo fato de que os recursos apontados já foram julgados. 3. Embargos declaratórios acolhidos sem efeitos infringentes. EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1156920 / SP, T4 - Quarta Turma, dje 02/12/2010. Ministro Relator João Otávio de Noronha, Brasília, DF. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 04 fev. 2011.

29. A divergência fica por conta de algumas vozes doutrinárias que enxergam outras exceções ao princípio da unirrecorribilidade, ou seja, quando se pode atacar a decisão por mais de uma via recursal simultaneamente.

30. Não há que se confundira competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal, conforme previsão do art. 24, XI, da CRFB/88, no que tange à criação dos recursos, uma vez que o dispositivo constitucional faz menção a procedimentos em matéria processual, sendo certo que recursos é matéria processual. Neste sentido ver, DIDIER JR., Fredie., Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais, Salvador: JusPodivm, vol. 3, 2006, p. 38/39.

31. Neste sentido, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Teoria geral dos recursos. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 33, n. 164, out/2008. p. 337.

32. Neste sentido, ANDRADE, Haroldo Serrano de. Uma releitura da sentença e o “apelo por instrumento”. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/8643/uma-releitura-da-sentenca-e-o-apelo-por-instrumento. Acesso em: 4 fev. 2011: “O princípio da taxatividade vai além da mera tipicidade recursal, a ponto exigir, sim, a efetiva e integral disciplina recursal por lei, com todos os seus pressupostos de admissibilidade, o seu rito e os efeitos de seu julgamento de mérito.

33. Neste sentido, OLIVEIRA, Guilherme Pires de. Novo Conceito de Sentença, Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 33, n. 164, out/2008. p. 296-308: “Por todo o exposto ao longo do presente trabalho, é possível concluir que nossa jurisprudência, muito embora acerte em reputar cabível o agravo de instrumento contra as decisões que, a despeito de constarem dos arts. 267 ou 269 do CPC, não põem fim ao processo ou uma de suas fases, em geral, não tem acompanhado os desenvolvimento doutrinários acerca dos parâmetros de aplicação do princípio da fungibilidade, nos casos em que a parte opta por interpor recurso de apelação”. E ainda: WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. O novo conceito de sentença e os reflexos na escolha dos meios de impugnação cabíveis frente aos pronunciamentos judiciais: aplicação ao princípio da fungibilidade. Material da 3ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera-Uniderp|Rede LFG: “O objetivo do presente estudo, aliás, é justamente sustentar a aplicabilidade do Princípio da Fungibilidade como alternativa frente às dificuldades de interpretação que surgirão no cotidiano quanto ao enquadramento de determinado ato como sentença ou decisão interlocutória, em especial em razão da idéia de que sentença é todo e qualquer ato que implique em uma das hipóteses do artigo 267 ou 269 do CPC.” E no que tange a aplicabilidade do princípio da fungibilidade pela doutrina, ressalta-se o entendimento de WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentença. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 32, n. 144, fev/2007. p. 243-256.: “Na verdade, a razão de ser deste princípio é a de que a parte não pode ser prejudicada porque há dúvidas, manifestadas na doutrina e/ou na jurisprudência a respeito de qual seja o caminho adequado, para se conseguir alguma coisa dentro do processo, uma vez em curso um processo, ou através de um processo sem que haja ainda nenhum processo incoado. [...] Quando se usa a expressão dúvida objetiva, quer-se referir à situação de haver pluralidade de opiniões, de haver uma certa hesitação, de não haver unanimidade, quer no plano da doutrina,quer no plano da jurisprudência, quanto a qual seja o caminho correto para se obter alguma coisa dentro do processo.”.

34. De acordo com DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. Salvador: JusPodivm, vol. 3, 2006. p. 37: “Atualmente, trazem os doutrinadores os seguintes pressupostos para a aplicação do princípio da fungibilidade: a) ‘dúvida objetiva’(...); b) ‘inexistência de erro grosseiro’ (...); c) ‘observância do prazo’(...). Ressalte-se ainda que o autor, comparando os requisitos de letras ‘a’ e ‘b’, opinião com a qual se concorda, em nota de n. 62, assim aponta: “Na verdade, inexistência de erro grosseiro e a existência de ‘dúvida objetiva’ são as duas faces de uma mesma moeda. Poder-se-ia dizer, em resumo, que o requisito para a aplicação da fungibilidade seria um só: a existência de ‘dúvida objetiva’, pois havendo tal dúvida não há erro grosseiro; não havendo a dúvida, haverá erro grosseiro”. Em sentido semelhante: OLIVEIRA, Guilherme Pires de. Novo Conceito de Sentença. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 33, n. 164, out/2008. p. 296-308.

35. Neste sentido, MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 5.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 500: “A eventual interposição do recurso de agravo (porque entendia a parte que se encontrava diante de decisão interlocutória), quando a hipótese reclamava o aforamento do recurso de apelação, impede o seguimento da irresignação em vista da ocorrência do denominado erro grosseiro, (...).”. Ainda, LAZARI, Rafael Jose Nadim; SOUZA, Gelson Amaro de. Breves Apontamentos Sobre a “Apelação por Instrumento”: Valoração e Viabilidade. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Breves%20Apontamentos%20sobre%20a%20Apela%C3%A7%C3%A3o%20por%20Instrumento%20-%20Rafael%20Jos%C3%A9%20Nadim%20de%20LAZARI%20e%20Gelson%20Amaro%20de%20SOUZA.pdf. Acesso em: 2 fev. 2011. “Nesta linha de raciocínio, é descabido o clamor pela aplicação do Princípio da Fungibilidade, frente à dúvida objetiva. Primeiro, por se tratar a “apelação por instrumento” de erro grosseiro (chego a imaginar o recorrente que se esqueceu de agravar por instrumento até o décimo dia – art. 522, CPC - “apelando por instrumento” no décimo quinto. Chamo a atenção, pois, que o presente recurso pode sair da abstração doutrinária para adentrar o campo da chicana jurídica). Segundo, por não haver dúvida objetiva, afinal, este recurso nada mais é que argumento construído em prol da subsistência de um critério, qual seja o conteudístico. Então, que não aleguem os defensores desta ideia uma indagação por eles próprios criada para gerar confusão processual e, com isso, defender a dúvida objetiva (chego a imaginar o “próximo passo” desta parcela doutrinária, qual seja, a de que, se de sentença cabe apelação e se de decisão interlocutória cabe agravo, retido ou por instrumento, logo o ato decisório que autoriza “apelação por instrumento” não é nem sentença nem decisão interlocutória, mas “sentença interlocutória”)”.

36. Os casos mais notórios são do Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul, neste sentido, OLIVEIRA, Guilherme Pires de. Novo Conceito de Sentença. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 33, n. 164, out/2008. p. 296-308.

37. Neste sentido, LAZARI, Rafael Jose Nadim; SOUZA, Gelson Amaro de. Breves Apontamentos Sobre a “Apelação por Instrumento”: Valoração e Viabilidade. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Breves%20Apontamentos%20sobre%20a%20Apela%C3%A7%C3%A3o%20por%20Instrumento%20-%20Rafael%20Jos%C3%A9%20Nadim%20de%20LAZARI%20e%20Gelson%20Amaro%20de%20SOUZA.pdf. Acesso em: 2 de fev. 2011, que ao relatarem sobre o tema, e os adeptos da apelação por instrumento, citam Bruno Silveira de Oliveira e Jorge de Oliveira Vargas, que assim ponderam em suas obras, respectivamente: “Também as de Bruno Silveira de Oliveira (2007, p. 134): Como, então, permitir a subida do recurso em a paralisação do procedimento a quo? A resposta intuitiva, ao que nos parece, é a formação de um instrumento. Não se venha objetar, quanto ao ponto, que não há previsão legal para isso. Decerto não há (admitamos), mas, até aí, também não existe um artigo de lei – um sequer – que obrigue a subida da apelação nos próprios autos do processo. Assim é feito por sempre haver sido feito assim, em obediência ao poder silencioso da tradição. De direito posto.” e “Por fim, a opinião de Jorge de Oliveira Vargas (2007, p. 117): Existe ainda o argumento de que a subida da apelação, por traslado, caracterizaria um novo tipo de recurso, qual seja, o de apelação por instrumento, o que iria ferir o princípio da tipicidade dos recursos. Este argumento, também, ainda que pudesse ser tido como válido, não poderia prevalecer sobre os princípios da correspondência, da isonomia e do devido processo legal procedimental; além do que, não se trata de um novo recurso, mas do mesmo, qual seja, o de apelação, assim como o recurso em sentido estrito, referido, quando sobe por traslado, não muda de nome, continua a ser recurso em sentido estrito; ou seja, a “apelação por instrumento” além de não ferir o princípio da tipicidade, ainda faria observar os da correspondência, da isonomia e do devido processo legal.”

38. Brasília. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei de iniciativa da Câmara dos Deputados de nº 30/2005. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em: 5 fev. 2011.

39. A situação que pretende retirar o efeito suspensivo como regra da apelação, a fim de conferir maior efetividade às decisões judiciais também foi acompanhada pelo texto do novo código de processo civil, aprovado pelo Senado, PL 166/2010 e, em atual votação na Câmara, PLC 8.046/2010, o que se observa do art. 949, caput e §2º, que assim discorre: “Art. 949. Os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão. (...)§ 2º O pedido de efeito suspensivo do recurso será dirigido ao tribunal, em petição autônoma, que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator”. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em: 5 fev. 2011. Interessante anotar pela leitura do dispositivo, é que a regra da não concessão do efeito suspensivo vale para os recursos em geral.

40. Neste sentido, LAZARI, Rafael Jose Nadim; SOUZA, Gelson Amaro de. Breves Apontamentos Sobre a “Apelação por Instrumento”: Valoração e Viabilidade. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Breves%20Apontamentos%20sobre%20a%20Apela%C3%A7%C3%A3o%20por%20Instrumento%20-%20Rafael%20Jos%C3%A9%20Nadim%20de%20LAZARI%20e%20Gelson%20Amaro%20de%20SOUZA.pdf. Acesso em: 2 fev. 2011, que reproduzindo as idéias de Fábio Milman, assim descrevem no texto: “Interessante frisar, ainda, que Fabio Milman (2007, p. 172) chega a traçar diretrizes em prol da procedimentalização da suposta nova modalidade de apelo. Algo semelhante ao utilizado no agravo por instrumento. Vejamos: Na redação atual do art. 514: “Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá: I – os nomes e a qualificação das partes; II – os fundamentos de fato e de direito; III – o pedido de nova decisão.” Este pequeno estudo sugere o acréscimo de três parágrafos ao art. 514, como segue: “§ 1.º. Na hipótese de sentença parcial, o apelante dirigirá a petição diretamente ao tribunal competente, atendendo aos requisitos do caput deste artigo, também informando o nome e endereço completo dos advogados constantes do processo e, no prazo de 3 (três) dias fará juntar, na origem, cópia das razões da apelação, do comprovante de sua interposição e relação das peças que a instruíram, sob pena de não conhecimento. § 2.º. A apelação a que se refere o parágrafo anterior será obrigatoriamente instruída com cópias da petição inicial, da resposta, da sentença parcial, da certidão de intimação das partes, de eventuais embargos de declaração, sua decisão e certidão da respectiva intimação, do comprovante do preparo, se exigido, e de todas e quaisquer peças que o recorrente reputar úteis à compreensão e julgamento. §3.º. Deficiente a formação do instrumento, porque faltantes as peças obrigatórias ou ausentes aquelas que possibilitem a formação da compreensão acerca da controvérsia para efeito de julgamento, a apelação será de imediato não conhecida (art. 557, caput).” Complementa o autor (2007, p. 172-173): Na mesma linha, necessário modificar, mediante acréscimo, o que consta no art. 518 do CPC: “Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder. § 1.º. O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. § 2.º. Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em 5 (cinco) dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.” A proposta aqui é de alteração nos parágrafos ao art. 518 do CPC que passariam a ter o conteúdo abaixo apresentado: “§ 1.º. Tratando-se da apelação ofertada contra sentença parcial (§ 1.º sugerido anteriormente ao art. 514), o relator, se não for hipótese de incidência do art. 557, declarará os efeitos em que a recebe e, na seqüência, determinará a intimação do apelado, por meio de seus procuradores, para responder e, querendo, juntar cópias de peças dos autos que entender necessárias à formação do órgão julgador recursal. § 2.º. O juiz ou relator não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal; § 3.º. Apresentada a resposta, é facultado ao juiz ou relator, em 5 (cinco) dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso”.

41. Neste sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentença. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 32, n. 144, fev/2007. p. 243-256. “Porque essa é a solução que realmente preserva o Princípio da Isonomia, o Princípio da Isonomia no sentido amplíssimo, quer dizer, a parte não pode ter uma solução diferente com relação ao pedido que foi decidido precocemente e ao pedido que vai ser decidido depois. Porque se houver um agravo de instrumento com efeito suspensivo, a parte vai ficar privada de revisão, vai ficar privada de fazer sustentação oral, o recurso não é o mesmo”.

42. Neste sentido, como diversos outros, PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cezar, Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública – uma nova sistematização da teoria geral do processo, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 14 e ss; e ainda PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Código de Processo Civil: breves considerações acerca dos artigos 1º a 11 do PLS 166/10. Disponível em http://www.redp.com.br/edicao_06.htm, ano 4, vol. 6 (jul/dez 2010). Acesso em: 6 fev. 2011, assim expondo: “Do primitivo conceito de igualdade formal e negativa (ou seja, de que a lei não deve estabelecer diferenças entre os indivíduos), clama-se, hoje, pela igualdade material, isto é, por uma Justiça que assegure tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais (na medida de suas diferenças), de forma a restabelecer o equilíbrio entre as partes, conforme a máxima aristotélica, e possibilitar a sua livre e efetiva participação no processo.”

43. Neste sentido, LUCCA, Rodrigo Ramina. Antecipação da Tutela da Parcela Incontroversa do Mérito e o Conceito de Sentença. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Rodrigo%20Ramina%20de%20Lucca.pdf. Acesso em: 5 fev. de 2011, senão vejamos: “Para que se aceite um novo conceito de sentença é necessário que haja uma reforma estrutural do CPC, adequando o sistema recursal aos novos tipos de decisão, bem como modificando o conceito de decisão interlocutória”.

44. Em termos práticos, com algumas alterações de conteúdo e também terminológicas, o art. 472 do Novo Código de Processo Civil, se equivaleria ao art. 267, do atual CPC, e o art. 474, daquele diploma, se equivaleria ao art. 269, do atual diploma processual. Texto integral disponível em www.camara.gov.br, último acesso em 06 de fevereiro de 2011.

45. WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa. O novo conceito de sentença e os reflexos na escolha dos meios de impugnação cabíveis frente aos pronunciamentos judiciais: aplicação ao princípio da fungibilidade. Material da 3ª aula da disciplina Recursos e Meios de Impugnação, ministrada no curso de pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – IBDP e Anhanguera-Uniderp|Rede LFG.

46. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentença e liquidação no CPC: Lei nº 11.232/2005. Material da 6ª aula da disciplina Cumprimento das Decisões e Processo de Execução, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Processual Civil – UNIDERP/IBDP/REDE LFG, notadamente ao afirmar: “Partindo-se de uma interpretação lógico-sistemática do Código de Processo Civil, com as alterações advindas da Lei n. 11.232/05, a sentença é o ato que põe fim ao procedimento principal em primeiro grau de jurisdição, decidindo ou não o mérito da causa. Procedimento principal porque existem procedimentos que (I) têm por fim decidir incidentes, (II) encerram-se com uma decisão interlocutória, (III) agravável, portanto e (IV) suscetível de fazer coisa julgada material.”

47. Neste sentido: BRASIL. STJ: REsp 661.959/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, segunda turma, j. 20/04/2006, DJ 06/06/2006 – (...) A decisão que homologa transação e extingue parcialmente a execução, determinando seu prosseguimento com relação aos litisconsortes que não transigiram, possui natureza interlocutória, motivo pelo qual o recurso contra ela cabível é o agravo de instrumento, e não a apelação (...) ; REsp 829.992/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, quinta turma, j. 13/12/2007, DJ 07/02/2008) – (...) Ato do juiz que não extingue simultaneamente o procedimento e a relação processual é decisão interlocutória e deve ser impugnada via agravo (...); e também REsp 645.388/MS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 15/03/2007, DJ 02/04/2007) – (...) Ainda que observadas as alterações produzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.232/2005, máxime a redação dada ao §1º do artigo 162, percebe-se que o legislador manteve a referência às decisões extintivas do processo, com ou sem a resolução do mérito (...); sem a exclusão de outras.

48. Na disposição do novo diploma: Art. 948. São cabíveis os seguintes recursos: I – apelação; II – agravo de instrumento; III – agravo interno; IV – embargos de declaração; V – recurso ordinário; VI – recurso especial; VII – recurso extraordinário; VIII – agravo de admissão; IX – embargos de divergência. § 1º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder os recursos é de quinze dias. § 2º No ato de interposição de recurso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, o recorrente deverá comprovar a ocorrência de feriado local. PLC 8.046/2010. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em: 6 fev. de 2011.

49. Art. 170, §2º: Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadra na descrição do §1º. PLC 8.046/2010. Disponível em www.camara.gov.br. Acesso em: 06 fev. 2011.

Texto confeccionado por
(1)Humberto Santarosa de Oliveira

Atuações e qualificações
(1)Advogado.Pós-graduado em direito processual civil pela Universidade Anhanguera - Uniderp, em parceria com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. Pós-graduando em direito processual pela Universidade Federal de Juiz de Fora - MG.

Bibliografia:

OLIVEIRA, Humberto Santarosa de. O Apelo por Instrumento e sua Possibilidade de Interposição no Ordenamento Pátrio : Considerações à luz do Conceito de Sentença, Princípios Recursais e as Previsões do Novo Código de Processo Civil. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 25 de out. de 2011.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7942/o_apelo_por_instrumento_e_sua_possibilidade_de_interposicao_no_ordenamento_patrio__consideracoes_a_luz_do_conceito_de_sentenca_principios_recursais_e_ >. Acesso em: 18 de mai. de 2012.