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ISSN 2177-028X
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Parecer Jurídico: Doação e Direito de Posse de Imóvel

CONSULTA

J.P. e M.L.S. casaram no dia 15 de Setembro de 1984, pelo regime de comunhão parcial de bens, ficando, assim, de propriedade exclusiva de cada cônjuge os bens trazidos para o casamento, assim como os havidos por herança, doação ou legado testamentário; comunicando-se, no entanto, os adquiridos, a qualquer outro título, na vigência do casamento, consoante preceitua o art. 269 do Código Civil.

Questiona M.L.S. quanto ao direito de posse, bem como quanto ao direito das benfeitorias realizadas no imóvel situado na rua I, nº 9, Bairro de Caxias; imóvel este doado por J.J.S., pai de M.L.S., a ambos, conforme consta documento datado de 14 de Abril de 1994. Cumpre ressaltar que ocorreu a separação judicial do casal J.P. e M.L.S., no dia 29 de Junho de 1989.

PARECER JURÍDICO

Cumpre ressaltar, preliminarmente, que a questão envolve o direito de posse; e não o direito de domínio ou de propriedade.

Assim no nosso Código Civil (onde a posse é uma situação de fato), o art. 485 do Código Civil considera possuidor aquele que tem, de fato, o exercício deste poder, como parte inerente ao domínio ou a propriedade.

É exatamente esse poder de fato que a lei transmite com o poder jurídico do domínio ou da propriedade ao espólio, aos herdeiros ou aos sucessores que têm, obviamente, o direito de exercer a posse, em sua plenitude, e, se for o caso, reivindicando-a pelos meios adequados. Aliás, aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança, transmitem-se, desde logo, aos herdeiros e/ou sucessores (art. 1.572 do Código Civil).

A posse, no caso de transmissão de propriedade, por conseguinte, é alguma coisa mais que se acrescenta ao negócio (de compra e venda), um plus, ensejando, de logo, o resultado econômico que a final seria alcançado.

Mas a posse também pode existir independente do domínio ou da propriedade, como no caso, por exemplo, de mero comodato (empréstimo) ou locação. Assim, se a posse de uma das partes resulta de contrato, uma vez rescindido este, e mantendo, a parte, o imóvel, durante o tempo em que conservá-lo em seu poder, passa a caracterizar o esbulho. (conf. TJGO - EI 514-5 - GO - CCR. - Rel. Dês. Castro Filho - J. 04.09.91) (RJ 172/81).

Portanto, daí se deduz que a posse é um direito protegido pela nossa legislação mas que, diferentemente, do domínio, ou seja, da propriedade, não representa um direito real. Apenas caracteriza, como já se disse, uma situação de fato.

Quanto a questão da transmissão da posse, na hipótese em análise, temos que considerar que, efetivamente, houve uma manifestação de vontade de doação, por parte de J.J.S., para J.P. e M.L.S., do imóvel situado na rua I, nº 9, Bairro de Caxias; e, ademais, foram construídas benfeitorias no referido imóvel por J.P. ou pelo próprio casal.

Na hipótese, M.L.S. e J.P. casaram sob regime da comunhão parcial, que significa que a comunicação dos bens estabelece-se somente sobre os aqüestos, isto é, sobre os bens adquiridos após o casamento, a título oneroso ou por fato eventual, ainda que resultante do trabalho direto de qualquer um dos cônjuges.

No entanto, no dia 29 de Junho de 1989 o MM. Juiz de Direito da Comarca de São Sebastião homologou a separação judicial do casal e, portanto, todos os bens adquiridos após aquela data não mais se comunicam, ou seja, pertencem a cada um dos ex-cônjuges, separadamente.

Verter para dentro da sociedade conjugal bens já não amealhados no concurso da sociedade conjugal implicaria judicializar o próprio e sempre afastado princípio do enriquecimento sem causa.

A ratio essendi das regras relativas à comunhão de bens entre cônjuges é a existência real e concreta de vida em comum. Carece de sentido, quer jurídico, quer moral, aplicar-se um regime de comunhão a um casal que nem mais casal é, ou era, por ausência absoluta de affectio maritalis, de identidade de espíritos, vontades, planos, trabalho e bem comum.

Portanto, neste aspecto, reitera este parecerista que todos os bens adquiridos, posteriormente, a separação do casal não mais se comunicam e, no caso, específico da doação expressa ao casal, M.L.S. e J.P., alguns pontos devem ser ressaltados.

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - Aos descendentes; II - Aos ascendentes; III - Ao cônjuge sobrevivente; IV - Aos colaterais; V - Aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União. - (art. 1603 do Código Civil). Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem, ou não, no mesmo grau (art. 1604 do Código Civil).

Assim, os descendentes, em primeiro lugar, e, na sua falta, os ascendentes, são vocacionados hereditários necessários no Direito Brasileiro, consagrando-se a sucessão forçada ou obrigatória, imposta pela lei, com o sentido especial de proteção para certa classe de herdeiros, vinculados com o falecido por laços mais estreitos de parentesco .

Aos herdeiros necessários a lei outorgou especiais efeitos, reservando-lhes porção da herança do sucedido, dela não podendo ser privados, salvo pela justa causa da indignidade ou da deserdação.

Isto é, uma pessoa quando morre e deixa herdeiros necessários não pode dispor livremente de mais da metade dos seus bens, pois ordena o art. 1.721 do Código Civil, que a outra metade do patrimônio sucessível pertencerá, de pleno direito, aos descendentes do autor da herança e estes não existindo, aos seus ascendentes, dos quais, como prescreve aquele dispositivo legal, constituem a legítima.

Com isso, o acervo de quem deixa herdeiros necessários, divide-se em duas porções claramente diferenciadas por seu destino, onde uma delas, chamada de porção indisponível, porque os bens que a formam, são exatamente aqueles que o causante da herança não pode se despojar por meio de liberalidades, eis que, de certa forma, a lei condiciona negativamente, com a proibição de sua livre disposição, ao impor o dever de reserva às legítimas dos herdeiros obrigatórios.

Esta legítima está fixada, como já se disse, na metade do valor da herança deixada, já separada eventual meação conjugal. Esta porção indisponível é intangível à vontade do de cujus e, narra a história de sua origem, que teria sido instituída no interesse de manter a estabilidade e equilíbrio familiar, sobre uma porção patrimonial subtraída do capricho do homem .

A outra metade, é denominada de porção disponível, porque dela o autor da herança poderá dispor em vida, como bem desejar, e, em proveito de quem bem entender, através de doação ou de testamento, instrumentos próprios para estas liberalidades patrimoniais.

A metade disponível é calculada sobre a totalidade dos bens existentes ao falecimento da pessoa, abatidas suas dívidas e as despesas do seu funeral. A este resultado são adicionadas as importâncias das doações realizadas, pelo sucedido aos seus descendentes, e, se o regime de bens permitir, a retirada da meação do cônjuge sobrevivente.

Como visto, quem tem herdeiros necessários sofre restrições sobre seus bens, deles não podendo dispor através de testamento, ou por doação em vida, de qualquer fração que suplante à porção disponível, posto que, sobre a outra metade, os seus herdeiros legítimos têm, por assim dizer, expectativas que o impedem de doar, por seu arbítrio, mais do que a metade ou a totalidade dos seus bens, já que suas eventuais liberalidades, excedentes à quota disponível, poderão ser atacadas pelos herdeiros necessários, com os instrumentos processuais da colação, ou da redução da legítima, até o montante do exato quinhão hereditário forçado de cada herdeiro credor da legítima prevista em lei, em seu favor.

O sistema das legítimas importa numa vedação parcial à faculdade de livre disposição dos bens, já que uma porção deve ser obrigatoriamente destinada aos herdeiros necessários e da qual, só podem ser privados pela deserdação ou pela indignidade devidamente comprovada em juízo, como já deduzimos anteriormente.

Quando a legítima de algum herdeiro necessário é violada por disposição testamentária, ou mesmo por doações realizadas em vida, o herdeiro atingido pode obter o complemento daquilo que falta de sua legítima, através da ação sucessória de redução das doações inoficiosas, feitas quer a outros herdeiros, quer em benefício de terceiros. Reputa a lei como inoficiosa, aquela doação cujo valor exceda a parte que o doador podia dispor, sendo reduzido todo o excesso da porção disponível.

Nula é doação quanto à parte, que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (art 1168, art. 1171, art. 1175, art. 1176, todos do Código Civil).

Todavia, considerando que a função tradicional do intérprete dos contratos é perquirir e aclarar a vontade dos contraentes, e estando presentes as circunstâncias definidas no art. 1.165 do Código Civil, imperativo é o reconhecimento da validade da doação, até a meação disponível (arts. 1.576 e 1.176 do Código Civil). (TJPR – AC 41.961-4 – Ac. 11.979 – 1ª C. Civ. – Rel. Maranhão de Loyola – J. 17.10.1995)

Assim é a jurisprudência de nossos tribunais:

"é nulo o ato de doação inoficiosa, ou seja, daquela que excede a meação disponível na ocasião da liberalidade". (TJMG – AC 84.385/4 – 4ª C. – Rel. Des. Monteiro de Barros – J. 08.11.1990) (JM 112/280) (RJ 171/95)

DOAÇÃO – Nulidade parcial. Violação do art. 1.176 do CC. Doação inoficiosa. Existência de herdeiros necessários. Validade da doação apenas da parte disponível. Sentença confirmada. (TJSP – AC 54.133-1 – 6ª C. – Rel. Des. Márcio Bonilha) (RJTJESP 93/206)

"A doação a descendente, naquilo que ultrapassa a parte de que poderia o doador dispor em testamento, no momento da liberalidade, é de ser qualificada inoficiosa e, portanto, nula. Circunstância do caso concreto que incrementa a violação da legítima dos autores, pela forma como concretiza a doação. II – Não se tratando de impugnação ao critério legal adotado na fixação dos honorários advocatícios, mas de mera insurgência quanto ao montante arbitrado, incide, em princípio, a vedação do enunciado sumular nº 7, desta Corte". (STJ – REsp 86.518 – MS – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 03.11.1998 – p. 140)

Na hipótese, impõe-se que se venha a analisar a questão de doação, em face dos dispositivos do nosso Código Civil.

Dispõe o art. 1.165 do Código Civil que se considera doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita.

A doação poderá ser feita por escritura pública, ou instrumento particular (art. 134 e 135 do Código Civil). Por escritura pública no caso de pacto antenupcial e nas adoções; e também nos contratos constitutivos ou translativos de direito real sobre imóveis

A posse – ou a sua transmissão -, como já frisamos, não representa um direito real sobre um determinado imóvel e, portanto, pode ser, perfeitamente, transmitido por um instrumento particular.

Mas, cumpre ressaltar, existem limitações ao direito de doação.

A doação dos pais aos filhos importa em adiantamento da legítima (art. 1.171 do Código Civil).

Se de doação se trata o caso em discussão, importa em adiantamento da legítima e segue-se, então, a obrigação de conferi-los, diante dos termos dos arts. 1.786 e 1.787, do Código Civil.

Por último, é nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador .

Ou seja, se vier a se comprovar que J.J.S., ao ceder a posse do questionado imóvel à J.P. e à M.L.S., teria transferido a totalidade de seus bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para sua manutenção, a doação assim feita seria nula de pleno direito, a teor do disposto no artigo 1.175 do Código Civil.

CONCLUSÃO

É inconteste que, conforme consta documento datado de 14 de Abril de 1994, J.J.S., pai de M.L.S. manifestou a vontade de doar o seu direito à posse do imóvel situado na rua I, nº 9, Bairro de Caxias, por instrumento particular, sem assinatura de testemunhas. Os beneficiários desta doação foram sua filha, M.L.S. e seu marido, à época, J.P.. Que no referido imóvel foram construídas benfeitorias por J.P..

A mera posse de um imóvel não significa o domínio (ou propriedade). É um dos elementos do domínio e se caracteriza por ser um estado de fato em relação a determinada propriedade e não representa um direito real. Portanto, é válida a transferência da posse por instrumento particular.

Assim, se de um lado, não cabe muito discutir a forma em que se processou a manifestação de vontade do doador, J.J.S., existem alguns princípios de direito devem ser observados.

Quem tem ou deixa herdeiros necessários não pode dispor livremente de mais da metade dos seus bens, de acordo com o disposto no art. 1.721 do Código Civil. Se os bens são doados aos filhos representa um adiantamento da legítima e, neste caso, todos os bens, por ocasião da abertura do inventário, deverão ser levados à colação.

Reputa a lei como inoficiosa aquela doação cujo valor exceda a parte que o doador podia dispor, sendo reduzido todo o excesso da porção disponível.

O herdeiro prejudicado pode obter o complemento daquilo que falta de sua legítima, através da ação sucessória de redução das doações inoficiosas pois que a lei reputa nula a doação quanto à parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento .

Para finalizar, é nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador .

Ou seja, se J.J.S., ao ceder a posse do questionado imóvel à J.P. e à M.L.S., teria transferido a totalidade de seus bens, sem reserva de parte ou renda suficiente para sua manutenção, a doação assim feita seria nula de pleno direito, a teor do disposto no artigo 1.175 do Código Civil.

Este é o nosso parecer.

Texto confeccionado por
(1)Sergio Wainstock

Atuações e qualificações
(1)Consultor Jurídico

Bibliografia:

WAINSTOCK, Sergio. Parecer Jurídico: Doação e Direito de Posse de Imóvel. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 09 de mar. de 2001.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/780/PARECER_JURIDICO_DOACAO_E_DIREITO_DE_POSSE_DE_IMOVEL >. Acesso em: 19 de abr. de 2014.

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