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ISSN 2177-028X
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A Inaplicabilidade do CDC (Código de Defesa do Consumidor) nas Relações Jurídicas das EFPC (Entidades Fechadas de Previdência Complementar)

Atualmente a previdência complementar é regulada através da Lei Complementar nº 109/2001, que classifica em dois grupos distintos: (i) Entidades Abertas de Previdência Privada – EAPP – e (ii) Entidades Fechadas de Previdência Complementar – EFPC .

Não há, a rigor, uma diferença entre o objeto de atuação da entidade fechada e da aberta, é o mesmo para ambas: administrar planos de benefícios previdenciários (cf. artigos 2º, 32 e 36, todos da LC n. 109/01), de forma exclusiva (admitidas apenas as situações excepcionais expressamente previstas nos artigos 763 e 77, § 6º, da LC n. 109/01). O que as diferencia, são os atributos específicos de cada um desses tipos de entidade: (i) na forma de organização, (ii) da representação de participantes e assistidos nos conselhos estatutários e (iii) do órgão estatal regulador e fiscalizador; e como finalidade última da atuação a forma dos planos previdenciários por elas administrados , sendo estes o “objeto do objeto” de suas atuações.(1)

Diante dessas diferenças se compreende que as EAPP , organizam-se sob a forma de sociedades por ações, mais especificamente como sociedades anônimas (sociedades regidas pela Lei n. 6.404/76, nas quais, por sua índole capitalista e empresarial por excelência); oferecem seus planos de benefícios previdenciários no mercado comum, aberto a todos os cidadãos, sem restrição quanto aos participantes. E estes integram a entidade aberta através de Contrato de Adesão (este propriamente dito, c.f artigos 423 e 424 do Código Civil), de inequívoca unilateralidade de cláusulas. Diante dessa característica de hipossuficiência(2) existente entre o participante em relação à entidade aberta a que se reconhecer a importância da proteção dos participantes e a aplicação do CDC.

Já nas EFPC , também conhecidas por “fundos de pensão”, são entidades sem fins lucrativos que administram exclusivamente planos de benefícios previdenciários (cobertura aos riscos de sobrevivência, invalidez, morte, reclusão e doença) são de acessorestrito a determinado grupo (c.f artigo 31, LC109/2001), constituídas sob a forma de sociedade civil(3) ou fundação(4) da qual são fiscalizadas e reguladas pela MPS (Ministério da Previdência Social) possuem uma criação distintas das entidades abertas.

A criação das EFPC, desde a sua constituição e funcionamento, é precedida pela criação e aprovação do Estatuto e regulamentos para respectivo funcionamento.

Diante das características apresentadas das EFPC, primeiramente, conclui-se que essas entidades não oferecem suas atividades no mercado de consumo, conforme disposição do artigo 3º, § 2º do CDC, elas permitem somente acesso aos próprios empregados e empregados da empresa que a instituiu, chamada de patrocinadora, e, tampouco recebem remuneração. Assim, não há mercado de consumo – mercado aberto – nas entidades fechadas.

Outro ponto importante refere-se à natureza jurídica das entidades fechadas, que são sem fins lucrativos. E dessa característica existe jurisprudência que reconhece a não aplicação do CDC, em razão de que as EFPC não possuírem uma atividade econômica.

Por fim, e como ponto mais importante deste estudo, abordando que o Código de Defesa do Consumidor foi criado para proteger o consumidor hipossuficiente , conceituado em seu artigo 2º, como sendo "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final", de eventual desigualdade com o fornecedor, quando seus interesses colidirem.

A questão da hipossuficiência deve ser analisada minuciosamente. Esse termo, atualmente, vem sendo tratado de forma genérica, e principalmente, quando há uma relação jurídica entre pessoa física e uma pessoa jurídica, pois já se pressupõe a hipossuficiência entre as partes, mas deve ser cautelosamente analisada, visto que pode não existir esse desequilíbrio. Se na hipótese do negócio jurídico se der em conformidade respeitando-se a autonomia da vontade de ambos os sujeitos da relação, não há em que se falar em desequilíbrio, e nem hipossuficiência da pessoa física.

Atribuindo essa questão na relação jurídica envolvendo uma respectiva entidade fechada (EFPC), e o negócio jurídico que relaciona com o participante não há em que se determinar desequilíbrio entre os sujeitos. Neste negócio jurídico a proteção da autonomia da vontade está diretamente representada pela facultatividade do participante em aderir ou não ao plano de proteção previdenciária apresentada pela entidade.

Outras características importantes que identificam a proteção do negócio jurídico, e que efetivamente demonstram a ausência de desequilíbrio entre os sujeitos, in verbis :

Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador [...]

Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:

I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos , dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;

II - as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas;

III - as retiradas de patrocinadores; e

IV - as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.

Art. 35. As entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva.

§ 1o O estatuto deverá prever representação dos participantes e assistidos nos conselhos deliberativoe fiscal , assegurado a eles no mínimo um terço das vagas.

Diante dos enunciados destacados verifica-se a responsabilidade dos órgãos protetores previamente para criação e funcionamento das entidades fechadas (EFPC), como também a representação dos participantes.

E por fim, e tão importante quanto os argumentos acima, a Lei Complementar nº 109/2001, anuncia em seu artigo 7º, o princípio da transparência de informações que também afasta o argumento da hipossuficiência do participante, in verbis :

Art. 7o Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência , solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

No tocante às Entidades Fechadas de Previdência Privada, por possuírem ordenamento legal específico aplicável, como a Lei Complementar nº 108/01 e nº 109/01 e, subsidiariamente, o Código Civil e a legislação previdenciária social, torna-se incompatível a incidência do Código de Defesa do Consumidor nessas entidades.

Temos como precedentes as seguintes decisões, in verbis :

TJ/DF - Apelação Cível nº 70005705413

RELATOR: Mario Rocha Lopes Filho

DATA DE JULGAMENTO: 01/08/2003 PUBLICAÇÃO: 01/08/2003

“PREVIDÊNCIA PRIVADA. CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. COMPLEMENTAÇÃO DE ABONOS SALARIAIS ÀS PENSIONISTAS VIÚVAS DE FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL. CDC. INAPLICABILIDADE.

1. Inviável a aplicação do CDC no caso de plano de previdência complementar, mantido com a Previ, por ser entidade fechada destinada aos seus associados, inexistindo as figuras do art. 2º e do art. 29.

2. É válido para os inativos associados na vigência do estatuto antigo da Previ, o instituído em 1997, pois inexistente qualquer prova de irregularidade na sua aprovação.

3. Assim, se faz mister reconhecer a existência de direito dos segurados tão somente aos abonos salariais de 1996, quando vigente o anterior estatuto. Na vigência do novo, os associados tiveram reajuste pelo IGPM-FGV, a partir de 1998, o que não houve para os funcionários ativos. Quanto aos abonos salariais de 1998, 1999 e 2000, não se sabe a amplitude destes e a que título foram concedidos, não se podendo pressupor que tenham a mesma abrangência do de 1997.

4. Tendo sido reformada a sentença de improcedência, para parcial procedência, o apelo envolvendo apenas honorários, resta prejudicado em face do redimensionamento das verbas sucumbenciais.”

TJ/SP – Apelação com Revisão Nº 0137041-68.2007.8.26.0000

RELATOR: Franco Cocuzza

DATA DE JULGAMENTO: 07/08/2008 PUBLICAÇÃO: 19/08/2008

“APELAÇÃO - contribuição de previdência privada - Instituto Portus de Seguridade

Social - reajuste de 26,05%, conforme firmado em ação trabalhista contra o ex-empregador CODESP - inadmissibilidade - os reajustes são determinados pelas próprias instituições - £i reserva deve ser formada antecipadamente - aplicação do Código de Defesa do Consumidor - inadmissibilidade - as instituições de previdência privada são regidas pela Lei n° 6.435/77, regulamentada pelo Decreto n° 81.240/78, e Lei Complementar n° 109/01 - Recurso improvido.”

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, refletido no enunciado da Súmula nº 321, dever ser revida ante ao equivoco do referido Tribunal ao conferir igual tratamento jurídico às Entidades Abertas e às Entidades Fechadas. A Lei Complementar nº 109/2001 as trata de forma desigual, não cabendo aos Tribunais equipará-las para qualquer fim.

Notas :

(1) PULINO, Daniel. A ATUAÇÃO ESTATAL NA REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Artigo publicado no livro “Fundos de Pensão – aspectos jurídicos fundamentais. SP: Abrapp/ICSS/Sindapp, 2009, p.24-49.

(2) Segundo o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, a palavra hipossuficiente é composta pelos prefixos “hipo” e pelo substantivo “suficiente”, indicando seu significado: “diz-se de, ou pessoa que é economicamente fraca, que não é auto-suficiente”. O prefixo “hipo”, por si, significa “posição inferior”. Segundo o sentido lingüístico da palavra, portanto, a hipossuficiência relaciona-se às próprias condições econômicas da pessoa, situando-a em posição inferior dentro da sociedade. Essa hipossuficiência se dá pela forma de organização das entidades abertas, assim, como companhias, a elas se aplica a estrutura organizacional própria de tais entidades (conselho de administração, conselho fiscal e diretoria), não prevendo a Lei Complementar n. 109/01 qualquer forma de atuação de representantes dos participantes.

(3) Com o Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) foi extinta a espécie de pessoa jurídica de direito privado as sociedades civis sem fins lucrativos, estas ficaram em descompasso com a disposição contida no § 1º, do artigo 31, da LC nº 109/2001.

(4) Salienta-se também que com o advento no Novo Código Civil, as entidades fechadas de previdência complementar não estão autorizadas a serem fundações, visto que no artigo 61 dessa norma, restringiu as espécies de fundações poderão constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Diante desse quadro as entidades fechadas não se enquadram em nenhuma hipótese de pessoas jurídicas, caracterizando-se com entidades sui generis. A Portaria nº 02, de 08/01/2004, editada pela extinta Secretaria de Previdência Complementar (SPC), atualmente substituída pela Previc, regulou a desobrigação das entidades fechadas (EFPC) a se adaptarem ao Novo Código Civil.

BIBLIOGRAFIA

ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A previdência privada aberta como relação de consumo . São Paulo: LTr, 2004.

. Inaplicabilidade do Código do Consumidor em face da previdência fechada . São Paulo, LTr, 2008.

BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social . 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

. Noções Preliminares de Direito Previdenciário . São Paulo: Quartier Latin, 2004.

. Comentários à Lei de Previdência Privada . São Paulo: Quartier Latin, 2005.

. (org.) Revista da Escola Paulista de Direito . Vol. 5, Ano IV (2008). Campinas/SP: Millennium Editora, 2008.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar . São Paulo: LTr, 2003.

VIEIRA, Helga Klug Doin. O regime jurídico da previdência privada no sistema brasileiro de seguridade social . Tese de doutorado em Direito das Relações Sociais na PUC/SP, 2003.

Texto confeccionado por
(1)Fiorella da Silva Ignacio

Atuações e qualificações
(1)Mestranda em Direito Previdenciário na PUC/SP, sob coordenação e orientação do Professor Wagner Balera. Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito de São Paulo - EPD/SP. Atualmente advogada no escritório FSI Advocacia S/C Ltda. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito do Trabalho e Previdenciário.

Bibliografia:

IGNACIO, Fiorella da Silva. A Inaplicabilidade do CDC (Código de Defesa do Consumidor) nas Relações Jurídicas das EFPC (Entidades Fechadas de Previdência Complementar). Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 14 de jan. de 2011.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7360/A_Inaplicabilidade_do_CDC_Codigo_de_Defesa_do_Consumidor_nas_Relacoes_Juridicas_das_EFPC_Entidades_Fechadas_de_Previdencia_Complementar >. Acesso em: 16 de abr. de 2014.

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