Da Efetividade do Direito

Ulpiniano, na antiguidade, já dizia que a efetividade do Direito consiste na obrigação inadiável de dar a cada o que é seu.

Nenhum sistema em evolução pode prescindir de procedimentos padronizados que exsurjam das práticas recorrentes; mas certo também é que os desafios do mundo em constante transformação não comportam a áurea mediocritas de reduzir juristas à dimensão de meros autômatos e de gorilas amestrados em soluções padronizadas. É notório o desapreço que a maioria das escolas de Direito do País nutrem pelas matérias propedêuticas: quiçá a interpretação literal da locução “Law School” - reduza o ensino jurídico à mais simples expressão das leis, tantas delas eivadas de antinomias e inconstitucionalidades, a agredir o Direito. O temor iluminista da “ditadura dos magistrados” impele alguns teóricos a cerrarem fileiras em torno do que Cappelletti denominou certeza do direito, traduzida pela lei escrita, a limitar a discricionariedade administrativa e judiciária, exacerbando a vinculação dos agentes políticos e administrativos aos preceitos formais.

Contudo, abordar o direito como sistema de garantias implica estabelecer a equação cujos termos devem ser devidamente equilibrados: segurança jurídica e efetividade. A efetividade impõe que o Direito seja um instrumento de promoção e distribuição de justiça cuja validade extrapola a bitola formal do “Fiat Lex”. Exacerbar a segurança jurídica, consentir os ostensivos biombos legais, não só inviabiliza a efetividade do Direito como realimenta a insegurança. Nesta marcha, a efetividade se identifica muito mais com o “jus suum cuique tribuendi” e o “nemo laedere”, do que com a ladainha de fórmulas prontas e acabadas. Reside em cada pessoa um quê de “homo faber” mas, também de homo sapiens, numa razão estabelecida pelas atividades diárias que a sobrevivência exige. O “homo faber” se abebera da tecnologia enquanto o homo sapiens se socorre da ciência. A tecnologia, mais operacional e rotineira, quase que se limita ao saber como (know how), sintetizado em procedimentos padrões.

A ciência mais se preocupa em saber o porquê (know why) e, por tal, demanda maior esforço intelectual dos operadores; Adequar segurança jurídica e efetividade é, pois, tarefa que exige, “mutatis mutandi”, o tipo de raciocínio sistêmico de que se servem, geômetras, físicos, matemáticos e tantos outros profissionais contemporâneos; vale dizer: malgrado não descartem fórmulas pré - estabelecidas e comprovadas, não se apartam dos Princípios que as acolhem ou as rejeitam em cada caso. A excelência destes profissionais não é aferida pela capacidade de reter ou decorar fórmulas, mas pela maestria com que as interligam ou as lêem nas entrelinhas. O vocábulo inteligência deriva justamente desta capacidade de interler ou de interligar. Contudo, a priorização dos Princípios pelos operadores do Direito ainda encontra grande resistência, principalmente, nos países que perfilham o sistema da “civil law”, pelo temor da proliferação da figura do “juiz legislador”. Como, então, declinar efetividade – Direito justo – “richtiges Recht” e segurança jurídica-império da lei? O problema pode ser comparado, analogicamente, ao dos engenheiros chamados a projetar um sistema de controle que deva prover a necessária estabilidade sem abrir mão da sensibilidade.

Um sistema de controle não pode ser tão estável que não se inteire das variantes que demandam uma pronta resposta. Nem pode ser tão sensível que inviabilize os requisitos mínimos de estabilidade. Estabilidade e sensibilidade são componentes antagônicos: o sistema quanto mais estável tende a ser menos sensível; quanto mais sensível, mais instável e sujeito a oscilações. Tome-se, por exemplo, um controle automático do nível d’água de uma caldeira industrial de alta pressão: alterada a demanda de vapor, a resposta do sistema não pode ser tão rápida que faça com que o nível d’água ultrapasse o limite superior máximo, avariando os equipamentos pelo martelo hidráulico, e, tampouco, não pode ser tão lenta que deixe o nível d''água baixar a ponto de secar a caldeira, levando-a a explodir. O comando deve ser sensível para detectar as variações do nível, monitorando, continuamente, a realimentação de todo o sistema, pela medição de diversos parâmetros, como vazão, fluxo, pressão, temperatura e outros fatores, que são levados a uma avaliação proporcional, integral e derivativa, de modo a orientar a resposta adequada à estabilização do sistema. A palavra-chave deste processo se chama realimentação. No caso do Direito como Ciência, a realimentação requerida é a dos fenômenos da realidade social de cada tempo.

Por exemplo, anular atos processuais simplesmente por alegada ilegitimidade de parte mostra-se preciosismo inadmissível nos tempos atuais. Se a parte que se diz ilegítima participou do processo e foram respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa não se entende como anular todo o trabalho desenvolvido, somente porque ao invés de José chamou-se a parte de Manoel.

A repetição desnecessária dos atos processuais não agrada a ninguém. É prejuízo para o Estado, causa danos ao cidadão e não oferece vantagem alguma ao operador do direito. Há de se servir do disposto no art. 295 CPC para a obtenção de resultados com o mínimo de atos processuais.

Há pouco tempo, foi noticiado um caso referente ás ações de correção dos planos Verão e Bresser, no qual o rigor processual foi afastado, para permitir que uma idosa de 90 anos recebesse logo a correção da poupança.

No caso em foco o banco Nossa Caixa S/A foi obrigado de pagar a uma senhora de 90 anos de São Paulo a correção monetária de 42,72% incidentes, no mês de janeiro de 1989, sobre conta poupança mantida pela nonagenária na instituição, além de juros e correção monetária.

Nesse caso a 3ª Turma do STJ  decidiu, por unanimidade, afastar o rigor processual contido no artigo 535 do CPC  e aplicar a tese da finalidade prática para impedir a nulidade da decisão que reconheceu o direito da poupadora: “Decretar a nulidade meramente para defender o rigor do processo civil, com a conseqüente repetição de todo o procedimento, implicaria desrespeitar o princípio da razoável duração do processo, da efetividade, da igualdade (manifestado na prioridade que devem ter as causas envolvendo pessoas idosas) e até mesmo da dignidade da pessoa humana”, afirmou a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ao votar. (Resp nº 970190).

No voto a Relatora, apesar de reconhecer que os embargos de declaração interpostos pela parte, realmente não se prestam à revisão de decisões de mérito pelo próprio relator, ela questionou a finalidade prática da decretação de nulidade do acórdão paulista, asseverando: “Ainda que não se tenha obedecido ao rigor processual consubstanciado na regra do artigo 535 do Código de Processo Civil, que vantagem teria o direito, a justiça e a sociedade?”.

A Ministra observou ainda, que tal como na decisão que afasta o formalismo na recepção das petições por fax, o excessivo rigor processual atua muitas vezes em desserviço da efetividade da justiça. “O processo tem de correr; o aparato judiciário é muito caro para a sociedade e cada processo representa um custo altíssimo; anulá-lo, portanto, é medida de exceção”, concluiu o voto.

Quem pretende servir ao Direito não pode curvar-se subserviente e incondicionalmente à Lei – como já prelecionava Francisco Cavalcante Pontes de Miranda: antes, deve buscar sua concreção axiológica fundada, sim, na própria pessoa do juiz, no estofo humano e moral que possua eis que o próprio ordenamento jurídico prevê defesas ante a falibilidade destes agentes políticos.

A lei é vaga e muitas vezes, imprecisa, surgindo, pois, largo espaço para as interpretações judiciais como instrumento absolutamente necessário para a realização da justiça. A atividade interpretativa, desse modo, é inevitável e necessária.

Isso não significa que a interpretação atribui ao juiz o poder de arbítrio. Há regras de interpretação criadas pelo próprio conjunto normativo estatal que exigirão do juiz uma demonstração racional da correção de sua decisão. É necessário conter a atividade de decidir aleatoriamente para garantir a liberdade e igualdade como corolários de valores supremos de uma sociedade como a liberdade e igualdade.

O Juiz se vale tanto da norma escrita como de pressupostos éticos, morais e principiológicos não se limitando, em sua função, a ser seguidor cego do positivismo jurídico, nem praticante do jusnaturalismo como pressuposto único da sua atividade. O direito é decorrência da razão, seja ela posta, seja ela pressuposta, donde a adoção do positivismo jurídico não implica na negativa do direito natural,

Importante, em qualquer caso, a justificação argumentativa de qualquer decisão judicial, com oferecimento da atividade estatal de jurisdição com transparência, como resultado de ação séria e responsável, evitando-se decisões aleatórias, teratológicas, injustas e incompreensíveis dentro de um ambiente de racionalidade sistêmica.

O Juiz, no processo moderno, transforma-se de figura receptiva para ativa, possuindo condições técnicas para influir na colheita das provas que entender necessárias para firmar sua posição na decisão do feito. Os critérios norteadores da livre convicção do julgador são fixados, dentre outros, no respeito aos princípios da fundamentação, do decisório, do contraditório, da ampla defesa, da isonomia e da impessoalidade da jurisdição, artigo 131 CPC e artigo 5º, incisos I e XXXVI da Constituição.

Considere-se, também, como fator importante para esse tão tormentoso momento, a falta ou ineficiência da função legislativa estatal. Quanto mais lacunoso e imperfeito for o sistema normativo, maior o âmbito de ação jurisprudencial.

O sistema normativo, como resultado da invenção humana não pode desconhecer a dinâmica da sociedade. As questões sociais devem ser consideradas na elaboração das leis, facilitando-se, o quanto possível, a solução dos litígios que, num segundo momento exigirão do Estado a função jurisdicional, cujas decisões, com natureza de escolhas jurídicas, objetivas e referenciadas por normas jurídicas, estarão afastadas das decisões políticas, marcadas pela subjetividade e pela ausência de parâmetros normativos, ainda que se reconheça que o direito não é apenas um conjunto de normas postas.

Tem-se por exemplo o caso do embargos de declaração, o qual a prática cotidiana do direito, passou também, a admití-lo em face de decisões interlocutórias, e por conseguinte, atribuir aos mesmos uma função que não tinha sido prevista pelo legislador, que é a de ter efeitos modificativos ou infringentes. Com isso as decisões passaram a poder ser alteradas em algum ponto, ou até por inteiro, desde que contivessem contradição ou omissão que, se revistas, implicariam em mudança de teor, o que será melhor analisado a seguir.

O efeito modificativo propriamente dito dos embargos declaratórios, é apontado para os casos de correção de erros. Neste caso o recurso em questão poderá até alterar uma sentença formalmente perfeita, sem os vícios citados no artigo 535 do CPC, para que um erro de julgamento seja sanado.

Tem-se então que, ao recurso em tela não se poderia dar efeitos infringentes, entretanto, as Cortes brasileiras, com muita razão e lucidez, têm admitido que sejam eles recebidos com maior amplitude, em especial quando o provimento implicar em incompatibilidade com o decisum embargado, merecendo trazer à colação anotação de Theotônio Negrão (1):

“Doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeito infringente do julgado, mas apenas em caráter excepcional, quando manifesto o equívoco e não existindo no sistema legal outro recurso para a correção do erro cometido ” ( STJ-4ª Turma, REsp 1.757-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 13.3.90, deram provimento, v.u., DJU 9.4.90, p. 2.745).”

E ainda na mesma obra, pág. 598:

“ Os embargos de declaração só podem ter efeitos modificativos se a alteração do acórdão é conseqüência necessária do julgamento que supre a omissão ou expunge a contradição .” (STJ- 2ª Turma, REsp. 15.569-DF, EDcl, rel. Min. Ari Pargendler).

Helena de Toledo Coelho Gonçalves diz:

“ Este efeito, que é o de alterar a decisão recorrida, não é próprio dos embargos de declaração. A finalidade do referido recurso não é alterar a decisão, mas integrá-la ou corrigi-la. Não obstante, de forma reflexa, e em razão do efeito expansivo, podem os embargos alterar a decisão embargada.” (2)

Vale ressaltar, que não se pode deixar de apreciar a matéria sobre o prisma do inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004 , que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, atrelado a este está o princípio da economia processual , pois muitas vezes a interposição de outro recurso como, por exemplo, uma apelação ao invés da utilização dos embargos, contra uma decisão viciada por erro material ou fático, somente traria mais prejuízo as partes e ao Poder Judiciário, implicando em mais burocracia e demora na prestação jurisdicional buscada, além do atolamento das cortes superiores quando das decisões emanadas de primeira instância.

É importante destacar que dependendo do caso, nos embargos que possam modificar a sentença, que é exceção à regra geral, imprescindível abertura de prazo para a parte adversa se manifestar acerca dos mesmos, garantindo-se o contraditório e espancando qualquer eventual argüição de nulidade da decisão, quando esta for diversa da decisão embargada.

Em julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federa l (3), ficou assentado que:

"E mbora os embargos declaratórios não se destinem normalmente a modificar o julgado, constituem um recurso que visa a corrigir obscuridade, omissão ou contradição anterior. A correção há de ser feita para tornar claro o que estava obscuro, para preencher uma lacuna do julgado, ou para tornar coerente o que ficou contraditório. No caso, a decisão só ficará coerente se houver a alteração do dispositivo, a fim de que este se conforme com a fundamentação. Temos admitido que os embargos declaratórios, embora, em princípio, não tenham efeito modificativo, podem, contudo, em caso de erro material ou em circunstâncias excepcionais, ser acolhidos para alterar o resultado anteriormente proclamado " .

Admite, ainda, o Pretório Excelso a possibilidade de ser conferido efeito modificativo ou infringente aos declaratórios nos casos em que não cabe outro recurso, bem como nos de erro de fato. (4)

Em contraposição a esta postura, contundentes são as palavras do festejado Mestre Seabra Fagundes (5) que diz:

“D eve o magistrado, quando possível, afastar-se do formalismo exacerbado a que estão acometidos certos diplomas legal, ampliando sua compreensão, expediente esse essencial à evolução lenta e conveniente do direito” .

Os ensinamentos do eminente Ministro Washington Bolívar no sentido de que:

"N ão deve o juiz ter pejo de confessar que errou, em qualquer circunstância e, muito especialmente, quando ainda há tempo de corrigir-se e corrigir. Pois aquele que reconhece o seu erro demonstra que é mais sábio hoje, quando o corrige, do que ontem, quando o praticou " . (6)

Na verdade deve ser mitigada, de certa forma, as exigências formais inflexíveis, no afã de se atender mais a Justiça, na acepção pura da palavra, do que a letra fria da lei, atendendo-se assim, os reais anseios do processo e principalmente dos jurisdicionados.

Notas:

(1) (Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor, Ed. Saraiva, 35ª edição, pág. 595

(2)(Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, v 10, pág 177, Editora Revista dos Tribunais, 2006).

(3) Recurso Extraordinário nº 59.040. In RTJ 40/44

(4) Recurso Especial nº 87.092, Rel. Min. Soares Munões, in RTJ 94/1.167; v. RTJ 94/1.168;

(5) M. Seabra FAGUNDES, Contribuição da jurisprudência à evolução do direito brasileiro, in Revista Forense, CXXVI v. p.34;

(6) In Revista do Tribunal Federal de Recursos Nº 119, p. 318-323;

Texto confeccionado por
(1)Adriani Christini Cabral Vargas de Oliveira

Atuações e qualificações
(1)Advogada militante, inscrita perante a OAB/SP - Seção São Paulo. Associada do escritório Marsaioli & Marsaioli Advogados Associados. Graduada pela Universidade Santa Cecília dos Bandeirantes - UNICEB. Concluiu Curso do Prof. Dr. Damásio de Jesus. Concluiu o Curso de Direito Imobiliário da FMU - Faculdades Metropolitanas Unidas (CEA - Centro de Estudos Avançados) Prof. Dr. Jorge Tarcha. Participou de seminários e cursos de atualização ante a reforma do CPC e do novo Código Civil, alteração e edição de novas leis especiais, em destaque a lei de locação e os novos procedimentos da ação consignatória e revisional de aluguel. Concluiu curso de Técnicas de elaboração de contratos adequadas ao Novo Código Civil - Prof. Dr. Leslie Amendolara. Escreve artigos para as publicações do Jornal do SEABENS e Jornal do Síndico. Pós-graduada em Direito Processual Civil.

Bibliografia:

OLIVEIRA, Adriani Christini Cabral Vargas de. Da Efetividade do Direito. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 25 de ago. de 2010.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7140/Da_Efetividade_do_Direito >. Acesso em: 08 de fev. de 2012.