Súmula Vinculante Nº 5 do STF e Súmula Nº 343 do STJ. Considerações

Dispõe a súmula vinculante nº 5 do STF, verbis:

Súmula 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.

Por sua vez, a súmula 343 do STJ assim dispõe:

Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

À primeira vista causa estranheza a então existência das duas súmulas acima transcritas, mormente a súmula nº 5 do STF que, a nosso ver sem duvida alguma trouxe desencontros na apreciação e aplicação do contexto constitucional, em face do que dispunha a ora derrogada súmula nº 343 do STJ, em que o jurisdicionado arcará com os ônus dessa súmula vinculante ou vinculativa, o que é no mínimo lamentável.

Muito embora a súmula nº 343 tenha perdido sua eficácia em face da súmula vinculante nº 5, nada obsta que nos manifestemos contrariamente à conclusão adotada pelo STF, salientando, ab initio , que o norte dado pela Suprema Corte assim o foi com base na Lei nº 8.112/90, analisando legislação específica.

O artigo 41, parágrafo primeiro da CF/88 dispõe que:

Parágrafo primeiro – O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.

O artigo 133, por sua vez, estabelece, verbis:

Art.133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Por sua vez o artigo 5º, inciso LV, diz:

LV – Aos litigantes, em processo judicial, ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa.

Da mesma forma, o artigo 5º, inciso XXXV da mesma Carta estabelece que “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Há que se atentar ainda para a súmula 20 do STF, que assim dispõe:

Súmula 20 – É necessário processo administrativo, com ampla defesa , para demissão de funcionário público admitido por concurso.

Pelo que se constata da decisão constante da Súmula nº 5 do STF, é que muito embora caiba à Corte Suprema a interpretação e aplicação da Carta Magna, tal circunstância não significa que essa mesma Corte Superior não cometa erros ou enverede pelo caminho mais fácil, qual seja a interpretação e aplicação política do texto em apreciação o que a nosso ver vai de encontro ao sistema constitucional.

Essa súmula como dito surgiu da interpretação do Estatuto dos Servidores Púbicos da União e outros – Lei n 8.112 de 11 de dezembro de 1990 – o que vale dizer caso específico, provavelmente em face do número incontrolável e gigantesco de processos administrativos existentes, o que salvo erro de interpretação dos antecedentes esse entendimento não pode afetar direitos e garantias individuais, como a nosso ver ocorreu.

A doutrina é pacífica na interpretação dos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, ao consignar : “ No direito processual, há um paralelismo entre a ampla defesa e o contraditório, que não é exclusivo do direito processual, vigorando, também, na seara administrativa, cuja admissibilidade representa mudanças de algumas concepções à supremacia do Estado, à existência de um só juízo sobre o interesse público, à posição do administrado como súdito, servil e submisso à predominância absoluta da autotutela ( Odete Medauar , A processualidade no direito administrativo, p. 97).”

“A defesa técnica, isto é, aquela exercida pela atuação profissional de um advogado, é um corolário da ampla defesa. Essa defesa técnica, no ordenamento constitucional brasileiro, é defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva. Além de ser um direito é, também, uma garantia, porque só assim se pode atingir uma solução justa (Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p 254)”(Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal Anotada, 9a., ed., pág. 302).

Essas considerações foram feitas porque recentemente apreciamos um caso – ainda não terminado - de candidato a ingresso na Polícia Militar, e durante o procedimento administrativo o candidato foi assistido por dois policiais militares bacharéis (sic), o que no mínimo foi um desrespeito, visto que ditos bacharéis pertencem ao grupo de militares que respondiam pelo processo administrativo.

Em sua defesa o candidato suscitou a súmula nº 343 do STJ, quando então o julgamento foi suspenso.

É sabido que os tribunais, inclusive o STJ têm que cumprir o constante em súmulas vinculantes, o que nada impede que essa súmula e outras, como já foi alardeado, sejam revistas, mesmo porque entendimentos pessoais ou mesmo coletivos não podem se sobrepor aos interesses da coletividade, mormente do jurisdicionado, no sentido de que as normas constitucionais sejam aplicadas sem que sejam feridas, mesmo por que entendemos que decisões políticas em nada acrescentam ao direito e muito menos aos interesses do cidadão.

A decisão quando política vai de encontro ao direito.

A interpretação de um texto ou norma constitucional não pode acarretar a sua essência, mormente quando estamos diante de direitos e garantias individuais.

Enfim, nosso entendimento é que essa súmula viola direitos e garantias individuais, entendimento esse que se justifica pelo livre direito de pensamento e expressão, ainda que como julgadores tenhamos que acatá-la, ou seja, em outras palavras, “engolir o sapo”.

Texto confeccionado por
(1)Luiz Fernando Gama Pellegrini

Atuações e qualificações
(1)Desembargador aposentado do TJSP.

Bibliografia:

PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Súmula Vinculante Nº 5 do STF e Súmula Nº 343 do STJ. Considerações. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 09 de jun. de 2010.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6972/Sumula_Vinculante_N_5_do_STF_e_Sumula_N_343_do_STJ_Consideracoes >. Acesso em: 17 de mai. de 2012.