O Árbitro: Urgem Normas Reguladoras dessa Figura Jurídica

1. O realce que a função tomou nos últimos anos – 2. Conceito de árbitro – 3. A escolha dos árbitros – 4. Exigências para a função

1. O realce que a função tomou nos últimos anos

Muito se tem falado na arbitragem, mas o ponto crítico da arbitragem é a figura do árbitro. Como a arbitragem está engatinhando, embora se desenvolvendo, a presença do árbitro se realçou e começa a dar preocupação. A Lei Arbitral, vale dize, a Lei 9.307/96, estabeleceu as normas básicas, mas a prática está exigindo atenção especial.

Iremos fazer algumas explanações sobre a arbitragem, tendo em vista muitos acontecimentos ocorridos nos últimos anos, em todo o Brasil, desde que a Lei da Arbitragem atingiu a idade de dez anos, especialmente no Rio de Janeiro. Certo dia apareceu no DETRAN um cidadão dizendo-se juiz e dando ordens, querendo revogar uma multa. Esse apresentou uma carteira de juiz de um tribunal arbitral, mas o funcionário do DETRAN, para quem não existia carteira de juiz, chamou a Polícia, pensando que fosse documento falso. Conduzido ao Distrito Policial, constatou que esse “juiz” estava condenado por assalto à mão armada.

Há, no Rio de Janeiro, dezenas de tribunais arbitrais, emitindo carteiras de juiz arbitral, alguns até com armas da República, e usadas como documento de identidade. Centenas dessas carteiras já foram apreendidas por ordem judicial ou por providências policiais. A OAB de Petrópolis entrou com ação judicial, postulando a apreensão de carteiras e outras medidas contra os tribunais arbitrais emissores das referidas carteiras.

Ante esses eventos, já foram levantadas algumas hipóteses solucionadoras. Um deputado apresentou projeto de lei propondo a profissionalização do árbitro e a criação de um conselho nacional de árbitros e mediadores. Parece ser medida insegura e delicada, pois árbitro não deve ser uma profissão, mas uma função. Ele é árbitro durante a arbitragem, mas quando ele exara o laudo arbitral a arbitragem cessa e ele deixa de ser árbitro. Se não é considerada profissão, não se justifica “carteirinha” de árbitro. Aliás, os juízes de direito também não tem carteira de juiz. O que está havendo, portanto, é muita facilidade da obtenção de carteira por parte de árbitros, a maioria deles despreparados. O árbitro não é arbitro, mas está árbitro.

Diz o artigo 13 da Lei Arbitral que “ pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenhaa confiança das partes”. Será mesmo? Um garoto favelado, de 18 anos, que não conseguiu sair da 4º série, pode ser árbitro? Talvez a causa da facilidade da obtenção de carteira esteja nessa singela exigência para o árbitro. Além disso, esse garoto não é advogado e nada sabe de direito ou de arbitragem. Deveria haver muito mais exigências e por isso postulamos melhor regulamentação para essa figura jurídica. Realmente, o árbitro não precisa ser advogado, mas em termos; essa liberalidade não pode ser liberal assim. Devem ser previstos numa lei especial os casos em que o árbitro não precisa ser advogado e os que dispensam a formação jurídica.

Diz um antiquíssimo e popular ditado italiano: Fatta la legge, trovato do sbaglio = feita a lei, encontra-se a brecha. Assim aconteceu com a Lei da Arbitragem: foi feita em 1996 e após dez anos, começaram a aparecer os abusos em nome dela. Urge então estabelecermos novo conceito para o árbitro, nova interpretação de sua figura e elaborarmos uma regulamentação para ela, no sentido de valorizar essa função e evitar o aparecimento de árbitros despreparados. O primeiro passo será o de distinguir bem o árbitro do juiz togado, começando por evitar a expressão juiz arbitral.

A CIA - Corte Internacional de Arbitragem tem recomendado várias posturas na arbitragem e na figura do árbitro, com novos conceitos, começando pela mudança da nomenclatura comumente utilizada, evitando-se confusões com a jurisdição oficial, separando-se as duas formas de resolução de litígios: a Justiça Pública e a Arbitragem. O termo principal é exatamente o de juiz arbitral , que deve ser evitado, prevalecendo o termo árbitro. Outras palavras podem colaborar nessa distinção, e vamos apontar algumas.

- Em vez de juiz arbitral , será árbitro.

- Em vez de sentença arbitral , será laudo arbitral .

- Em vez de tribunal, será câmara, corte ou centro .

- Em vez de contestação, será resposta .

- Em vez de processo será arbitragem .

- Em vez de citação ou intimação , será aviso ou notificação , de preferência, o primeiro.

- Em vez de cartório arbitral , será administração ou secretaria arbitral .

- Em vez de autor , será proponente da questão.

- Em vez de réu será proposto .

- Em vez de petição inicial será requerimento ou pedido .

Assim sendo, não falaremos mais em juiz arbitral, mas apenas em árbitro, e levando sempre em consideração que árbitro não é profissão, mas função. Se ele tiver que ser profissional e ter seu conselho, haveria cerceamento de liberdade das partes, que é assegurada pela lei, quando no artigo 13, que diz ser “da confiança das partes” . Elas escolhem o árbitro de comum acordo, mas se tiverem que escolher só quem esteja registrado, a opção fica tolhida.

2. Conceito de árbitro

O árbitro é quem irá julgar a questão submetida à arbitragem. Fica ele colocado na posição de juiz. A posição dele é claramente realçada e valorizada no artigo 18 de Lei da Arbitragem:

O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeito a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

A leitura superficial desse artigo nos faz julgar que o árbitro seja um juiz privado e escolhido pelas partes, sendo, portanto, da confiança delas. Por isso, a arbitragem é uma justiça privada. Vamos repetir o que dissemos pouco atrás: o árbitro não é juiz privado, e nem a arbitragem uma justiça privada. A arbitragem é uma forma alternativa de resolução de pendências entre pessoas, função essa que também é da Justiça Pública. São, porém, dois mecanismos separados, embora com certos pontos de analogia.

Não exige a lei que o árbitro seja advogado, mas pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Realmente, a justiça comum tem apresentado muitas dúvidas no julgamento de causas envolvendo questões eminentemente técnicas. É o que vem acontecendo atualmente com muitas questões decorrentes de serviços médicos por empresas prestadoras de serviços dessa especialidade.

Se uma operação deveria ou não ser realizada, qual seria o preço justo dessa operação, se foi ela que ocasionou a morte do paciente, se deveria ter sido realizada em ocasião futura, se foi bem ou mal feita, se foi mal interpretado pelo medico o resultado do exame de sangue, são problemas que só médicos poderão julgar e não advogados, juiz ou promotor. Os órgãos de comunicação tem publicado ultimamente inúmeros choques de idéias sobre problemas legais, sem a mínima consideração pelo princípio do cada macaco no seu galho . Vigora mais o princípio exposto no provérbio: de médico e de louco, todo mundo tem um pouco . A área jurídica não é diferente.

Digamos ainda que uma empresa tenha adquirido um equipamento industrial com determinadas especificações técnicas e com determinado parâmetro de produtividade. Reclama depois na justiça que o equipamento está fora dos padrões estabelecidos. Como poderia o juiz dar sentença sobre a perfeição técnica desse equipamento que ele não conhece, nem viu, nem pode fazer idéia do que seja? É questão a ser resolvida por técnicos especializados. Questões existem que não são adaptáveis a advogados, mas a economistas, administradores de empresas, contadores, dentistas, engenheiros, médicos, e a outras profissões especificas.

Vamos indicar também um exemplo real e prático. A Bolsa de Cereais de São Paulo, a Bolsa de Mercadorias e a Bolsa de Valores Mobiliários de São Paulo, segundo o próprio estatuto, praticam a arbitragem há muitos anos e resolvem suas dúvidas entre seus membros, referentes aos negócios realizados em seus pregões, pela via arbitral. Por exemplo, uma parte reclama que o feijão comprado revelou ser de qualidade inferior à que tinha sido anunciada. Os árbitros são técnicos especializados nessas questões e tem eles até mesmo sofisticados laboratórios, com muitos instrumentos destinados a aferir as características técnicas do feijão e outros cereais.

Todavia, somos de opinião de que num tribunal arbitral sempre deverá haver um advogado, principalmente seu presidente. E iremos explicar a razão dessa conveniência. A convenção de arbitragem, assim considerada a cláusula compromissória e o compromisso, são documentos formais, elaborados de acordo com os requisitos previstos pela Lei da Arbitragem e também pelo Código de Processo Civil, pelo Código Civil e outras leis complementares. O laudo arbitral deve ser prolatado como se fosse uma sentença judicial, com feitura rígida, em estilo forense. Sem dúvida alguma, o sucesso da arbitragem dependerá da preparação de árbitros para o desempenho de sua missão. Além disso, há o aspecto moral da função, pois o árbitro, sendo juiz de fato e de direito, estará investido de certas prerrogativas, segundo se vê no artigo 17 da Lei Arbitral:

Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.

O juízo arbitral poderá ser constituído de um único árbitro ou de vários; neste último caso, será uma câmara arbitral (evitando-se a expressão “tribunal ”). As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear também os respectivos suplentes: ab início , não podemos indicar qual seria o preferível; o árbitro singular ou o coletivo; dependerá do caso a ser resolvido e da experiência que a arbitragem obtiver na sua aplicação.

Quando as partes nomearem árbitros em numero par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, as partes requererão ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria originalmente o julgamento da causa, a nomeação do árbitro.

Esta é uma das hipóteses da conexão entre a arbitragem e o Poder Judiciário. Aplica-se, nesse caso, no que couber, os requisitos legalmente exigidos para a cláusula compromissória, tal como consta no artigo 7º da Lei da Arbitragem. Não parece muito viável essa solução, pois a manifestação judicial sempre é demorada e dificultosa, ainda mais se tivermos em vista que este problema encontrará soluções mais variadas e simples. Seria gastar muita cera com mau defunto. Nas questões arbitrais só se deve recorrer ao Judiciário, quando não houver solução dentro do campo arbitral.

3. A escolha dos árbitros

As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidades especializada. Ao que parece, pelo menos nos primeiros, enquanto a arbitragem não estiver muito aperfeiçoada, será preferível o apelo a um órgão arbitral institucional. Existem, atualmente, em São Paulo mais de 200 dessas câmaras arbitrais.

Deixar a formação da arbitragem por conta das partes, seria no momento uma aventura: não temos muitos árbitros especializados; a arbitragem não é muito conhecida; o procedimento e o laudo arbitral e outros passos, são atos rigidamente formais, cujos defeitos podem ensejar a nulidade. Estes mesmos aspectos se observam quanto às entidades especializadas. A Lei não diz quais sejam essas entidades especializadas, ou órgão arbitral institucional. Acreditamos que sejam associações comerciais, sindicatos, centros, institutos, bolsas, câmaras de comércio estrangeiras, e outros. Por exemplo: a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, montou sua Câmara de Arbitragem há muitos anos; assim fizeram também a Câmara Francesa, a Câmara Italo-Brasileira, a Câmara Americana. Também o MERCOSUL tem uma câmara arbitral em São Paulo. Vários sindicatos de classe estabeleceram câmeras arbitrais. As mais de 200 câmaras existentes em São Paulo já dispõem de estrutura razoável para o exercício da arbitragem e poderão orientar os interessados na solução de seus problemas.

Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. O árbitro ou o presidente da câmara designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros. Essas regras são estabelecidas pela lei e por isso devem ser seguidas sob pena de nulidade da arbitragem.

4. Exigências para a função

Nossa lei impõe ao árbitro as mesmas exigências que impõe ao juiz togado, de ordem moral. Muito lógico que se exija do árbitro alta formação moral e intelectual, mais do que se deva exigir de um magistrado togado. Este obrigatoriamente terá formação acadêmica adequada para o exercício das funções jurisdicionais. É obrigado a submeter-se a concurso público, passando por exame de seleção, em que sua vida pregressa é levantada. O trabalho do juiz togado está sujeito à revisão da segunda instância e sua disciplina é acompanhada pela corregedoria. Enquanto isso, o árbitro está isento de poderes disciplinadores agindo sobre ele, malgrado goze de prerrogativas próprias de autoridade pública.

Por todas essas e outras razões, a Lei exige que, no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Ainda mais que o árbitro ou a câmara arbitral poderá determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias. Se o árbitro tem o direito de impor condições para o exercício de suas funções, terá a parte o direito de exigir do árbitro o cumprimento das funções com presteza e perfeição.

As exigências em relação ao árbitro são semelhantes às dos juízes, mas a discrição exigida do árbitro deve ser em maior. Os processos judiciais são públicos e qualquer pessoa pode examiná-los; predomina normalmente o princípio da publicidade. A arbitragem porém caracteriza-se pelo sigilo: só podem tomar conhecimento do processo as partes e os árbitros, a menos que as próprias partes franqueiem o procedimento. A discrição é máxima. Informações delicadas e ultraconfidenciais poderiam ser divulgadas se não houver máxima discrição, como fórmulas de produtos farmacêuticos, invenções industriais, segredos de fábrica, situação financeira de uma empresa.

As exigências sobre o comportamento funcional do árbitro não se resumem apenas no plano ético, mas a lei procura impedir sua colocação em estado psicológico crítico e inseguro. Procura colocá-lo em estado de impedimento e suspeição, como ficaria colocado o juiz de direito. Estão impedidas de funcionar como árbitros as pessoas que tenham com as partes em litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades. Os impedimentos e suspeição quanto ao juiz são encontrados nos artigos 134 a 137 do Código de Processo Civil. O artigo 14, § 1º da Lei da Arbitragem traz idêntica exigência para o árbitro que o artigo 137 para o juiz: as pessoas indicadas para funcionarem como árbitros tem o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência.

Examinemos pormenorizadamente os casos precisos em que uma pessoa estará impedida de exercer funções arbitrais conforme acontece com os juízes, com previsão do artigo 134 do CPC. Em primeiro lugar, não é possível ser árbitro quem for parte na questão a ser julgada; segue o princípio tradicional do direito romano: Nemo esse judex in causa própriapotest = ninguém pode ser juiz em causa própria. O árbitro, como o juiz, tem que estar entre as partes e acima das partes, jamais se ombreando com elas, muito menos estar ombro a ombro com uma delas. Os casos de impedimentos são peremptórios, são proibitivos.

Também se incluem entre as proibições o relacionamento do árbitro com pessoas ligadas às partes, tais como, se for parente do advogado das partes, se for cônjuge ou afim, tanto em linha reta como colateral, até o 2º grau. Outro impedimento que poderá ocorrer é se, por exemplo, uma das partes for uma empresa da qual o árbitro seja sócio ou ocupe nela alguma posição de mando; neste caso o árbitro é um órgão da pessoa jurídica parte na causa. Fica ainda proibido de atuar como árbitro se uma das partes for pessoa física e seja ele cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau.

O termo impedimento vem do verbo latino impedire (proibir, constranger, impedir). Tem o sentido mais forte do que obstacular, dificultar. É a determinação contida na lei para que uma pessoa não ocupe um cargo, exerça uma função ou pratique um ato. A suspeição é uma restrição mais suave, menos radical do que o impedimento. Não considera que o árbitro esteja impossibilitado de agir com imparcialidade, mas que poderá ser influenciado a tender para um lado.

Texto confeccionado por
(1)Sebastião José Roque

Atuações e qualificações
(1)Bacharel, Mestre e Doutor em direito pela Universidade de São Paulo. Presidente da ARBITRAGIO - Câmara de Mediação de Arbitragem em Relações Negociais. Autor da primeira obra sobre arbitragem no Brasil, logo após a Lei 9.307/96 denominada: Arbitragem - A Solução Viável, publicada pela Ícone Editora.

Bibliografia:

ROQUE, Sebastião José. O Árbitro: Urgem Normas Reguladoras dessa Figura Jurídica. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 12 de mai. de 2010.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6895/O_Arbitro_Urgem_Normas_Reguladoras_dessa_Figura_Juridica >. Acesso em: 04 de fev. de 2012.