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ISSN 2177-028X
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Aborto Legal - Uma Questão de Vida

I - INTRÓITO

Este estudo, ora apresentado, não tem, como não poderia ter, a pretensão de chegar a soluções definitivas, acerca da problemática do aborto no Brasil.

Nosso afã primacial aqui é tentar fomentar a discussão entre os que se interessam pelo tema do Aborto, como nós, trazendo a lição dos preclaros, com o acréscimo de alguns pontos de vistas pessoais.

Tratar deste tema é certamente uma tarefa dura, se levarmos em conta que envolve dogmas, diversidade de posições ideológicas, sociológicas, políticas e jurídicas.

Sendo assim, tentaremos mostrar as diversas posições em torno do tema, os dados estatísticos e discutir o assunto, o mais isento possível de paixões e a partir de um novo paradigma, qual seja, a descriminalização do abortamento.

Começamos fazendo uma citação do artigo de Simone Biehler Mateos e Cláudia Lago , que asseveram: "O aborto é proibido, mas faz parte do cotidiano das brasileiras. Todas fizeram, vão fazer ou conhecem alguém que fez ou vai fazer; e a maioria considera a possibilidade quando se vê diante de uma gravidez indesejada. Mas não pode nem falar nisso. A proibição é uma das maiores causas da mortalidade materna, além de não coibir a prática (motivos outros levam ao descumprimento da lei). A brasileira faz sete vezes mais aborto do que a holandesa, que vive num país onde ele é legal. A grande hipocrisia nacional vem matando uma brasileira a cada quatro minutos ( mais de 130 mil a cada ano)." ( In, revista ATENÇÃO , ano 2, n 3, fev. 96, p. 9 ).

Abordaremos o tema dando um enfoque jurídico, desde seu conceito, passando pela evolução histórica, fazendo uma comparação com a legislação de outras nações, dizendo qual a posição do Código Penal Brasileiro, quais tipos de abortos ou crimes com fundamento na prática do aborto, analisando as propostas de mudanças discutidas no Congresso Nacional, demonstrando a posição do judiciário acerca do tema e apresentando dados estatísticos que mostram a realidade cruel vivida por muitas brasileiras, sem que o Estado tome nenhuma iniciativa para solucionar um grande problema de saúde, pois não atende as necessidades básicas como prevê a Constituição.

Por fim, esperamos que os senões que iremos proferir possam contribuir, ao menos minimamente para a compreensão da dimensão desta questão jurídica e social tão relevante para vida de todos nós.

II - CONCEPÇÃO JURÍDICA

Aborto é a interrupção do processo de gravidez com a morte do feto. Na lição de Julio Fabbrini Mirabete, "Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (com a até 03 semanas de gestação), embrião (03 semanas até 03 meses) ou feto (após 03 meses)".

As causas são: natural, acidental e provocado ou criminoso.(este é o centro da discussão)

Apontam-se como causas do criminoso: econômica, moral e individual.

O que pretende a lei proteger: tutela a vida humana em formação, ou vida intra-uterina. (objeto jurídico).

Os sujeitos: a gestante (art. 124), qualquer pessoa, podem cometer, sofre o produto da concepção, mas é o Estado o titular do bem jurídico protegido (Mirabete).

Tipo Objetivo: Materialmente é o produto da fecundação. Quando se inicia a gravidez? Com a fecundação ou com a nidação ou implantação do óvulo no útero materno. A doutrina não é pacífica, Nelson Hungria e Damásio orientam-se pela primeira posição, já Mirabete pela 2.ª posição. Senão não seria permitida a venda do DIU no país.

Tipo subjetivo: é crime doloso. Queira o resultado ou assuma o risco de produzi-lo. Não existe a forma culposa, terceiro que culposamente causa aborto, responde por lesão corporal culposa.

Consuma-se com a interrupção da gravidez, a tentativa é punível, quando as manobras abortivas são ineficazes.

III -ESCORÇO HISTÓRICO

No inicio deste século, o aborto já era ilegal em quase todo o mundo. A legislação sobre aborto começou a modificar-se, inicialmente em alguns paises industrializados antes da II Grande Guerra Mundial e no Japão em 1948. Durante os anos 50, os paises socialistas da Europa Oriental e Central declararam legalizar o aborto durante os três primeiros meses de gestação e, nas décadas de 60 e 70, quase todos os paises do mundo desenvolvido, como veremos adiante, segui o exemplo.

Atualmente praticamente todos os paises têm leis que permitem o aborto em alguma circunstância. A América Latina, onde o influência da Igreja Católica é grande, é o continente mais restritivo em termos de leis que permitem o aborto. Apesar disso a incidência de abortos induzidos na América Latina Parece estar entre as mais altas do mundo.

No Brasil, desde 1940, permite-se o aborto em duas circunstâncias. É o chamado Aborto Legal: a) aborto terapêutico e b) aborto humanitário, no entanto o Estado ata hoje não legalizou o atendime a descriminalização até a proibição absoluta.

Há também o projeto de reforma do código penal que prevê algumas modificações, sendo um pouco mais liberal no tocante ao aborto.

IV - DIREITO COMPARADO

Apresentamos um breve quadro comparativo das várias posições legislativas sobre aborto no mundo (apenas os principais paises), tendo como fonte: Population Action International, (1993).

LEGISLAÇÃO SOBRE ABORTO NO MUNDO (PRINCIPAIS PAÍSES)

Países que permitem aborto precoce (12 semanas) a pedido: Canadá, EUA, Suécia, Áustria, França Itália, Holanda, Bélgica, Grécia, Romênia, Dinamarca, China, Cuba, quase toda a ex-URSS.

Países que permitem aborto por razões sócio-médicas ou sócio-econômicas (baixo poder aquisitivo, crise pessoal, pouca ou demasia idade, ou problemas de saúde): Grã-Bretanha, Finlândia, Áustria, Japão, Coréia do Norte, Índia, Zâmbia.

Paises que permitem o aborto por riscos a saúde da mulher, defeitos no feto ou em casos de estupro ou incesto: Argentina, Bolívia, Costa Rica, Equador, Peru, Alemanha, Espanha, Polônia, Portugal, Suíça, Egito.

Países que permitem o aborto em casos de estupro, ou para salvar a vida da mulher: Brasil, México, Sudão.

Países que permitem o aborto só para salvar a vida da mulher: Irlanda, Colômbia, Chile, Paraguai, Uruguai, Venezuela.

V - POSIÇÃO DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

PARTE ESPECIAL

TÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior , se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Propostas de Alterações do Código Penal AnteProjeto de Lei Altera o CP

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, podendo o juiz, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125. Provocar aborto:

I - com o consentimento da gestante:

Pena - detenção, de um a quatro anos.

II - sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de quatro a oito anos.

Aumento da pena

Parágrafo único. Aumenta-se a pena até metade, além de multa, se o crime é cometido com o fim de lucro.

Lesão corporal ou morte da gestante Art. 126. Nos casos do artigo 125, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, resulta à gestante lesão corporal grave ou morte, e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis, nem assumiu o risco de sua produção, aplica-se também a pena de lesão corporal culposa ou de homicídio culposo.

Exclusão de ilicitude Art. 127. Não constitui crime o aborto provocado por médico, se:

I - não há outro meio de salvar a vida ou preservar de grave e irreversível dano a saúde da gestante; II - a gravidez resulta da prática de crime contra a liberdade sexual; III - há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias que o tornem inviável.

§ 1º. Nos casos dos incisos II e III e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante ou, se menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou companheiro.

VI - TIPOS DE ABORTOS A doutrina costuma classificar os vários tipos de aborto tipificados no Código Penal da seguinte maneira:

a) Auto-aborto - praticado pela própria mulher; b) Aborto consentido - imputa pena a mulher por permitir a intervenção de terceiro para a prática do aborto;

c) Aborto provocado por terceiro - neste o agente causador utiliza-se da força (violência, ameaça ou fraude). Medicar um determinado remédio dizendo tratar-se de outro.

d) Aborto consensual - responde o agente que pratica o aborto mesmo com consentimento da mulher, expresso o tácito, mesmo no erro quanto ao consentimento responde pela pena do art. 126.

e) Aborto qualificado - qualifica-se pelo resultado, assim se resultar lesão corporal grave ou morte, o crime a pena será aumentada de um terço ou da metade, respectivamente. (preterdoloso - o agente não quer o resultado).

f) Aborto necessário ou terapêutico - é uma das formas de aborto legal, pelo critério do CP, quando não existe outro meio de salvar a vida da gestante, caracteriza-se no dizer de Mirabete, como estado de necessidade. Quando o médico constata que é a única maneira de salvar a vida da mulher. Devem estar presentes estes elementos para excluir a ilicitude: a certeza de não existir outro meio de salvar a vida da mulher, o consentimento da gestante ou representante legal e praticado por médico. O médico decide entre o bem jurídico mais importante (a vida da mãe) e o bem menor (a vida intra-uterina).

g) Aborto Sentimental ou Humanitário - também chamado legal pela excludente. Justifica-se a permissividade legal pelo fato de que a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de um coito violento, não desejado, no caso de estupro. Não necessita de autorização legal, apenas do BO da Delegacia Especial de Atendimento à Mulher, do exame de corpo de delito do ITEP e decisão da comissão multiprofissional de avaliação. Critérios objetivos. OMS até 22.ª semana ou 500 g, alguns hospitais admitem 12 semanas apenas. Vítimas incapazes necessitam de autorização dos responsáveis.

h) Aborto Econômico - punível. Realizado para impedir o agravamento da situação de penúria ou miséria da gestante.

i) Aborto Honoris Causa - praticado em decorrência da gravidez extra-matrimonium.

j) Aborto Eugênico - executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalia grave, é uma lacuna da lei de um tempo que não existia os recurso técnicos e científicos para diagnosticar com precisão as condições do feto.

VII - DADOS ESTATÍSTICOS No mundo, a maioria dos abortos realizados, estima-se em aproximadamente quarenta e quatro milhões ao ano , são legais, praticados principalmente nos EUA, Canadá, quase toda a Europa e boa parte da Ásia. No resto estima-se que sejam realizados quinze milhões de abortos clandestinos, cerca de quatro milhões na América Latina, onde eles são responsáveis por trinta por cento dos óbitos maternos. A legalidade do procedimento tem, porém, grande repercussão sobre o índice de mortalidade materna. Na Romênia, por exemplo, onde o aborto foi proibido em 1966, a mortalidade materna subiu de vinte e dois para cento e vinte e oito mortes por cem mil nascidos vivos.

No global, os países em desenvolvimento respondem por noventa e nove por cento das quinhentas mil mortes maternas anuais, das quais entre cento e quinze a duzentos e quatro mil resultam das freqüentes complicações dos abortos ilegais, ou seja, vinte e dois a quarenta por cento das mortes maternas decorrem de abortos não previstos na lei. (Dados da OMS).

No Brasil Morrem entre 400 e 1.095 mulheres por dia, vítimas de complicações decorrentes de um aborto clandestino malfeito. São a cada hora entre 17 a 46 mortes, que correspondem a 10% dos abortos praticados. Concentradas as mortes evidentemente nas camadas mais pobres. Pois quem tem condições de pagar entre R$ 400,00 e R$ 5.000,00 submete-se a clínicas clandestinas bem equipadas e com assepsias, que tornam os métodos da aspiração e curetagem seguros. É um negócio ilícito que só perde para o tráfico de drogas e o jogo do bicho, movimenta em torno de U$ 100.000.000,00, só no Rio de Janeiro.

Assim, são quase em média 270 mil brasileiras vítimas de abortos clandestinos por ano, metade são adolescentes.

As estimativas mais otimistas são do Fundo de Populações, da Organização das Nações Unidas (ONU), e do norte-americano Guttmacher Institute (AGI), que calculam que o total de abortos feitos no Brasil em 1,46 milhão por ano. Já estudos da OMS, falam em 4 milhões. De cada 100, 42 apresentam complicações e 29 acabam hospitalizadas.

A título ilustrativo comparemos o Brasil com outros países: em proporção à população de mulheres em idade fértil, se realizam no Brasil sete vezes mais abortos que na Holanda, três vezes mais que no Canadá, duas vezes e meia mais que na Inglaterra e uma vez e meia mais que nos EUA, todos países em que o aborto é legal.

No Brasil, como ficou demonstrado o aborto é ilegal, salvo duas exceções, no entanto é adotado em larga escala, respondendo por 11% das mortes maternas segundo o IBGE.

Não temos vocação para vaticínios catastróficos, nem cultuamos o gosto pelo pessimismo; todavia, os dados mostram que estamos diante de um grave problema de saúde pública e que o Estado deve agir com rapidez e eficácia. (Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito (Ripert)).

VIII - DESCRIMINALIZAÇÃO X DIREITO A VIDA DESDE A CONCEPÇÃO

As proporções do problema no Brasil evidenciam a hipocrisia da proibição. Mantidos os atuais índices, ao longo dos próximos dez anos se terão realizado no nosso País, segundo estimativas otimistas 14 milhões de abortos; e segundo as mais pessimistas 40 milhões. Mesmo atribuindo metade a mulheres reincidentes, isto significa que, de cada quatro brasileiras, no mínimo uma, não-esterilizada e em idade fértil, fará ao menos um aborto na próxima década. Nada menos que 7 milhões de mulheres, pelos dados cruzados do IBGE, Ministério da Saúde e ONU. Projetando as estimativas mais pessimistas, nesse período 70% delas (20 milhões) terão passado pela experiência (dados cruzados do IBGE, Ministério da Saúde e OMS).

Ou seja, aborto faz parte do dia-a-dia das brasileiras. Mesmo daquelas que, em princípio, acham a idéia inaceitável.

Apesar disso, o tema continua tabu, proibido até nas novelas da TV. A Globo chega a ter um censor interno encarregado de impedir qualquer menção ao tema, que o Congresso Nacional menospreza em sua dimensão de problema de Saúde Pública de primeira ordem. Não há outra explicação para as resistências do Congresso em aprovar o projeto que estende a toda a rede pública o serviço de realização de abortos nos dois únicos casos permitidos pelo Código Penal: estupro e risco de vida para a mãe. Mais grave é o Congresso estudar proposta de reforma constitucional (PEC 25) que elimina toda forma de aborto legal em nome do direito absoluto à vida "desde a concepção".

No mínimo uma contradição para o país que subscreveu a Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, documento no qual se comprometeu a estudar a revisão das leis que punem as mulheres que se submetem a abortos ilegais. Ainda, no ano anterior, na Conferência Mundial sobre População, da ONU, o Brasil se comprometeu a não promover o aborto como método contraceptivo. Mais sim a encara-lo como problema de Saúde Pública; e a promover o planejamento familiar e o auxilio às mulheres que tenham uma gravidez indesejada, a fim de evitar os efeitos nocivos dos abortos ilegais.

A questão do Aborto no Brasil se pode traduzir por uma cruel equação: falta de apoio social para o exercício da maternidade + falta de um programa de planejamento familiar que eduque, oriente e ponha ao alcance da população métodos anticoncepcionais eficientes. O Resultado é que a maioria das brasileiras se vê diante de uma difícil escolha. Assim temos que ser categóricos: quem quer combater o aborto deveria lutar por uma política democrática de planejamento familiar, contra a discriminação social da grávida solteira, pela manutenção do emprego das grávidas e pelo acesso a um serviço de creche eficiente para as mães que trabalham, alem de proporcionar as mulheres o exercício da cidadania plena. Criminalizar penaliza a vítima. Não acredito que ninguém defenda o aborto em si, a não ser aqueles que enriquecem com a prática clandestina. Acredito também que nenhuma mulher tem prazer em fazer aborto. Para todas é um trauma psíquico, maior ou menor segundo o apoio emocional que recebem.

IX - POSIÇÃO DO JUDICIÁRIO

O Poder Judiciário, sempre tido como mais conservador, anda na frente do Legislativo Brasileiro, nesta questão do aborto. Afinal, nos últimos anos juizes de quase todos os Estados emitiram centenas de autorizações para o aborto eugênico, como terapêuticos de fetos com graves problemas de malformação, poupando muitos casais do sofrimento de levar a termo uma monstruosidade. O caso não está previsto no Código Penal, redigido em 1940, quando não existiam diagnósticos pré-natal. Mas quase todos os juizes levam em conta o anacronismo da lei em relação aos avanços da ciência. Talvez os Legisladores e chefe do Executivo devessem aprender com o exemplo dos juizes.

X - CONSIDERAÇÕES FINAIS

"A verdade é a filha do tempo e não da autoridade" (Bertold Brecht), quero concluir com esta frase de Bertold, pois acredito que estamos debatendo um tema muito sério, onde nenhum agente deve ter a arrogância de pensar que está com a verdade. Mas de que está contribuindo para avanço da busca de uma solução definitiva para um problema tão grave.

Pensamos que o legislador brasileiro deve agir muito rapidamente para alavancar as mudanças que a sociedade clama, pois, quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito (Ripert) e é o que ocorre, em nosso País, milhares de abortos são praticados e milhares de vidas desaparecem por inércia dos agentes públicos.

Do todo exposto não somos a favor do aborto em si, como ficou explicitado, acreditamos que ninguém em última instância o seja, apenas apina-se, no sentido de que o Estado que não atende as necessidades básicas da população, como prevê a Constituição Federal, também não tem o direito de interferir na decisão de ter ou não filhos.

No campo jurídico penal, contam os criminalistas que a legislação moderna apresenta diversas soluções, facultando, o aborto, com maior ou menor amplitude, e consignam que as leis muito restritivas são as piores, porque abrem caminho para os abortos ilegais, sumamente perigosos, e, em conseqüência, desacreditam o sistema penal.

Nesse sentido a Comissão, presidida, pelo insigne Ministro Luiz Vicente Cernichiaro, amplia, com muita propriedade, as hipóteses de aborto legal, atendendo a melhor doutrina, e em consonância com a legislação mais evoluída.

Defende, incisivamente, no Anteprojeto de Reforma do Código Penal, que não constitui crime o aborto praticado por médico se: não há outro meio de salvar a vida ou preservar a saúde da gestante; a gravidez resulta de violação da liberdade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida; há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de a criança apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais.

Se ainda não é a descriminalização total mais já é um grande avanço principalmente pelos novos conceitos que introduz.

XI - REFERÊNCIA

1. Manual de Direito Penal. Julio Fabbrini Mirabete, Atlas, 1993.

2. Código Penal Comentado. Celso Delmanto, Renovar, 1999.

3. Aborto. Regina de Castro, Mauad, 1997.

4. Revista Atenção, Fevereiro de 1996.

5. Site da Internet www. Cfemea.org.Br 6. Site www.senadofederal.gov.br

Texto confeccionado por
(1)Carlos Roberto de Araújo

Atuações e qualificações
(1)Bacharel em Direito; Advogado militante em direitos sociais

Bibliografia:

ARAÚJO, Carlos Roberto de. Aborto Legal - Uma Questão de Vida. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 24 de nov. de 2000.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/685/ABORTO_LEGAL__UMA_QUESTAO_DE_VIDA >. Acesso em: 16 de abr. de 2014.

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