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ISSN 2177-028X
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Tutela Cautelar x Tutela Antecipada

RESUMO : A finalidade deste artigo é trazer os principais aspectos e características da Tutela Cautelar e da Antecipação dos Efeitos da Tutela (Tutela Antecipada), expondo seus pontos de semelhanças e distinção, seus requisitos e suas aplicações.

Palavras – chave: Processo, Tutela cautelar, Tutela antecipada.

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"Ponha-se à frente das idéias do século, e aquelas idéias

seguirão você e lhe darão sustentação.

Ponha-se a reboque delas e elas o arrastarão.

Ponha-se contra elas, e elas o destruirão.”

(Louis Napoleon ''''''''''''''''Fragments Historiques'''''''''''''''')

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INTRODUÇÃO

No Ordenamento Jurídico, a palavra processo significa “um instrumento de que se vale o órgão jurisdicional para solucionar o litígio submetido a sua apreciação. Na essência, é a relação jurídica que se instaura e se desenvolve entre autor, juiz e réu(1). O processo então se manifesta através do procedimento.

Portanto, podemos dizer de acordo com o conceito acima, que no Direto, o processo está ligado à atividade que se desenvolve perante os tribunais para a consecução da tutela jurídica estatal.

Sabemos que a morosidade na prestação jurisdicional e os graves efeitos causados pelo tempo sempre foram impedimento a uma prestação jurisdicional ágil e eficaz. Devido a essa morosidade, foram criadas as medidas processuais cautelares (ação cautelar) e da antecipação dos efeitos da tutela (tutela antecipada), ou seja, as medidas de urgência.

Essas medidas visam impedir que esses efeitos prejudiciais do tempo venham a frustrar a prestação jurisdicional.

O processo cautelar(2) deriva em si a ação cautelar que retribui equivalentemente ao direito de a parte provocar o órgão judicial para que tome as providências necessárias para conservar e assegurar a prova ou bens, bem como para eliminar a ameaça de perigo, de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal.

Em outras palavras, a ação cautelar, inferida através do processo cautelar, tem como objetivo garantir que o processo principal assegure um resultado útil e eficaz. Enfatiza ainda que a tutela antecipada tem como alvo, implementar, desde já, efeitos práticos da sentença de procedência, desde que presentes os requisitos autorizadores.

Firmada neste sentido, a tutela antecipada, destina-se a satisfazer o direito material, antes de proferida decisão final do referido processo de conhecimento, justificando-se pelo princípio da necessidade, já que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria verdadeira denegação de justiça.

TUTELA CAUTELAR

Costa e Aquaroli(3) definem a tutela cautelar como: “uma ação que visa prevenir a eficácia futura do processo principal com o qual se ache relacionada. Segunda a oportunidade em que se pede ou se impõe a ação”.

De acordo com a definição de Guimarães(4): “A ação cautelar é aquela em que se pleiteia medida que assegure a eficácia da sentença da ação principal a que esta relacionada, garante o exercício de outra execução, sendo assim, instrumental, verificando-se nela uma pretensão pré-processual. Pode ser instaurada antes ou no curso da ação principal, sempre, porém, dela dependente”.

Podemos assim afirmar que a tutela cautelar tem como principal objetivo assegurar a eficácia do processo principal, garantindo-lhe a efetividade do resultado, evitando que os efeitos do tempo tornem o mesmo completamente inócuo.

O Código de Processo Civil em seu Livro III do Processo cautelar, diz que a providencia cautelar é ato judicial que a um só tempo declara interesses (não direitos) e os satisfaz provisoriamente.

Aliás, é importante realçar que “a característica evidente da tutela cautelar em princípio não tem caráter satisfativo. Ponto este de capital importância para diferenciação da tutela antecipada(5).”

Importante registrar de todo modo, que o processo cautelar não se presta nunca à antecipação da prestação jurisdicional definitiva. Ressalvando-se alguns casos em que o perigo de lesão está diretamente ligado ao reconhecimento do Direito, sendo que a tutela cautelar implica em verdadeiro provimento satisfativo. Por exemplo, o caso dos alimentos provisionais.

CARACTERÍSTICAS DA TUTELA CAUTELAR

Essa classificação da Tutela Cautelar é proposta por Wambier(6):

1. Autonomia : É outro processo, que nasce com uma petição inicial e termina necessariamente por sentença. Têm objetivos e razão de ser próprios, diferentes dos do processo principal.

Gonçalves(7)enfatiza ainda que o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a ação acautelatória. Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão.

2. Acessoriedade : Existe em função do processo principal, porque visa garantir o resultado útil do processo principal. Também há uma relação de dependência, pois o processo cautelar, é distribuído ao juízo competente para julgar o processo principal, esteja ele em curso ou não.

3. Instrumentalidade : O processo é o instrumento usado para se buscar a tutela de uma pretensão através da prestação jurisdicional. Este é o fim do processo principal, que tem caráter satisfativo. Já o processo cautelar tem o fim de assegurar o direito da parte constante do processo principal, de forma que torne útil e possível a prestação jurisdicional deste processo. Aí está a característica da instrumentalidade, pois serve de instrumento para a efetividade da tutela satisfativa.

4. Preventividade : Tem função preventiva, Porque resguarda interesses e evita que os efeitos do tempo e ou atividades do réu possam inviabilizar a realização do provável direito do autor.

5. Provisoriedade : O processo cautelar possui duração limitada, ou seja, perdura durante o tempo em que o direito argüido na ação principal encontra-se em perigo. Por este motivo, tem o caráter da provisoriedade. São medidas destinadas a durar pouco no tempo, tutelando uma situação de emergência.

6. Sumariedade : Devido ao caráter emergencial, o juiz não pode exigir que o autor prove exaustivamente o perigo do direito invocado e sua ameaça. Basta que demonstre de forma sumária sua pretensão, ou seja, são processos sumários (curtos) e capazes de produzir, se preenchidos os pressupostos, efeitos imediatos.

7. Cognição não exauriente : Tanto a liminar quanto a sentença baseiam-se em prova não exauriente.

8. Revogabilidade - ART: 805 e 807 CPC: A medida cautelar pode ser em qualquer momento revogada e modificada, desde que as circunstâncias ensejadoras da concessão da medida tenham se alterado. A Cautelar não poderá ser revogada quando houver prescrição e decadência.

CLASSIFICAÇÃO

A tutela cautelar pode ser classificada quanto ao momento da propositura em:

* Preparatória : (ajuizada antes da ação principal) Quando há necessidade de obtenção de medidas urgentes e necessárias para substanciar outra ação futura.

*Incidental : (no curso da ação principal): Quando há a necessidade de obtenção de medidas urgentes e necessárias para garantir o direito da parte em um processo já em curso.

Quanto ao objeto podem ser:

* Reais : relativo às coisas. Exemplo: arresto, seqüestro...

* Pessoais : art. 888 do CPC:

Art. 888 - o juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal, ou antes, de sua propositura:

III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou anulação de casamento;

IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;

VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;

* Relativas às provas

Quanto à natureza a cautelar pode ser:

Típica ou Nominadas : Aquelas que estão prevista na lei. Arresto, Seqüestro e etc.

Atípicas o Inominadas : 798 do CPC:

“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."

Exemplos : Sustação de protesto e suspensão de efeitos de eleição.

O art. 798 do CPC, que concede possibilidade genérica ao magistrado para tomar as providências adequadas a evitar que a parte, detentora de um provável direito subjetivo no plano do direito material, sofra danos graves e de difícil reparação, não foi revogada pela Lei n. 11.382/2006 é o chamado PODER GERAL DE CAUTELA.

REQUISITOS

Para que a tutela seja concedida, torna-se necessário a satisfação de dois requisitos essências(8), depois de verificados a existência dos mesmos, é que se admitirá a concessão da medida:

“Fumus boni iuris”, a fumaça do bom direito, isto é, a plausividade do direito material invocado pela parte, a demonstração de que é possível obter-se a tutela pleiteada.

“Periculum in mora”, ou seja, um dano potencial, um risco objetivamente considerado de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou modificação das pessoas, bens ou provas necessárias para a perfeita e eficaz atuação do provimento de um processo principal.

COMPETÊNCIA

O CPC determina em seu art. 800: "As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.”

* Competência da ação cautelar incidental : Como a ação cautelar incidental é distribuída por dependência por força do art. 796 do CPC, esta ação é sempre ajuizada perante o juiz da ação principal.

* Competência da ação cautelar preparatória : A ação cautelar preparatória é ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal. Assim, para a parte ajuizá-la, deverá aplicar as regras gerais de competência como se fosse intentar a ação principal e assim identificar o foro competente para a ação cautelar.

Se existirem dois foros competentes, a ação cautelar deve ser proposta em apenas um e neste deverá ser proposta a ação principal.

O autor deverá ajuizar a ação cautelar no tribunal se já houver sido interposto recurso, mesmo que os autos do processo principal ainda não tenham sido remetidos ao tribunal.

CONCESSÃO

A concessão da medida cautelar pode ser através de decisão interlocutória (agravável) ou através de sentença (apelável).

PRAZO

Quando a medida é efetivada, começa a correr o prazo decadencial de 30 dias, contados da efetivação da medida.

CITAÇÃO E CONTESTAÇÃO

Nas ações cautelares, o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias, indicando as provas que pretende produzir (Art. 802, caput, CPC). Esse prazo correrá da juntada dos autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando esta for concedida liminarmente ou logo após a justificação prévia. (Art. 802, I e II do CPC).

PROCEDIMENTO

Antes do processo principal (preparatórias) e no curso do processo principal (incidentais); no caso das “cautelares preparatórias” cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

O juízo competente na “ação cautelar incidental” será ajuizada perante o magistrado da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a “ação cautelar preparatória” deverá ser ajuizada perante o magistrado competente para conhecer a ação principal. Os requisitos da petição inicial na ação cautelar estão dispostos nos artigos: 801(9).

O art. 801 do CPC omitiu três dos requisitos exigidos para o ajuizamento de todo processo judicial, qualquer que seja ele: o pedido e suas especificações, o valor da causa e o requerimento de citação do réu. (art. 282 do CPC).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE

A responsabilidade civil do requerente da execução da medida cautelar é objetiva; destarte, o autor responde pelos danos causados ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, o que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar(10).

RECURSO

O recurso cabível é a apelação, se houver sentença e, agravo de instrumento, se conceder ou indeferir a liminar.

TUTELA ANTECIPADA

O instituto da tutela antecipada foi inserido no Direito Brasileiro pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994.

Explica Denise Willhelm Gonçalves que “a tutela antecipada tem como escopo implementar, desde logo, efeitos práticos da sentença de procedência, desde que presentes os requisitos autorizadores. Destina-se, assim, a satisfazer o próprio direito material, antes de proferida decisão final do processo de conhecimento, justificando-se pelo princípio da necessidade, já que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria verdadeira denegação de justiça, porquanto seriamente comprometida a efetividade da prestação jurisdicional”.

A tutela antecipada justifica-se, pois, pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria verdadeira denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Mas, adverte-se que, diante da natureza constitucional do princípio da segurança jurídica contido na garantia do contraditório e ampla defesa, a antecipação de tutela está sujeita a regime próprio, com situações autorizadoras, rigorosamente, elencados pelo legislador ordinário, no art. 273, do CPC

A diferença essencial entre esses dois institutos é em relação ao conteúdo de cada uma. A Tutela Antecipada tem caráter de satisfativo, logo a sua decisão antecipa desde já os efeitos que só se obteriam no término do processo com o provimento final. Por outro lado difere da Tutela Cautelar, que tem por finalidade assegurar os tais efeitos até o provimento final do processo.

REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA

Os requisitos essenciais(11) à concessão da tutela antecipada vêm expressos no art. 273 e seus incisos:

1 . A existência de prova inequívoca - Entendemos, no caso, que a prova em questão deverá ser documental.

2. Verossimilhança da alegação - A parte obrigatoriamente deverá demonstrar que seu pleito é verdadeiro, ou muito próximo da verdade. Que suas alegações se aproximam da verdade e do Direito.

3. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação - A parte deverá demonstrar que a concessão da medida se presta a evitar um dano irreparável, ou que a reparação se torne muito difícil. Obrigatoriamente deverá provar, no caso concreto, a real possibilidade ou grande probabilidade de ocorrência do dano, justificando, portanto, a concessão da medida.

4. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório - Lógico concluir que pelo princípio da ampla defesa e contraditório, constitucionalmente consagrados, o réu tem o direito de se defender amplamente, utilizando-se dos recursos legais. Entretanto, tal direito é limitado pelos procedimentos legais. A partir do momento que o réu extrapola os limites e requisitos impostos pela lei, seu pretenso direito passa a configurar um verdadeiro abuso, o qual coloca em risco toda a atividade jurisdicional. Bem como, quando começa a utilizar-se de procedimentos protelatórios, que em nada elucidam a questão, com o único fito de retardar o provimento jurisdicional. Nestes casos, presentes os requisitos do caput do art. 273 poderá se conceder a tutela antecipada.

5. A não-existência de perigo de irreversibilidade da medida - O § 2º do art. 273 é taxativo ao afirmar que não se considerará a tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Entendemos que ao analisar o pedido, o juiz necessariamente tem que verificar sobre a possibilidade de irreversibilidade da medida. Havendo este perigo, não há que se deferir a tutela antecipada. Portanto, a não-existência de perigo de irreversibilidade se caracteriza como um verdadeiro requisito à concessão da medida.

PROCEDIMENTO

Petição Inicial + tutela antecipada + prova documental. O magistrado pode concedê-la ou não. Se conceder ela deve ser cumprida, o escrivão faz a expedição de mandado (ato processual que formaliza a ordem do juiz), dá-se cumprimento ao mandado. Como a tutela antecipada é uma decisão interlocutória, os processos continuam correndo normalmente.

MOMENTO

Quanto ao momento a tutela antecipada depende do:

Requerimento : normalmente requerida na PI, quem requer é o autor. A exceção é que às vezes não é o autor que requer, mas o réu. Pode também ser requerido no curso do processo.

Concessão: o juiz pode conceder logo após a PI, liminarmente, faz sem ouvir o réu ( inaudita altera parte).

No momento de conhecimento é a prova inequívoca convencedora da verossimilhança da alegação (prova documental).

O juiz também pode conceder no curso do processo após a citação do réu.

Após a citação do réu o juiz pode conceder a tutela antes da sentença. Pode conceder na própria sentença.

A tutela antecipada é uma decisão interlocutória e não é afetada pelo efeito suspensivo.

A Tutela Antecipada pode ser pleiteada em qualquer procedimento seja comum ou especial, podendo ser uma antecipação total ou parcial.

RECURSO

Segundo Misael Montenegro Filho(12), o magistrado pode de igual sorte deferir a tutela Antecipada no corpo da própria sentença judicial (e não apenas confirmá-la, como preceitua o inciso VII do art. 520(13) do CPC). Cabe então a interposição de dois recursos processuais:

a) Agravo de Instrumento, para o combate da parte da decisão que se refere ao deferimento da Tutela Antecipada.

b) Apelação, para o ataque da parte remanescente do pronunciamento.

O quadro a seguir mostrará de maneira didática um paralelo entre as diferenças e semelhanças entre os dois institutos:

TABELA

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com os dois institutos de urgência podemos concluir que a tutela cautelar é utilizada para, numa situação objetiva de perigo, conservar provas ou garantir a frutuosidade do provimento da ação principal, não possuindo, portanto, o caráter satisfativo da tutela antecipada.

Portanto, sabemos que a Tutela Antecipada é o provimento liminar, concedido ao autor (ou réu, no caso das ações dúplices), destinado a assegurar-lhe, de forma provisória, a tutela jurisdicional à relação de direito material em que se funda o litígio; a concessão da tutela antecipada não é faculdade ou poder discricionário do juiz, mas direito subjetivo processual, que deve ser atendido, desde que satisfeitas às exigências legais para tal. É uma antecipação da decisão de mérito, que se justifica pelo princípio da necessidade, pelo qual o atraso na solução definitiva da questão comprometeria a efetividade do processo.

Por outro lado, a Tutela Cautelar protege o interesse jurídico processual na medida em que não objetiva solucionar o conflito existente entre as partes, destarte para preservar o estado de fato ou de direito a ser submetido ao conhecimento do Estado, na ação principal, que poderá ser de execução ou de cognição.

Podemos concluir que o processo na esfera estatal é moroso e ineficaz e assim, coloca em risco a própria prestação jurisdicional, afastando o próprio direito das partes, que será definido posteriormente numa ação final. Daí a importância dessas medidas de urgência sendo institutos diversos, mas com um ponto de semelhança, de garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

Notas:

(1) MANZIONE, Luiz. Resumo de Direito Civil, 2ª ed.,Leme: BH Editora e Distribuidora, 2005. p. 100.

(2) Denise Willhelm Gonçalves. Tutela antecipada e Tutela cautelar. Advogada e professora da URCAMP/RS.

(3) COSTA, Wagner Veneziani. AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo: Madras, 2004. p.

(4) GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 8ª ed. São Paulo: Rideel, 2005.p. 21

(5) REIS, Rômulo Resende. Artigo. Tutela Cautelar e Antecipatória. Disponível em http//www.Consulexnet.com.br. acesso dia 15/03/2008.

(6) WAMBIER, Curso avançado de processo civil, vol. 3: processo cautelar e procedimentos especiais, 7ª ed. ver. e atual. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.36

(7) GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Processo de Execução e Cautelar. 8ª ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 112

(8) MANZIONE, Luiz. Op. Cit. p. 101

(9) "O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas."

(10) José Ronaldo Rocha. Artigo: Direito Cautelar. Disponível em http://processocivil4.blogspot.com

(11) Rômulo Resende Reis. Op. Cit.

(12) FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3: Medidas de Urgência, Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais. 4ª ed., São Paulo: Atlas 2007. p. 46.

(13) Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

IV - decidir o processo cautelar;

VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

REFERÊNCIAS

COSTA, Wagner Veneziani. AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo: Madras, 2004.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Compacto Jurídico. 8ª ed. São Paulo: Rideel, 2005.

FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3: Medidas de Urgência, Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais. 4ª ed., São Paulo: Atlas 2007.

______________. Como se preparar para o exame da ordem, 1ª fase, vol. 2. Processo Civil, 5ª ed., Método: São Paulo. 2007.

MANZIONE, Luiz. Resumo de Direito Civil, 2ª ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2005.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Sinopses Jurídicas: Processo de execução e cautelar, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Sites de pesquisa:

Tutela Antecipada e Tutela Cautelar. Artigo. Denise Willhelm Gonçalves. Advogada e professora da URCAMP/RS. Disponível em http// www.consulexnet.com.br .

Tutela Cautelar e Antecipatória. Rômulo Resende Reis. Advogado em Minas Gerais e pós-graduando em Direito Processual Civil. . Disponível em http//

www.consulexnet.com.br .

Direito Cautelar. José Ronaldo Rocha, advogado, Rio de Janeiro. Disponível em http://processocivil4.blogspot.com/2006/03/direito-processual-civil-iv-direito.html.

Texto confeccionado por
(1)Marcilia Cruz

Atuações e qualificações
(1)Formada em Secretariado Executivo pela ESUSPE. Formada em Direito pela Faculdade Salesiana do Nordeste- FASNE.

Bibliografia:

CRUZ, Marcilia. Tutela Cautelar x Tutela Antecipada. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 04 de mar. de 2010.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6758/tutela_cautelar_x_tutela_antecipada >. Acesso em: 18 de abr. de 2014.

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