Porque Entendo que é Inexigível o Pagamento do ISSQN no Período de Março de 2004 a Julho de 2007, com Suposta Base Legal no Item 16.01 da Lei 3.691/2003, para os Franqueados dos Correios

Na ilustre companhia de meu filho Dr. Hugo Leonardo Viúdes C. Leão, e do jurista I. Victer de Mendonça, entre outros temas, já nos manifestamos sobre esta questão jurídica.

A pedido do colega Natan Dias Santiago, e. advogado em São Paulo, volto ao tema, aproveitando o estudo referenciado.

O Município do Rio de Janeiro, através da fiscalização do ISSQN está com suposta base legal na Lei 3.691/2003, e apontando como fato gerador para o nascimento da obrigação tributária e, via de conseqüência, para exigir o imposto o item 26.01, para o período compreendido entre março de 2004 a julho de 2007, porque a partir desta data entrou em vigor a Lei 9.317/96 que criou o Simples Nacional, onde a tributação é feita com a incidência de um único percentual na receita bruta da microempresa e empresa de pequeno porte, através de um DARF, englobando diversas receitas, inclusive o ISSQN, que é uma receita de natureza municipal.

Vários autos já foram lavrados pela fiscalização e entendemos que são totalmente improcedentes, porque a suposta base legal para o Município estaria no item 26.01 da Lei Municipal 3.691/2003, que estabelece a exigência do imposto para os casos de “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas, courrier e congêneres”.

O ponto importante a destacar, pela inexigibilidade do imposto É QUE OS FRANQUEADOS DOS CORREIOS NÃO FAZEM ESTE TIPO DE TRABALHO.

Há um entendimento vacilante nas r. decisões de primeiro grau de jurisdição, e até uma r. decisão judicial do STJ no RESP 873.440 – RS; mas com o devido respeito, o ponto nuclear não está sendo atacado, ou seja, as franquias dos Correios não fazem os serviços que estão no item 26.01 da Lei 3.691/2003 porque existe o monopólio fiscal dos Correios garantido pela Constituição Federal, e a própria Lei Postal, Lei 11.668/2008 com todas as letras e da forma mais clara possível estabelece em seu artigo 2º que

“é de responsabilidade da ECT recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais”.

A verdade, data vênia, é que mesmo para o período que a fiscalização entende que tem base legal para exigir o imposto, ou seja, de março de 2004 a julho de 2007, não há base legal para esta cobrança, e devem os franqueados dos Correios fazer esta prova por todos os meios legais, inclusive pela prova pericial contábil, quando ficará demonstrado e extreme de qualquer dúvida, de que não há base legal para a cobrança com fundamento no item 26.01 da Lei 3.691/2003, por inexistir fato gerador do ISSQN, pois os serviços ali apontados são feitos pelos Correios e com base na Lei Postal, Lei 11.668/2008 que já demonstramos a clareza de sua redação, e ousamos mesmo dizer, com as vênias de estilo, que é uma heresia jurídica a pretensão do Município de mais uma vez tentar esta cobrança, plena de ilegalidade, que só pode acontecer pela sanha voraz da arrecadação, ou por desconhecimento aos serviços realizados pelos franqueados dos Correios, e à Lei Postal.

E, se tudo isso não bastasse, entendemos, sub censura, que a exigência do pagamento e exigibilidade do ISSQN para as franquias, destacado no item 26.01 da Lei 3.691/2003 é ilegal, pois nosso STJ já assentou a jurisprudência no sentido de que o contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISSQN. E, o ponto que nos parece mais importante, as franquias dos Correios, não fazem os serviços que estão apontados no item 26.01 já citado e, assim sendo, não há imposto, não há fato gerador, não há o nascimento da obrigação tributária, pois em síntese, os franqueados dos Correios não fazem os serviços de coleta de correspondência que é monopólio da União Federal, e dos Correios e regulada de maneira claríssima na Lei Postal.

É como entendo.

Texto confeccionado por
(1)Antonio Carlos Amaral Leão

Atuações e qualificações
(1)Mestrado em Direito Empresarial e Doutorado em Direito Econômico e Sociedade. UGF RJ.

Bibliografia:

LEÃO, Antonio Carlos Amaral. Porque Entendo que é Inexigível o Pagamento do ISSQN no Período de Março de 2004 a Julho de 2007, com Suposta Base Legal no Item 16.01 da Lei 3.691/2003, para os Franqueados dos Correios. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 25 de set. de 2009.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6489/Porque_Entendo_que_e_Inexigivel_o_Pagamento_do_ISSQN_no_Periodo_de_Marco_de_2004_a_Julho_de_2007_com_Suposta_Base_Legal_no_Item_1601_da_Lei_36912003_para_os_Franqueados_dos_Correios >. Acesso em: 08 de fev. de 2012.