Locação de Veículos Pertinentes ao Ativo Fixo de Empresa Locadora. Não Incidência do ICMS na Venda de Veículo Ocorrida antes de um Ano da sua Aquisição. Ilegalidade do Convênio 64/06 e da Decisão Normativa CAT Nº 02/06 da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

A CF/88 em seu artigo 5º, II prevê o princípio da legalidade, em que nenhuma oneração tributária poderá inobservar o referido princípio, incidindo ainda na espécie os artigos l5l, I e 155, II e seu parágrafo 2º, inciso XII, letra "g", disciplinando este último regular isenções, incentivos e benefícios fiscais.

O CTN por seu art. 97, I, prevê a mesma disposição contida no texto constitucional abraçando o princípio da legalidade.

JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que: " O princípio da reserva de lei ou legalidade estrita veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir ou aumentar tributos sem que a lei o estabeleça..." (Comentário contextual à Constituição, 5ª. Ed., Malheiros, pág.654, 2008).

O Convênio 64/06 (DJU de 12.7.06) estipulou (sic) por sua cláusula primeira que:

Cláusula primeira – Na operação de venda de veículo autopropulsado, realizada por pessoa jurídica que explore a atividade de produtor agropecuário , locação de veículos e arrendamento mercantil, antes de 12 (doze) meses da data da aquisição junto à montadora, deverá ser efetuado o recolhimento do ICMS em favor do estado do domicílio do adquirente, nas condições estabelecidas neste convênio. (grifamos)

Referido convênio conforme Decreto Estadual nº 50.977/06 (DOE de 21.7.06) por seu artigo 3º consignou expressamente a sua não adesão ao referido Convênio nº 64/06 , nos seguintes termos:

Artigo 3º - Deixa de ser aprovado o Convênio ICMS, celebrado em Cuiabá, MT, no dia 7 de julho de 2006, publicado na Seção I, página 53, do Diário Oficial da União de 12 de julho de 2006, não se aplicando suas disposições ao Estado de São Paulo. (grifamos)

Como se depreende da leitura desses atos, o Estado de São Paulo não se sujeita , ipso facto , aos termos do mencionado convênio fazendo com que as disposições ali contidas não gerem qualquer eficácia jurídica e acima de tudo o contido na cláusula primeira acima transcrita.

Não obstante a clareza da situação fática e jurídica, o mesmo Estado de São Paulo, através de pernicioso ato administrativo oriundo da Secretaria da Fazenda, na eterna busca de arrecadar a qualquer título, fez editar a decisão normativa CAT nº 02, de 10.10.06 (DOE de 11.10.06), em que nos itens 01,04,06 e 10, justificando o posicionamento anterior previsto em consulta, retificou aquele entendimento que assim dispunha:

5- Entendida a circulação de mercadorias como o seu trajeto entre a produção e o consumo, forçoso concluir que as empresas locadoras de veículos, em relação aos bens que adquirem para integrar o seu ativo imobilizado, localizam-se no ponto final da circulação. Assim, as saídas de veículos integrados em seu ativo imobilizado, a título de simples remanejamento da frota, ainda que ocorram com certa freqüência, ou as vendas esporádicas dos veículos após o uso a que se destinaram, por si só, não caracterizam circulação de mercadorias, como elemento necessário para a configuração do fato gerador do ICMS. (grifamos)

Da simples leitura desse ato depreende-se a pretensão arrogante e prepotente do erário estadual, o que não é novidade nos últimos 40 anos, em que criando (sic) nova hipótese de incidência tributária (fato gerador) estabeleceu que as vendas de veículos pertencentes ao ativo fixo das locadoras, caso ocorram antes de 12 meses, sujeitar-se-ão à incidência do ICMS. Essa pretensão fiscal, que no mínimo constitui heresia jurídica, cujo objetivo é muito claro em face da frustração ocorrida pela rejeição do referido convênio pelo Estado de São Paulo.

Verifica-se, além do mais, a total falta de coerência junto à Secretaria da Fazenda que simplesmente ignorou o decreto de rejeição do ato administrativo.

Porém, o que nos interessa neste momento não são as características das locadoras, mas indagar se o referido ato administrativo tem alguma valia jurídica, o que desde já podemos adiantar que não tem.

Além das normas constitucionais acima invocadas, o CTN por seu Artigo 97, I, prevê que somente a lei pode instituir tributo, a definição de fato gerador do tributo (III), bem como as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades (VII).

Dentro dessa disciplina o ato administrativo em questão apresenta dois vícios insanáveis:

a) o governo do Estado de São Paulo não é signatário da disposição contida na sua cláusula primeira do convênio;

b) em decorrência de tal fato a edição do mencionado é no mínimo grotesca.

A jurisprudência já apreciou a matéria, de maneira enfática e incisiva, como se constata pelos decisórios abaixo:

" EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. ATO IMPUGNADO. ICMS. VENDA DE VEÍCULOS DO ATIVO FIXO. EMPRESA LOCADORA DE VEÍCULOS. PRAZO DE DOZE MESES. LEI COMPLEMENTAR.CONVÊNIO Nº 64/06. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. Nos termos do art. 146, III, 'a', da Constituição Federal ,cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. É indevida a incidência sobre a operação de venda de veículos integrantes do ativo fixo, antes de doze meses, antes de doze meses da data da aquisição junto à montadora, quando realizada por pessoa jurídica que explore atividade de locação com base no Convênio nº 64/06, considerando que estabelece fato gerador de tributo, base de cálculo e contribuinte. Somente se sujeitam à incidência de ICMS bens que juridicamente se identificam como mercadorias, a teor do disposto no art. 155, II, da Constituição da República. Dá-se provimento à primeira apelação e nega-se provimento ao segundo recurso. (Apelação cível nº 10024.06.235290-1/001, TJ Minas Gerais, v.u.)."

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CONVÊNIO Nº 64/06. VENDA DE VEÍCULOS ANTES DOS 12 MESES DA AQUISIÇÃO JUNTO A MONTADORA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. CONCESSÃO DA LIMINAR. O processo de criação dos tributos exterioriza-se instrumentalmente, em leis de caráter meramente ordinário. Ressalvada previsão constitucional em contrário, a lei complementar não se revela instrumento juridicamente hábil à criação das espécies tributárias, segundo entendimento do STF. Na hipótese dos autos, a impetrante é empresa não contribuinte do ICMS porque se dedica à criação à locação de veículos, por isso, desimporta a data da venda de seu ativo fixo. Manifesta ilegalidade do Convênio ICMS nº 64/06, por violação ao princípio da reserva legal, na medida que estabelece o fato gerador dos tributos, base de cálculo e contribuinte. Presença dos requisitos para a concessão de provimento antecipatório, visando a suspensão da cobrança . Agravo desprovido" . (Agr. de instrumento nº 70020199915. RS, 21ª. C.Cível).

Diante desse panorama a constatação da ilegalidade, quer do convênio, que, diga-se de passagem, foi rejeitada pelo Governo do Estado de São Paulo – o Estado de Santa Catarina igualmente rejeitou o convênio, como se vê da denúncia contida no Decreto nº 4775, de 10.10.06 -, quer pelo ato administrativo em questão, quer por outra finalidade, legislou (sic) violando não apenas normas constitucionais como acima consignadas, mas igualmente o ordenamento contido no CTN, que no mínimo é lei complementar à CF/88.

A propósito, oportuna a observação feita por PAULO CELSO B. BONILHA : "Ao discorrer sobre a participação da Administração na individualização do crédito tributário, através do ato de lançamento, tivemos ocasião de registrar a subsunção dessa atividade ao princípio da legalidade, quer pela natureza da matéria, plenamente vinculado, quer pelo princípio da legalidade da administração, em decorrência dos postulados do Estado-de-Direito." ( Da prova no processo administrativo tributário, LTR, 1992, pág. 67)

Independentemente das normas já citadas, há que se atentar igualmente à violação ao princípio da moralidade estampado no artigo 37 da CF/88, que na lição uma vez mais do mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA assim pode ser entendida: "A moralidade é definida como um dos princípios da Administração Púbica (art. 37). A idéia subjacente ao princípio é a de que a moralidade administrativa não é a moralidade comum, mas moralidade jurídica." (ob. cit., pág.336).

A título de curiosidade, salvo engano, a locação de veículos sequer é tributada, inclusive pelo ISS, como se depreende da lista de serviços contida na Lei Complementar nº 116, de 21.07.03.

Essa lista de serviços merece uma palavra, como, por exemplo, prevê no subitem 3.04, a locação genericamente, mesmo porque, segundo consta, a locação de veículos estaria prevista no sub-item 3.01, que no entanto foi vetado , como se vê em manifestação de GUILHERME CEZAROTI , no sentido de que: "O item 3 da lista de serviços prevê a incidência do ISS sobre os serviços prestados mediante locação, cessão de direito e uso e congêneres. Ressaltamos aqui que o item 3.01 (locação sobre bens móveis) foi vetado pelo Presidente da República, em observância à decisão do Supremo Tribunal Federal em caso já citado neste trabalho." ( ISS na Lei Complementar nº 116/2003, IPT, 2004, pág. 57)

A jurisprudência aludida certamente é o acórdão abaixo, nos seguintes termos:

EMENTA : IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL. DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER). IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTRÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/. PRECEDENTES. (Agr. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE nº 446003. Julgamento em 3.05.06., Rel. Ministro Marco Aurélio; publicação DJU de 04.08.06). No mesmo sentido: AI nº 692.163, em 03.06.08, Min.Celso de Mello; AC-QO 661, julgado em 08.03.05, Min.Celso de Mello.

Texto confeccionado por
(1)Luiz Fernando Gama Pellegrini

Atuações e qualificações
(1)Desembargador aposentado do TJSP.

Bibliografia:

PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Locação de Veículos Pertinentes ao Ativo Fixo de Empresa Locadora. Não Incidência do ICMS na Venda de Veículo Ocorrida antes de um Ano da sua Aquisição. Ilegalidade do Convênio 64/06 e da Decisão Normativa CAT Nº 02/06 da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 11 de mai. de 2009.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6270/Locacao_de_Veiculos_Pertinentes_ao_Ativo_Fixo_de_Empresa_Locadora_Nao_Incidencia_do_ICMS_na_Venda_de_Veiculo_Ocorrida_antes_de_um_Ano_da_sua_Aquisicao_Ilegalidade_do_Convenio_6406_e_da_Decisao_Normativa_CAT_ >. Acesso em: 08 de fev. de 2012.