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ISSN 2177-028X
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A Responsabilidade Civil no Código Civil de 2002 e a Previsão da Indenização pelo Dano

Sumário: 1- Introdução; 2- Evolução histórica do instituto da responsabilidade civil; 2.1- Evolução histórica da responsabilidade civil no Direito brasileiro; 3- A responsabilidade civil no Código Civil de 2002; 3.1- O comportamento humano; 3.2- O elemento subjetivo; 3.2.1- A responsabilidade civil objetiva; 3.3- O nexo de causalidade; 3.4- O dano; 4- A indenização na ação que versa sobre a responsabilidade civil: seu devido cálculo; 5- Conclusões; 6- Referências Bibliográficas.

1- Introdução

Na atualidade, todos nós conhecemos alguém (ou até mesmo nós mesmos) que possa ter sofrido qualquer dano em seu direito moral ou patrimonial, provocado por uma atitude comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa de outrem. E que, em casos como tais, necessária se torna a existência de instrumentos jurídicos no ordenamento pátrio para a reparação do mal sofrido pela vítima, trazendo-a ao estado que possuía antes da lesão, ou se impossível tal circunstância, que, ao menos, compense-a pelo prejuízo sofrido. E, no direito brasileiro, esse meio legal com a finalidade de se recompor o dano sofrido, no aspecto cível, "o instituto da responsabilidade civil" (1), objeto de análise deste trabalho, que, de antemão se deixa claro, não se visa a pesquisa profunda do tema, mas um pequeno comento da matéria - especificamente no Novo Código Civil - que vem ganhando importância a cada dia, tendo em vista, que as relações humanas estão se tornando, cada vez mais, intrínsecas, interligadas na atualidade, e que, tendo em vista tal característica, há maior probabilidade da ocorrência de lesões de direitos subjetivos.

O instituto da responsabilidade civil, em uma primeira análise, exprime a idéia da equivalência de contraprestações, ou seja, é a atribuição a um sujeito do dever de assumir as consequências por um evento danoso a outrem, podendo ocorrer através da reparação ao estado anterior em que se encontrava o agredido à lesão ou, se não possível tal condição, que haja a sanção de natureza cível (pecuniária) ao ofensor, ou de forma conjunta, ambas as penalidades mencionadas. E que, tendo em vista tal regra (ação ou omissão + dano = reparação) é que para alguns doutrinadores nacionais, a responsabilidade civil serviria como um "medidor" da eficácia ou não de um ordenamento jurídico diante da violação de um direito subjetivo, ocorrendo-se, pois, o sancionamento do mal cometido, e evitando-se, assim, a ocorrência de casos futuros de lesão a direitos (o caráter preventivo da ordem jurídica), atingindo-se, por consequência, a finalidade social do Direito (2).

2 - Evolução histórica do instituto da responsabilidade civil

No início da civilização, quando um dos componentes da coletividade sofria algum mal, ocorria a vingança coletiva, onde todos do grupo social se uniam para reagir contra o ofensor de um de seus membros, sendo, pois, o resultado natural do instinto humano, não se analisando, assim, se houvera culpa por parte do transgressor. Com o passar do tempo, contudo, as antigas codificações mesopotâmicas passaram a prever a noção de reparação de dano, baseado, ainda, em uma idéia de vingança pessoal, tendo a sua regulamentação através da chamada Lei de Talião, mais conhecida por sua máxima "olho por olho, dente por dente", que penalizava o agente de uma atitude danosa a outrem com o mesmo dano provocado por sua conduta, como por exemplo, se um alguém, responsável pela elaboração de uma obra ou construção, provocasse a um terceiro um dano de natureza física (e.g. a amputação de um membro) no decorrer de sua atividade, como pena teria que suportar o mesmo mal infligido a sua vítima.

Com os Códigos de Ur-Nammu e de Manu e a Lei das XII Tábuas, conforme é ensinado por Ana Paula Dalbosco e Paulo Sérgio de Moura Franco (2001), torna-se proibida a vingança pessoal, a "justiça com as próprias mãos", ocorrendo pela primeira vez, a responsabilização do agressor em forma de pecúnia, através de uma tarifação para cada modalidade de dano. Porém, é na Grécia Antiga que se dé a sistematização da reparação de dano, em sentido objetivo, sem a necessidade de serem violadas regras pré-estabelecidas.

Nos primórdios do Direito Romano, a responsabilidade tinha um caráter essencialmente objetivo, ainda ligada à idéia de vingança privada, na retaliação do agressor. Confundia-se a responsabilização civil com a penal, sendo que ambas, ao mesmo tempo, eram impostas ao infrator. A indenização não consistia no elemento representativo da soma paga, e sim em uma penalidade. Com o passar dos anos, com a observância de que a forma de responsabilização adotada não correspondia à verdadeira intenção do instituto, porque trazia um duplo dano, primeiramente ao infrator, depois de punido e de forma secundária à vítima, tendo em vista que nem sempre era possível trazer a mesma ao estado anterior ao evento, vem a ser incorporado ao ordenamento jurídico de Roma, o elemento subjetivo "culpa", de fundamental importância, já que se o dano originado da conduta de um agente fosse cometido de forma culposa - sem a intenção - se tornava esse isento de pena. E para isso, papel fundamental teve a Lei Aquiliana, que conforme explica Marcelo Silva Britto (2004), sua evolução se dera através de decisões em casos em concreto, com o posicionamento de juízes, pretores e jurisconsulto que originaram os conceitos e ordenaram os seus princípios.

Na Idade Média, a Igreja católica teve um papel decisivo na idéia da atitude culposa do lesante, a guiar os ordenamentos jurídicos, quando da provocação de um dano a outrem, partindo-se da noção do pecado, para que se desse a responsabilização. Contudo, é no direito francês, com o Código Civil de Napoleão, o qual enfatizava o ser humano e a sua vontade, é que se tem o aperfeiçoamento do instituto, ora em foco, ocorrendo, inclusive, a diferenciação entre a responsabilidade derivada do contrato e quando proveniente de um delito (a extracontratual ou aquiliana), tendo esta última, como um dos seus elementos constituintes, a culpa. A partir de então, a responsabilidade subjetiva, consubstanciada na culpa, foi introduzida e aperfeiçoada no decorrer dos tempos nas legislações de todos os povos.

2.1 - Evolução histórica da responsabilidade civil no Direito brasileiro

No início do Direito brasileiro (no período que vai do Brasil colônia, passando à condição de Reino Unido a Portugal e Algarves até a proclamação da República, onde a partir deste momento, teremos um ordenamento jurídico "legitimamente" brasileiro, em contrapartida ao seu anterior, de influência portuguesa), a responsabilidade civil não estava regulada adequadamente nas Ordenações do Reino até então vigentes, que exigiam a aplicação, de forma subsidiária, do Direito Romano ao tema ora em pauta (portanto, através da ética da lei aquiliana), e que com o Código Criminal do Império, determinava-se ao agente de uma atitude danosa a outrem, a obrigação de satisfação da reparação de forma mais completa possível.

Com o Código Civil de 1916 (lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916), o instituto jurídico, ora em comento, foi tratado de forma não sistematizada, pois, através dos seus artigos 159 e 160, a matéria fora cuidada de modo genérico no que se refere à responsabilização aquiliana ou extracontratual e no artigo 1.056 na modalidade contratual.

A seu turno, os legisladores do Código Civil de 2002, levando-se em consideração as necessidades e os apelos da sociedade brasileira, discorreram de forma sistematizada o instituto da responsabilidade civil na lei nacional nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, trazendo um número maior de artigos do que seu antecessor, sendo que nos artigos 186 a 188, cuidaram das regras gerais da responsabilidade aquiliana ou extracontratual e as suas excludentes, e no artigo 389, delimitou a responsabilidade na modalidade contratual. E, ainda, não devemos nos esquecer o fato de que esta legislação civilista traz em seu bojo a responsabilidade civil objetiva, ou seja, independente do elemento subjetivo culpa (artigo 927, parágrafo único) - antes prevista de forma não contínua na legislação ordinária, como por exemplo, no Código de Defesa do Consumidor - e a previsão do dano moral no seu artigo 186. Contudo, entendemos que da mesma forma que trouxe benefícios ao tema, o novo Estatuto Civilista também apresentou situações obscuras e que deverão ser esclarecidas na prática pelos operadores do Direito, como por exemplo, o que seja a "atividade de risco" para a caracterização da responsabilidade na modalidade objetiva.

3 - A responsabilidade civil no Código Civil de 2002

A responsabilidade civil no Código Civil brasileiro de 2002, de acordo com boa parte da doutrina nacional, tem como pressupostos essenciais: a) ação ou omissão (o comportamento humano); b) culpa ou dolo do agente (o elemento subjetivo); c) a relação de causalidade entre a ação e o dano (o nexo causal) e d) o dano causado à vítima (o elemento finalístico). Porém, para um quinhão pequenos de doutrinadores (ligados, sobretudo, ao ramo jurídico de defesa do consumidor), somente poderíamos falar em três requisitos para a caracterização da responsabilização na esfera cível, não sendo incluída, pois, a culpa, já que essa seria considerada um item acidental e não essencial à caracterização do instituto jurídico ora em estudo.

Não nos filiando a esse entendimento da parte minoritória da doutrina nacional - visto no parágrafo anterior - de não considerar o elemento "culpa" essencial à caracterização da responsabilidade civil, por entendermos que se adotada tal visão, seria, pois, a regra, no direito civil brasileiro, a responsabilização sob a modalidade objetiva (o que não é a realidade, como será devidamente demonstrado adiante), iremos analisar cada um dos quatro requisitos caracterizantes do instituto jurídico ora em pauta, iniciando-se, assim, pelo elemento "comportamento humano".

3.1 - O comportamento humano

O prejuízo causado a alguém, para que possa gerar a responsabilidade civil, deve ser produzido, precipuamente, pela conduta humana, ou seja, pelo encadeamento de atos ou fatos que tem como autor o ser humano (o que não impede que um único ato gere por si só o dever de indenizar).

A responsabilização do agente pode resultar de ato próprio (chamada de responsabilidade direta), por ato de outrem que esteja sob a responsabilidade do agente (como, por exemplo, nos casos previstos nos incisos do artigo 932 do Código Civil de 2002), ou danos causados por coisas ou animais que estejam sob a guarda deste, conforme preceituado pelo artigo 936 do novo estatuto civilista - essas duas últimas hipóteses apresentadas são caracterizadoras da responsabilidade civil sob a modalidade indireta.

O comportamento humano que pode trazer dano a outrem será positivo, através de uma ação do sujeito, ou negativo, que se dará por uma omissão. No caso de uma ação, deve-se comentar o essencial, já que qualquer conduta tomada voluntariamente, mesmo que o resultado final seja ou não querido pelo agente, deverá ser reparado por este, como por exemplo, o motorista que ao notar que o sinal de trânsito está prestes a se fechar para ele, acelera o veículo com intuito de ultrapassá-lo antes que o mesmo ocorra, vem a ferir o transeunte que corretamente atravessava na faixa de pedestre ao notar que o sinal estava vermelho, permitindo-se, pois, a sua travessia. A seu turno, o desempenho negativo do agente que resultará em um dano a vítima, se dará através de uma omissão sua, em situações em que não deveria ocorrer, que o contrato, o costume ou mesmo o ordenamento jurídico recomenda uma postura contrária a que o ofensor tomou. Ao ministrar explicação sobre o tema, o mestre Sílvio Rodrigues (1998, pp. 19-20), assim trouxe à baila o seguinte exemplo de omissão que resultará em dano, de acordo com a manifestação do Supremo Tribunal Federal: "A concessionária do serviço de fornecimento de energia elétrica que descuidou do dever de fiscalização é solidariamente responsável pela eletrocussão de pessoa, causada por defeito em linha particular de transmissão (RT, 452/245)"; e que, conforme se pode entender deste exemplo, a concessionária fora responsabilizada civilmente porque deveria ter se postado de forma diferente a que se portou, devendo indenizar a vítima porque não observou as regras básicas atinentes a sua atividade (e.g., como a manutenção periódica das linhas de transmissão de energia).

Ainda, a responsabilidade civil poderá ser direta quando o dano decorrer de uma conduta comissiva ou omissiva, culposa ou dolosa, do próprio causador da lesão, de acordo com o que expõem os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, ou de forma indireta, quando derivada de comportamento danoso de uma pessoa ou fato proveniente de coisa ou animal ligado juridicamente a outrem, sendo esse, portanto, o responsável por reparar os danos sofridos pela vítima.

A responsabilidade indireta é contrária à regra geral de que a pessoa somente responderá por seus atos, devendo, por consequência, ser interpretada de forma restritiva ao previsto em lei. Devemos mencionar, ainda, que há uma exceção a esse dever legal de alguém responder por fato de outrem ou algo sob sua tutela (e até mesmo à regra de que todo dano provocado a alguém implica em sua indenização), previsto no artigo 928 do Código Civil de 2002 quando afirma no caput que "O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes" e em seu parágrafo único que "A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se ela privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem" .

A responsabilidade pelo fato da coisa deverá ter sido proveniente de um defeito originado da mesma e que não tenha havido interferência humana alguma para a sua produção. Apresenta-se sob duas modalidades, abrangendo a responsabilidade por dano causado por animais (Código Civil de 2002, art. 936) e a responsabilidade pelo fato de coisa inanimada, abrangendo não só os casos do Novo Código Civil, arts. 937 e 938, mas também outros, como, por exemplo, os de transportes, respondendo pelos danos causados por animais ou coisas inanimadas o seu detentor ou possuidor, sendo excluída, porém, nos casos em que o seu responsável comprovar que houve imprudência da vítima ou o fato foi resultante de caso fortuito ou força maior, pois que, desta forma, desaparecerá o nexo de causalidade entre o dano provocado e o fato da coisa.

Poderá ocorrer, ainda, a divisão de responsabilidade - de acordo com o que preceitua o artigo 945 do Código Civil de 2002 - quando houver culpa tanto da vítima quanto do agente do dano.

3.2 - O elemento subjetivo

O elemento subjetivo "culpa" é requisito importante para a caracterização da responsabilidade subjetiva. É dividido pela doutrina em "stricto sensu" e "lato sensu", sendo aquele a conduta do agente cujo resultado não fora intencional, em que não houve a vontade por parte do infrator para que adviesse a consequência lesante, sendo fruto, pois, da imprudência, negligência ou imperícia deste. O agente procedeu de maneira inadequada, ocorrendo a falta de cuidado devido, de cautela ou atenção e, que por isso, houvera a lesão. A segunda modalidade, "lato sensu", engloba além da culpa, também o elemento dolo, que conforme Sílvio Rodrigues (1998, p. 145) "se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado danoso".

Quando é mencionada a "culpabilidade" no campo da responsabilidade civil, a noção abrange o dolo e a culpa. Com certeza, há uma longa distância no ato pelo qual o agente procura intencionalmente o resultado e naquele que se dá por negligência, imprudência ou imperícia. Terá hipótese, contudo, em que o dever de reparação somente se dará, quando houver ou o elemento dolo ou a culpa, conforme preceitua o artigo 392 do Novo Código Civil.

A doutrina tradicional, ao conceituar a culpa, faz a sua diferenciação em graus grave, leve e levíssima. A sua forma grave se dará através de uma conduta exageradamente grosseira, quando muitos afirmam ser equivalente ao agente se portar de forma dolosa, tal é a forma que resultou o dano para a vítima, como por exemplo, o motorista que ao dirigir embriagado, imprudentemente acelera em uma via movimentada e vem a ferir um pedestre (tanto que no Direito Penal, em situações como essa demonstrada, é considerado o elemento subjetivo do agente como dolo eventual, ou seja, mesmo não querendo diretamente o resultado, o agente assumiu os riscos de sua atividade). A culpa leve ocorre em conduta em que até mesmo o mais prudente dos homens incorreria. E, por fim, a levíssima, em que mesmo se portando de forma mais cuidadosa possível, o fato danoso pode vir acontecer. Para o Código Civil de 2002 - diferentemente de seu antecessor, que entendia que essa divisão era somente doutrinária, não podendo o magistrado vir a calcular a indenização com base na equidade, devendo o lesante repará-lo integralmente - em seu art. 944, caput e parágrafo único, autoriza o juiz a reduzir a compensação financeira, conforme a gravidade da culpa e do dano a valor que achar mais correto no caso em concreto.

Além de exigir uma conduta do agente e um ato lesivo, a responsabilidade civil subjetiva exige também a imputabilidade, ou seja, a possibilidade de atribuição a alguém da responsabilidade por algum fato ou ato danoso cometido a outrem. Desse modo, a imputabilidade é pressuposto não só da culpa, mas da própria responsabilidade, referindo-se às condições pessoais do autor do dano, dentre elas, a consciência e a vontade. Se o agente, quando da prática do ato ou da omissão, não tinha condições de entender o caráter de sua conduta, não pode, em princípio, ser responsabilizado. Nesse ponto, importante é verificar o estado mental do agente. Mais uma vez se torna necessário deixar consignado de que há diferenciação entre os elementos existentes no Direito Penal e no Direito Civil. Mesmo sendo a imputabilidade, em um como no outro ramo jurídico, a responsabilização do agente pela conduta ilícita, nem sempre a inimputabilidade penal acarretará a inimputabilidade civil, tendo em vista que de um mesmo fato possa não vir a responsabilização penal, mas o autor do ilícito deverá repará-lo na órbita cível. Pode-se dar como exemplo, o homicídio praticado por um menor de 16 anos. No juízo cível, deverá prestar reparação aos familiares da vítima, conforme consta no artigo 948 c/c 928, ambos do Código Civil de 2002, ou seus responsáveis é que irão responder nos termos do artigo 932, I e II do Novo Ordenamento Civilista (responsabilidade indireta, conforme anteriormente visto). Porém, na esfera penal, não sofrerá penalização por ser menor de 18 anos, ou seja, inimputável, e seus pais ou tutores não poderão ser criminalizados, já que a pena tem caráter pessoal, não se estendendo a outras pessoas, além do condenado.

E finalizando, deve-se deixar claro que na responsabilidade subjetiva, todo o ônus probatório é da vítima, que deverá comprovar não só a existência de nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, mas, principalmente, o elemento subjetivo culpa.

3.2.1 - A responsabilidade civil objetiva

A regra de que deve existir o elemento culpa para a existência da responsabilidade caracterizada como subjetiva, foi introduzida em nosso Direito mediante o artigo 159 do Código Civil de 1916. Porém, com a entrada em vigência do Estatuto Civilista de 2002, uma nova modalidade de responsabilidade se insere no ordenamento jurídico brasileiro, através do parágrafo único do seu artigo 927, qual seja, a responsabilidade civil objetiva, caracterizada pela ausência da apuração do elemento subjetivo "culpa" na conduta causadora do dano, para que possa haver a reparação da vítima.

A responsabilidade civil, sob a modalidade objetiva, foi criada com o intuito de proteção em casos em que para a vítima a tarefa de provar o elemento subjetivo "culpa" de seu algoz, seria uma tarefa hercúlea para a obtenção da indenização, conforme explica a doutrinadora Maria Helena Diniz (2003, p. 11): "A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado. Baseia-se no princípio do ubi emolumentum, ibis ius (ou ibi onus), isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas consequências"

Assim, a responsabilidade civil, sob o enfoque da teoria objetiva, necessita somente da comprovação do dano e do nexo de causalidade entre a conduta delituosa do agente e o resultado prejudicial advindo à vítima. Ao contrário da responsabilização sob a modalidade subjetiva - onde se torna prescindível a prova do elemento "culpa" para a caracterização do direito à reparação civil - sendo apenas obrigatória a prova do desequilíbrio patrimonial arcado pelo prejudicado, tendo sua origem no final do século XIX, na França, com a finalidade de resolução de questões trabalhistas no tocante à indenização por acidentes advindos da relação trabalhista, pois para o trabalhador acidentado em tais situações laborais, era extremamente onerosa a comprovação da atitude culposa do empregador no resultado danoso sofrido, já que o dano era proveniente de máquinas perigosas usadas na época e que não dependiam da vontade de seu proprietário, no caso, o tomador de serviço.

A Constituição Federal de 1988 prevê a responsabilidade civil objetiva, ao estabelecer no seu artigo 37, § 6º, que: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Na legislação nacional, se tem inúmeras hipóteses em que haverá o dever de reparação civil, independente da comprovação da culpa do agente, sendo a mais antiga norma legal, o Decreto-Lei n.º 2.681/12 (referente à responsabilidade civil das estradas de ferro por danos causados aos proprietários marginais), que em seu artigo 26 preceitua que: "As estradas de ferro responderão por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais". Contudo, para a maioria da doutrina, a norma que revolucionou a responsabilidade objetiva fora o Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90) que, para Sérgio Cavalieri Filho, citado por Sílvio de Salvo Venosa (2003), a responsabilização civil no direito brasileiro estaria dividida em duas fases: a primeira, considerada a tradicional, antes da entrada em vigor desta lei; e a segunda, que é a responsabilidade nas relações de consumo, após a sua vigência.

Para embasar nosso entendimento mencionado anteriormente, de que no ordenamento jurídico civilista brasileiro, ao contrário do pensamento exposto por grandes doutrinadores, a regra é a responsabilidade civil sob a modalidade subjetiva, ou seja, dependente do elemento "culpa" e a sua exceção seria a responsabilização independente de se verificar tal elemento subjetivo, basta analisarmos o que expôe o artigo 927, parágrafo único do Novo Código Civil, onde verificaremos que o mesmo determina, de forma restritiva, as hipóteses para o surgimento deste regramento, que são: a) quando tiver determinação legal em tal sentido, como, por exemplo, na hipótese prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor e b) quando a atividade habitual do agente resultar em risco para o direito de outrem, deixando para os operadores do Direito, a definição do que seja "atividade de risco" (3).

Se não entendermos desta forma (a responsabilidade civil sob a modalidade objetiva como exceção no Direito brasileiro) verificaríamos situações, aqui no Brasil, nas quais pessoas que não tenham participado diretamente no advento de um fato danoso, serem responsabilizadas por um dano produzido e suportado pela vítima, como por exemplo, no caso ocorrido nos Estados Unidos, após o massacre em Columbine, onde as vítimas ingressaram com ações de indenização, não em face dos pais dos assassinos, mas contra a indústria fabricante das armas utilizadas pelos atiradores, somente por estar no início da cadeia dos acontecimentos que levaram àquele trágico acontecimento (se levarmos em consideração tal lógica, teriam que ser responsabilizadas também a lanchonete que vendeu a última refeição antes da carnificina dos atiradores, ou a empresa de ônibus, metrô ou o taxista que levou os maníacos ao local, etc.), sendo que tal lógica de pensamento é inviável de ser utilizada em nosso ordenamento jurídico.

3.3 - O nexo de causalidade

A obrigação de reparação civil só-surge quando há uma relação de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela vítima. O nexo de causalidade é, pois, o liame que une a conduta do agente ao dano, evidenciado pelo verbo "causar", contido no artigo 186 do Código Civil de 2002, sendo por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano, tratando-se, assim, de elemento indispensável. Se a vítima, que sofreu um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não hà como ser ressarcida. Porém, em determinadas situações, mesmo havendo o nexo de causalidade entre o ato omissivo ou comissivo e o dano, poderá a responsabilidade ser afastada, como por exemplo, a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior (as chamadas excludentes de responsabilidade, situações em que não há obrigação de indenizar por parte do autor do ilícito, já que sua conduta, apesar de danosa não foi a causa direta do prejuízo sofrido pela vítima). (4)

3.4 - O dano

E por fim, constituindo, ainda, pressuposto da responsabilidade civil, é o elemento dano, cujo significado é o de lesão a qualquer direito; sendo, pois, em nosso entendimento, o fato caracterizador da responsabilização, já que somente se poderá falar em reparação, se ocorrer o prejuízo a um interesse subjetivo.

Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho (apud BRITTO, 2004) afirma que:"O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento - risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa".

A doutrina majoritária nacional classifica o dano em patrimonial (material) ou moral (extrapatrimonial), e em direto ou indireto:

1 - O dano patrimonial, ou material, é aquele advindo de uma lesão total ou parcial a um objeto pertencente ao patrimônio da vítima, e que se pode medir financeiramente o quantum advindo do prejuízo. É abrangido pelo lucro cessante, ou seja, a expectativa monetária que o lesado teria de ganhar, e que de acordo com Maria Helena Diniz (2003, p. 65) é "a perda da chance ou de oportunidade", baseado na média do que recebia; e o dano emergente, que é o efetivo prejuízo, que se deu no momento da conduta delituosa. Portanto, para se saber se houve ou não um prejuízo de ordem material, deve-se comparar o valor do patrimônio da vítima com aquele que teria se não tivesse ocorrido a conduta lesionadora. Se desse procedimento resultar uma diminuição no valor patrimonial, se estará diante de um dano material. Um exemplo claro seria de um vendedor de cachorro quente que, durante o seu labor, vem a ser atingido por um carro desgovernado, que invadindo a calçada, provoca graves lesões no comerciante e avarias consideráveis no utensílio que guarda seu produto. O condutor do automóvel terá que não só indenizar as despesas decorrentes do tratamento hospitalar e a perda do carrinho usado na venda do cachorro quente e do produto (dano emergente), como também deverá reparar os danos advindos da impossibilidade da vítima trabalhar durante o tempo de cuidados hospitalares e de convalescença (lucro cessante);

2 - Por sua vez, o dano moral (ou extrapatrimonial) é a lesão de interesses não patrimoniais, que não são passíveis de um valor econômico, de pessoa física ou jurídica, como a ofensa à personalidade, a angústia, o sofrimento, o incômodo produzido pela conduta lesionadora do agente. Se de um mesmo fato provier dano material e moral, as indenizações serão cumuláveis (conforme determina a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça). Novamente nos valendo das lições de Sérgio Cavalieri Filho (apud DOS SANTOS, 2004) que sobre o assunto afirma que: "Enquanto o dano material importa em lesão de bem patrimonial, gerando prejuízo econômico passível de reparação, o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima". A indenização por dano moral será calculada conforme a mágoa tenha maior ou menor duração, sendo o magistrado, no caso em concreto, quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima.

O dano moral pode ser dividido em direto e indireto. A primeira forma se dá através da lesão a um bem extrapatrimonial da vítima, presente em seu direito de personalidade tais como a vida, a honra, a própria imagem e o seu nome. Vislumbra-se o caso de um presidente da República que, em rede nacional de televisão, chama um jogador de futebol de "gordo", antes da estréia de uma Copa do Mundo, insinuando que tal fato poderia comprometer o seu rendimento esportivo na seleção de seu país, afetando, assim, a imagem que o atleta tem de si, que não se considera fora de forma e está apto à prática futebolística, tendo até mesmo o aval de médicos, que comprovam a sua boa condição física; assim como a réplica deste mesmo jogador que, em resposta ao que considerou uma ofensa a sua imagem, chamou o representante de Estado e de governo de "cacheiro" ou "alcoólatra".

Por sua vez, o dano moral indireto se traduz na avaria de um bem patrimonial, que pode se valorar economicamente, e que irá repercutir no plano dos sentimentos de uma pessoa, sendo possível exemplificar na hipótese de um cidadão que preserva consigo, carro que pertenceu a seu pai já falecido, tendo um enorme valor sentimental por ele, pois o veículo faz recordá-lo de sua infância, e que um dia, quando o mesmo estava estacionado, fora destruído totalmente por um motorista que perdera a direção de um caminhão ao fazer uma curva, sendo possível, neste exemplo, pedir tanto o dano patrimonial quanto o moral que ocorreu de forma indireta.

No Código Civil de 2002, há previsão da responsabilização do dano moral, quando admite no parágrafo único do seu artigo 952 que no caso do esbulhador ou usurpador não poder restituir o objeto, deverá reembolsar o lesado no valor da coisa, sendo este calculado com base no seu preço de mercado ou no de afeição que tinha; como também quando ordena no seu artigo 953, caput e parágrafo único que nas hipóteses de calúnia, difamação ou injúria, se o ofendido não puder comprovar os danos de ordem patrimonial, poderá o magistrado se valer de critério equitativo e arbitrar o montante indenizatório. Porém, a inovação maior trazida pela lei n.º 10.406/2002, em relação à ordenação até então vigente, fora a previsão expressa de indenização do dano moral em seu artigo 186, nos seguintes termos: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito";

3 - O dano direto ocorre com o prejuízo ao ofendido na esfera patrimonial. É a lesão que poderá ser calculada monetariamente, como por exemplo, uma pessoa que entra em uma casa e destrói todo o acervo de quadros do proprietário da residência, gerando um enorme prejuízo financeiro, por se tratar de objetos valiosos, de artistas de renome nos âmbitos nacional e/ou internacional; e

4 - A regra é que se indenizarão os prejuízos que afetem diretamente o lesado. Porém, em casos excepcionais, poderá haver a necessidade de se reparar os danos indiretos, ou seja, aqueles resultantes de repercussão em um segundo momento na esfera de interesses da vítima. O dano na modalidade indireta se verifica quando se é atingido um bem extrapatrimonial do ofendido (a vida, o nome, a imagem, a honra, etc.) resultado de uma agressão direta a um bem patrimonial do mesmo. Pode-se dizer que há a possibilidade de vir a acontecer, mas não é necessária a sua verificação, como por exemplo, a destruição criminosa de uma biblioteca inteira pelo fogo. Há no caso, somente que se falar do aspecto material, a indenização versará somente sobre o valor patrimonial que tinha o acervo. Contudo, se essa mesma coletânea de livros fosse, e.g., a maior existente no país, sendo seu dono, conhecido nacionalmente por ela e por sua paixão literária, ou que a mesma fora fruto de herança de um ente querido, vislumbra-se o dano indireto. Primeiro, teve-se que atingir um bem material, para resultar em um prejuízo no aspecto moral. Há, entretanto, de o inverso acontecer, ou seja, de uma lesão direta no aspecto extrapatrimonial com resultado indireto no campo patrimonial do ofendido, podendo-se citar a situação de um paciente que ao se submeter a uma cirurgia estética, o médico comete um erro, vindo a afetar o rosto do cliente, produzindo um dano moral, que conduzirá a lesões na esfera patrimonial indiretamente, pois haverá necessidade de tratamento para corrigir o defeito produzido, ou se a vítima era um modelo publicitário, que com a deformação produzida em sua face, poderá perder diversos trabalhos fotográficos.

4 - A indenização na açao que versa sobre a responsabilidade civil: seu devido cálculo

A responsabilidade civil tem por função principal a reparação dos prejuízos suportados pela vítima, englobando todos os danos acarretados pelo ato danoso (danos emergentes e lucros cessantes), e secundariamente, a finalidade punitiva, condenando todo aquele que lesar direitos de outrem a uma quantia financeira. Difere, pois, da responsabilidade criminal, já que nessa a intenção principal é a punição pessoal e a prevenção de condutas antijurídicas (crimes), capazes de infringir interesses pessoais.

Todo aquele que for o causador de um dano a outrem - exceto se conseguir provar uma das causas de exclusão da responsabilidade civil - será obrigado a repará-lo, e que de acordo com as palavras de Gonçalves (apud Antunes, 2005, p. 175) "... mesmo uma pequena inadvertência ou distração obriga o agente a reparar o dano sofrido pela vítima", sendo que se não for possível trazer a vítima à situação que se encontrava antes da lesão, a intenção do magistrado ao conceder a indenização será buscar a equivalência à condição anterior que gozava o lesado. Esse dever legal de indenização se encontra no artigo 927 do Novo Código Civil.

A ação que versa sobre a responsabilidade civil e a sua consequente reparação reger-se-à pelo princípio da responsabilização patrimonial no que se refere ao seu volume indenizatório, devendo todo o patrimônio pessoal do agente causador da lesão ser usado para indenizar a vítima (com exceção daqueles gravados com as cláusulas reais de garantia e os bens comuns de um casal, salvo, nesse último caso, se o outro cônjuge se beneficiou igualmente do ato ilícito). Porém, como já fora visto anteriormente, há casos em que pessoas diversas daquelas que provocaram os danos, são as que têm a obrigação legal de reparar a lesão causada. São as hipòteses elencadas no artigo 932 do Novo Código Civil, podendo esses indivíduos reaverem em ação regressiva do agente, a quantia paga, salvo se se tratarem de descendentes seus, absoluta ou relativamente incapazes. Com a entrada em vigor da lei nacional n.º 10.406/02, o incapaz que tiver recursos financeiros próprios, deverá ressarcir os danos resultantes de sua conduta, quando o seu responsável não tiver o necessário para essa finalidade. No que se refere à solidariedade de réus, todos serão responsáveis, sendo que se o lesado escolher somente um destes para indenizá-lo, este terá ação regressiva contra os demais.

A obrigação de reparação civil transmite-se com a herança, sendo que os sucessores somente responderão conforme os limites do espólio, nunca com valores acima de sua cota-parte, ainda que o falecido fosse devedor solidário. Essa determinação só não é válida para os herdeiros a título singular, ou seja, os legatários, pois, sucedem o de cujus em direitos específicos sem representá-lo.

Na ação de indenização decorrente de um ato ilícito, o autor busca a reparação de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. Não é o convencimento da existência do elemento subjetivo "culpa", mas sim a estipulação do quantum do dano pelo magistrado que é a maior dificuldade no campo da responsabilidade civil extracontratual. Quando o dano decorre de um inadimplemento contratual, o próprio contrato estipulará o montante do ressarcimento, que poderá vir inserto em uma cláusula penal. Porém, no concernente à responsabilidade aquiliana, a perda ou o prejuízo deverá ser avaliado no caso concreto. Em indenizações complexas, a liquidação dos danos é, portanto, a questão mais sensível, já que a avaliação não pode partir de premissas abstratas.

Tentando ser guia para a formulação do montante indenizatório pelo juiz, o Código Civil de 2002 estabelece alguns critérios de tarifação em determinadas hipóteses, como por exemplo, quando a lesão provocada for decorrente de demanda de dívida inexigível (artigos 939 a 941 da lei nacional n.º 10.406/02) ou quando o dano for provocado por injúria, difamação ou calúnia (artigo 953 do Novo Estatuto Civilista). (5)

No entanto, a regra básica do Direito Civil para a mensuração do quanto devido está expressa no artigo 944, caput e parágrafo único do Código Civil de 2002, que assim dispôem: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização". Essa, sem dúvida, foi uma das grandes inovações trazidas pela lei nacional n.º 10.406/02, pois até então, o magistrado deveria, no caso concreto, julgando procedente o pedido de indenização, condenar o réu a reparar o mal de forma integral, não podendo decidir por equidade, concedendo pela metade ou em outra proporção, a ser apurada no caso em concreto, a quantia devida. O parágrafo, ora em comento, somente poderá ser aplicado quando se estiver diante da responsabilidade subjetiva, já que na modalidade objetiva não se questiona o elemento subjetivo "culpa", somente tornando-se necessária a conduta e o nexo de causalidade com o dano, sendo esse também o entendimento de Rui Stoco (apud BRITTO, 2004) que ao tecer comentários sobre esse dispositivo, assim o resumiu: "Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir, equitativamente, a indenização se houver ''''excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano''''. Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. Aliás, como conciliar a contradição entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impor indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se na primeira hipótese sequer se exige culpa?"

Para que a ação tendente a apurar a responsabilidade e a sua indenização não se transforme em instrumento de enriquecimento injusto para a vítima, mas que atinja a sua finalidade, qual seja, a recomposiçãa do patrimônio afetado, os limites da indenização estão estabelecidos no artigo 402 do Código Civil de 2002. Portanto, a reparação material será calculada com base no que o lesado perdeu (dano emergente) e no que ele poderia ter ganho se não fosse lesionado pelo agente (lucro cessante), ou seja, no efetivo prejuízo. Sílvio Rodrigues (2003) ao comentar o conteúdo de uma indenização, dá como exemplo, um caso extraído da RT 359/360, onde se decidiu que se um veículo bate em outro, o dono do carro alvo da batida, terá direito à reparação das despesas que teve com: 1- conserto do carro; 2- o seu transporte, enquanto ficou impossibilitado de usar seu automóvel; 3- taxa de 7% correspondente à desvalorização do preço de mercado do veículo; e se do acidente resultar dias de ausência do ofendido em seu trabalho, abrangeria também a quantia que o mesmo receberia neste lapso temporal.

O comportamento lesivo de um agente poderá não só causar danos a bens patrimoniais, suscetíveis de valoração econômica da vítima, como também direitos extrapatrimoniais, incapazes de se calcular do ponto de vista financeiro, como por exemplo, o corpo humano, a imagem, a honra, o nome, a vida, etc. O Código Civil de 1916, em seus artigos 1.538 e 1.539, ao tratar dos ferimentos provocados pela conduta ilícita do ofensor e que resultasse em contusão leve ou até mesmo em deformação física, determinava que o lesionante pagaria as despesas de tratamento, os lucros cessantes, o valor correspondente à perda da competência para o trabalho e uma importância em dinheiro correspondente à multa criminal à vítima, e ainda, caso a vítima fosse mulher, em condições de se casar, o valor da pena criminal consistiria em um dote, conforme a condição patrimonial do agressor, a gravidade da lesão e as características pessoais da ofendida. Com a lei n.º 10.406/02 não há mais tal distinção, sendo até mesmo suprimida a figura do dote, onde se estabeleceu no artigo 950, caput e parágrafo único que: Artigo 950, caput - "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu". Parágrafo único: "O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez".

Assim como seu antecessor de 1916 (art. 1.537), o Código Civil de 2002 (art. 948, caput, I e II) também prevê reparação pecuniária, se de um ato ilícito resultar na morte da vítima. Advindo tal consequência, a indenização consubstanciar-se-á no pagamento do tratamento, funeral e o luto da família do ofendido, assim como na prestação periódica àquelas pessoas que eram dependentes do falecido, até quando fosse previsto, em média, o mesmo viver. No tocante à duração da pensão devida aos familiares do de cujus, o tema sempre gerou dúvidas para os aplicadores do Direito. Nesse sentido, Sílvio Rodrigues, ao expor o tema, ainda com base no Código Civil de 1916, trouxe julgado proferido pela 3º Câmara do Tribunal de São Paulo (Apelação cível n.º 268.300, de 21 de janeiro de 1978), versando sobre a morte de um menor com 16 anos que já trabalhava, causada por um atropelamento: "A pensão, a que alude o artigo 1.537, n. I, do Código Civil, consistirá, assim, nessa contribuição (com que o menor concorria, em casa) que deverá ser paga aos autores, com as atualizações periódicas, na forma da lei, até a data em que aquele completasse 65 (sessenta e cinco) anos de idade, de acordo com tranquila jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federalh (RODRIGUES, 1998, p. 210).

O cálculo primeiro, portanto, em casos como tal, será referente à expectativa de vida da vítima. O segundo elemento a se considerar serão as pessoas dependentes do de cujus. Com relação aos descendentes, a pensão será devida até quando os ofendidos atingissem a maioridade ou a capacidade civil nos casos estabelecidos em lei (artigo 5º, parágrafo único, e seus incisos do Código Civil de 2002). A viúva ou viúvo e os demais dependentes fazem jus à quantia pecuniária até quando o lesado direto pudesse viver (expectativa de vida). Se o cônjuge e os outros familiares dependentes conseguirem provar outros prejuízos que provierem do falecimento, além dos já mencionados, farão jus igualmente a esses. Há até mesmo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (Súmula 35) que apregoa que a companheira (concubina) poderá requerer a indenização se de um acidente de trabalho ou de transporte resultar na morte do amásio. No entendimento de Maria Helena Diniz (2003), nos casos ora mencionados, quem será o verdadeiro lesado, não será o morto, pois não é mais sujeito de direito, mas sim a sua família, todos aqueles que dependiam dele para a sobrevivência.

Quando a expressão do dano é exclusivamente moral, a discricionariedade do juiz, já ampla na responsabilidade não contratual, cresce ainda mais. A reparação do dano moral não consiste em uma indenização propriamente dita (tendo em vista que se está diante de bens que não possuem um valor econômico), mas sim em uma compensação pelo mal sofrido, tentando-se diminuir o sofrimento provocado na vítima pela conduta danosa perpetrada pelo agente, e servindo de desestímulo a esse e todos aqueles que possam vir a cometer um ato ilícito. A jurisprudência fica, portanto, encarregada de estabelecer os parâmetros para indenização, uma vez que é impossível ao legislador regular todas as hipóteses.

Maria Celina Bodim de Moraes (apud BRITTO, 2004), ao tratar do valor indenizatório do dano moral, afirma que o "STJ, de modo especial nos votos do Ministro Sílvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na fixação do quantum reparatório, devem ser considerados os seguintes critérios objetivos: a moderação, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nível socioeconômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor. No espaço de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lógica do razoável, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso".

A seu turno, Maria Helena Diniz (2003, p. 96) propôe que, ao se decidir sobre a responsabilidade civil por dano moral, se leve em conta o magistrado, no momento da elaboração do veredicto, das seguintes regras: "A) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação pecuniária de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo; B) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial; C) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; D) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas; E) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva; F) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica; G) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima; H) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; I) verificar a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante (CC, art. 944, parágrafo único); J) Basear-se em prova firme e convincente do dano; K) Analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura; L) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes; M) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judicie (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade."

O juiz ao deparar-se, portanto, com um caso que envolva dano moral, deverá se valer da equidade ao proferir a sua sentença, com base nos elementos trazidos aos autos, levando-se em conta a intensidade da culpa e as circunstâncias em que se deu o incidente lesivo, assim se chegando a uma justa indenização, já que não será possível encontrar um valor equivalente ao prejuízo sofrido pela vítima (pela natureza não econômica do bem), necessitando o magistrado fundamentar a sua decisão, demonstrando as razões que o levaram a proferir em tal sentido a sua determinação final judicial, conforme preceitua o artigo 93, IX da Constituição Federal de 1988, sempre com a intenção de que a quantia arbitrada, tenha sobre o agente do dano, o caráter preventivo de um novo atentado.

Nesse sentido, a seguinte jurisprudência:

"CIVIL - DANO MORAL - PERSISTÊNCIA DO CREDOR EM COBRAR DÍVIDA JÁ PAGA E ATÉ MESMO EM EXCESSO - RETARDAMENTO INDEVIDO DO FEITO POR MAIS DE DOIS ANOS, CAUSANDO PREJUÍZOS À PESSOA DO AVALISTA DO TÍTULO QUE NADA MAIS LHE DEVIA - CARACTERIZAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 159 E 1.531 DO CÓDIGO CIVIL E, AINDA, ART. 5º, X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - VOTO VENCIDO. Caracteriza, induvidosamente, dano ao sujeito físico, a seus bens da alma, a continuação, indevida, de um processo de execução, quando o devedor já havia pago, até mesmo, em excesso, o que era pretendido pelo credor, mas, mesmo assim, este continua a exigir acessórios indevidos de seu crédito, inclusive quando já afastados por decisões anteriores, com trânsito em julgado. A fixação da importância correspondente a 1.000 (mil) salários mínimos, da época de seu efetivo pagamento, mostra-se adequada, levando-se em conta às circunstâncias amoldadas à espécie que estão a exigir do judiciário firme posição no sentido de coibir tais abusos o que somente ocorrerá com punição exemplar, principalmente de ordem pecuniária” (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Processo n.º 2.0000.00.308468-0/000 (1). Relator: Dorival Guimarães Pereira. Data do julgamento: 21/06/2000).

"APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR. 1. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. INSCRIÇÃO NO SPC. ATO ILÍCITO. Comprovado nos autos que a parte autora foi inscrita nos órgãos de proteção ao crédito por dívida que não contraiu, caracterizado está o agir ilícito por parte da ré, mostrando-se imperiosa a declaração de inexistência do débito e o dever de indenizar. 2. QUANTUM INDENIZATORIO. MANUTENÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima, fatores devidamente observados no caso concreto. 3. EXPLICITAÇÃO DA SENTENÇA. È cediço que, quando da fixação do quantum indenizatório pode o julgador utilizar o salário mínimo como medida, no entanto, deve ser indicado pelo magistrado o montante da condenação em termos monetários, com algum critério de atualização. Inteligência do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal. Norma constitucional que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, não observada no ato sentencial. Explicitação da sentença para determinar que o cálculo do montante indenizatório deve partir do valor de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais), correspondentes a 20 vezes o salário mínimo vigente à época da sentença (R$ 415,00 - abril de 2008), que deverá ser corrigido monetariamente, pelo IGP-M, a partir da data da sentença até o efetivo pagamento, e acrescido de juros de mora, à razão de 12% ao ano, a contar do evento danoso, conforme a Súmula 54 do STJ. 3. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. MANUTENÇÃO. É cediço que, no arbitramento da verba honorária, deve o juiz considerar o local de prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo de trâmite da ação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. Verba honorária arbitrada em R$ 1.500,00 que se mostra adequada à espécie e que se mantém. APELAÇÃO IMPROVIDA". (Apelação Cível Nº 70026535302, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 22/01/2009)

Na fixação do quantum indenizatório, este abrangerá além do que o lesado-credor tem direito em função do prejuízo que suportara, que poderá ocorrer através de uma reparação in natura, ou se essa não for possível, com a liquidação do valor da dívida, a sentença condenará o ofensor-devedor ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e os juros arbitrados desde o momento do dano produzido. Há discussão doutrinária se seria devida ou não a correção monetária em indenização proveniente de ato ilícito, sendo que para a corrente majoritária (dentre os seus defensores estáo Maria Helena Diniz e Sílvio Rodrigues) é cabível sim, a atualização do valor indenizatório, através de correção monetária, tendo julgados também favoráveis a esse posicionamento, dentre os quais, a Súmula 562 do Supremo Tribunal Federal, que preceitua "Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária" e a Súmula n.º 43 do Superior Tribunal de Justiça, estatuindo que "incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo". Reforçando ainda mais esse entendimento, a lei nacional n.º 6.899/81 determina que todo o débito reconhecido em juízo será abrangido pela correção monetária.

E, por fim, para garantir que o lesado será ressarcido dos prejuízos suportados, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.489, III, concede a hipoteca legal sobre os bens imóveis do agressor à vítima ou aos seus herdeiros, visando ao pagamento da indenização e das custas processuais. (6)

5 - Conclusões

Através deste trabalho, conclui-se que a responsabilidade civil, através de sua previsão no Código Civil de 2002, tem como objetivo principal a imputação ao causador de um dano de ordem moral e/ou patrimonial, a reparação total de natureza civil à vítima dos danos sofridos, podendo ser de forma que traga a mesma ao estado anterior que possuía - se possível - ou a estipulação de um valor que corresponda a todo o prejuízo suportado pelo lesado, incluídos aí, o lucro cessante e os danos emergentes, possuindo, assim, o instituto jurídico, ora em comento, a função preventiva (evitando-se a ocorrência de novas ofensas a direitos subjetivos) e social do Direito (dar uma resposta à sociedade de que a ocorrência de prejuízos a membros da comunidade derivada de conduta culposa ou dolosa de outrem terá punição de natureza econômica ao seu agente, não ficando impune tal fato).

Conforme visto, após tratamento não uniforme no ordenamento jurídico nacional, atendendo ao apelo da sociedade, o Código Civil de 2002 cuidou da matéria responsabilidade civil de forma sistematizada, dividindo-a conforme a origem do dano, se proveniente de relação anteriormente estabelecida mediante contrato ou na modalidade aquiliana.

Na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, necessária se faz a verificação dos elementos essenciais para a sua caracterização, que são a conduta humana, o elemento subjetivo, o dano e o nexo de causalidade que ligará a ação ou a omissão ao dano verificado, sendo, pois, a regra prevista no Código Civil de 2002 a responsabilidade civil ser sob a modalidade subjetiva, ao contrário do entendimento esposado por parte da doutrina que entende que tal variante seria a exceção, onde a praxe seria a responsabilização de forma objetiva, ou seja, independente de se verificar o elemento culpa ou dolo na atitude tomada pelo agente, interpretação essa que não se solidifica ao se analisar o exposto no parágrafo único do artigo 927 da lei nacional n.º 10.406/2002 que determina que somente haverá a obrigação de reparação do dano apresentado, independente do elemento subjetivo culpa, quando previsto legalmente a sua ocorrência ou quando a atividade habitual do agente for considerada de risco - ficando a critério da doutrina, magistrados e outros operadores do Direito a definição do que seja "atividade de risco".

O dano, elemento que definirá a responsabilidade civil poderá se dar sob os tipos patrimonial, que se reflete em um prejuízo da ordem material, incluídos aí os lucros cessantes e os danos emergentes, e moral - em nosso entendimento, juntamente com a previsão legal da responsabilidade civil sob a modalidade objetiva, as grandes inovações trazidas pelo Código Civil de 2002 em relação ao seu antecessor de 1916 - que pode se traduzir nas ofensas aos direitos subjetivos da vítima, incluindo-se aí a honra, a intimidade, o nome, a imagem, etc., enfim, todos aqueles bens que pertencem ao patrimônio de alguém e que não podem ser estipulado um valor econômico aos mesmos, característica essa que em ações que versam exclusivamente a sua reparação, torna uma tarefa inglória aos magistrados que deverão se valer dos critérios da equidade para calcular a indenização por danos de natureza moral ou não material, conforma a duração da mágoa suportada pela vítima.

Portanto, conclui-se que em ações que versam sobre a responsabilidade civil, principalmente quando tenha por objetivo a reparação de dano da ordem extrapatrimonial, o dinheiro obtido pela vítima não tem a função de comprar os seus sentimentos, obter uma vantagem indevida, ou construir uma "indústria do dano moral", mas sim, dar um caráter de satisfação ao lesado e à sociedade e punitivo ao agente do dano, chegando-se a valores que se julgue justos e equivalentes aos prejuízos sofridos, atingindo-se, assim, a função social do Direito.

6 - Referências bibliográficas

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.

Notas

(1) Não se deve confundir a responsabilidade civil com a penal, mesmo que o ponto básico para a ocorrência de ambas seja a infração a um dever por parte de um agente. Contudo, a responsabilidade criminal é originada de uma infração a uma regra inserta na legislação penal, onde a conduta humana se amolda a um tipo legal e o direito atingido com a conduta, precipuamente, é o da sociedade, sendo que, por isso, a ação penal é conduzida pelo Estado, ao contrário do que ocorre no âmbito da responsabilidade civil, onde o direito principal de proteção é do particular que suporta a conduta danosa, não necessitando se amoldar a conduta do agente ofensor a qualquer tipo legal, podendo ser qualquer comportamento (comissivo ou omissivo) que venha a causar um mal à vítima. Deve-se deixar claro, ainda, que mesmo sendo institutos jurídicos distintos, um único comportamento poderá trazer, conjuntamente, a responsabilização penal e a civil ao seu autor, autorizando tanto o Estado a iniciar o procedimento penal que visa seu jus puniendi, como também à vítima iniciar a ação de natureza cível, pleiteando a indenização pelos danos sofridos. Um exemplo dessa possibilidade de dupla responsabilização nas esferas cível e criminal encontra-se no artigo 3º da lei nacional n.º 9.605/98 (que trata dos crimes ambientais) que expressamente prevê que: "As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade" . E, também por previsão legal (artigo 935 do Código Civil de 2002), quando duas ações, uma de natureza cível e a outra de natureza criminal, tiverem o mesmo fundamento fático, elas correrão independentes entre si, restando, contudo, prejudicada a de causa cível o seu andamento, quando na ação penal restar provada a inexistência do fato ou a inocência daquela pessoa considerada autora da atitude lesiva ao direito de outrem.

(2) Conforme preceitua José Antônio Nogueira, citado por Maria Helena Diniz (2003, p. 05), a responsabilização se confunde com o próprio Direito, pois "todo o direito assenta na idéia da ação, seguida da reação, de restabelecimento de uma harmonia quebrada".

(3) Aqui se faz necessário consignar que o risco advém do exercício da atividade, da potencialidade da ocorrência danosa, e não do comportamento do agente, havendo a possibilidade de geração do dever de reparar até mesmo de uma atividade lícita.

(4) Não se deve confundir com as hipóteses previstas no artigo 188 do Código Civil, em que mesmo acontecendo a ação voluntária do agente e a ocorrência de dano, não há a necessidade de indenizar, como por exemplo, quando o ato danoso for praticado contra o próprio agressor, subsistindo tal dever, quando o agente atinge terceiro com sua conduta de legítima defesa, tendo em seu favor, em casos como tais, a ação regressiva contra o ofensor para reaver o valor pago em virtude de indenização de terceiro.

(5) Além do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico brasileiro possui outras normas legais que ao tutelarem atividades consideradas de risco, prevêem a indenização devida se ocorrerem lesões a direitos subjetivos, como o Decreto-Lei n.º 2.681, de 7 de dezembro de 1912, sobre acidentes ferroviários.

(6) Com o mesmo intuito, há o Decreto-lei n.º 73/66, versando sobre o seguro obrigatório de responsabilidade civil para os proprietários de automóveis, que assegura a composição dos danos causados por veículos automotores.

Texto confeccionado por
(1)Edson Camara de Drummond Alves Junior

Atuações e qualificações
(1)Advogado.

Bibliografia:

JUNIOR, Edson Camara de Drummond Alves. A Responsabilidade Civil no Código Civil de 2002 e a Previsão da Indenização pelo Dano. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 10 de mar. de 2009.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6122/A_Responsabilidade_Civil_no_Codigo_Civil_de_2002_e_a_Previsao_da_Indenizacao_Pelo_Dano >. Acesso em: 25 de abr. de 2014.

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