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ISSN 2177-028X
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Uma Análise dos Reflexos da Vulnerabilidade Sobre a Responsabilidade do Consumidor

Sumário

Introdução

1 Conexões conceituais

1.1 Teoria da ação voluntária

1.2 Vulnerabilidade e tutela do consumidor

2 Aplicação dogmática

2.1 A recepção jurídica da teoria da ação voluntária de Aristóteles: escolha e standards de normalidade

2.2 Exame de alguns casos concretos: publicidade enganosa e tabagismo

Conclusão

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

JURISPRUDÊNCIA CONSULTADA

Introdução

All deep thought begins and ends in the attempt to grasp whatever touches one most immediately.

Em um recente acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, versando sobre uma indenização pleiteada por morte decorrente de tabagismo, o Des. Adão Cassiano argumentou que:

Como já referido, no caso, não se perquire de culpa exclusiva ou concorrente da vítima porque desde sempre, na verdade, não há opção livre de fumar ou não fumar, em decorrência da dependência química e psíquica e diante da publicidade massiva, apelativa, cooptativa e aliciante, que sempre ocultou o perigo, os riscos, os malefícios e a própria causação da dependência.

Considerações desse tipo geralmente giram em torno do princípio da vulnerabilidade. Seja com relação a cigarros como com relação à tutela geral do consumidor, categoria vulnerável por excelência, verifica-se, às vezes, que o caso é analisado sob o ponto de vista de que ele é tanto incapaz de fazer escolhas corretas, o que leva o juiz a fazê-las por ele, como não é responsável por suas escolhas erradas.

Não questiono que o indivíduo na sociedade atual está constantemente numa posição de fragilidade, especialmente quando assume determinados papéis sociais, como o de consumidor, e que muitas vezes sua autonomia e poder de autodeterminação encontram-se, por influência de diversos condicionamentos sociais, bastante reduzidos. Tal fato não só é correto como é também justificador de um regime legal de tutela para tais categorias, como o consumidor e o trabalhador. O que estará em jogo aqui, muito mais, é até que ponto, em alguns casos, não se foi longe demais nisso.

O problema que eu pretendo abordar, portanto, é exatamente esse: até que ponto não há, de uma certa forma, uma infantilização do homem ao não responsabilizá-los por suas escolhas e ações juridicamente relevantes? Até que ponto a tutela de categorias vulneráveis não atenta contra a própria dignidade da pessoa humana, ao tornar o homem um autômato? Até que ponto a vulnerabilidade não se tornou um escudo para a irresponsabilidade, levando, por exemplo, em alguns casos, o consumidor a uma situação de inimputabilidade?

Mais do que a ênfase na utilização explícita da vulnerabilidade, minha preocupação será questionar a idéia de homem vulnerável por trás de muitas decisões e de uma parte da doutrina. Essa visão muitas vezes é tratada pelo princípio da vulnerabilidade, mas também quando se questiona quão diligente, experiente ou atento deve ser o agente. Embora, nessas questões, muitas vezes não haja referência à vulnerabilidade de tal agente, ele é visto como um ser essencialmente vulnerável.

Essa ênfase na vulnerabilidade perpassou toda sociedade, não somente o Direito. São do psicanalista Renato Mezan as seguintes palavras:

O século XX trouxe formidáveis transformações ao modo de vida do homem ocidental – invenções tecnológicas, liberdades democráticas, mercadorias acessíveis a milhões de pessoas, descobertas na medicina – , mas esses avanços cobraram seu preço, fazendo surgir novos problemas. Um deles me parece particularmente importante, porque pervade praticamente todas as dimensões da vida contemporânea: a infantilização crescente das pessoas. Existe hoje uma perigosa tendência a evitar a responsabilidade individual, o que coloca em risco um dos valores que herdamos do Iluminismo: a autonomia.

Também o filósofo Fernando Savater aborda essa questão:

Em nossa época, são abundantes as teorias que pretendem nos desculpar do peso responsável da liberdade quando nos é fastidioso: o mérito positivo de minhas ações é meu, mas minha culpa eu posso dividir com meus pais, com a genética, com a educação recebida, com a situação histórica, com o sistema econômico, com qualquer uma das circunstâncias que não está em minhas mãos controlar. Todos nós somos culpados de tudo, logo ninguém é principal culpado de nada.

Ao tratar de temas como vulnerabilidade, liberdade, voluntariedade e responsabilidade, é não só inevitável como desejável o recurso à filosofia. Além do mais, estará se discutindo aqui conceitos em torno dos quais debate-se há séculos, e onde grassa uma enorme divergência dependendo da filosofia adotada. Isso pode nos levar a algumas ponderações bastante interessantes.

Uma delas foi formulada por Aleksander Peczenik. Segundo ele, parece estranho que, apesar da imensa controvérsia filosófica que gira em torno de certos termos com reflexo jurídico, da sua dependência de uma avaliação moral e do fato do pluralismo moral, a doutrina e a jurisprudência podem reclamar objetividade mesmo assim. Para ele, isso ocorre porque a dogmática jurídica opera através de trivialidades (“platitudes”). Além disso, o Direito operaria através de “middle range theories”, teorias menos complexas que as filosóficas. Diz ele: “They may very well follow from one or another comprehensive and abstract philosophy”.

No entanto, apesar de no Direito várias serem as teorias utilizadas para explicar certos institutos, e várias teorias (das quais as principais, indubitavelmente, são a aristotélica, a kantiana e a utilitarista) se alçarem ao papel de explicações possíveis de alguns institutos e conceitos, é inegável que a mera existência de alguns institutos no Direito, como a responsabilidade civil, implica que toda uma filosofia não tem a menor validade aqui, por exemplo, a que prega o determinismo. Como muito bem diz Yvonne Lambert-Faivre: “Ce lien, (...), entre la liberté et la responsabilité, réfute tout déterminism: si le monde est né du hasard et de la nécessité et si le mal est génétique, il n’y a plus de fondement ni à la liberté, ni à la responsabilité, morale, social et juridique”.

A ligação entre filosofia e Direito também nos leva a uma outra questão bastante interessante, essa posta por Bernard Williams. Para Williams, não só o Direito deve aprender com a filosofia, mas também essa deve aprender com o Direito. Pois, nesse último, conceitos filosóficos são como que “postos à prova” sob certas condições de extrema pressão, quando uma resposta é necessária. A filosofia, assim, poderia aprender algo sobre a própria natureza dos seus conceitos quando submetidos às condições do Direito.

Poderia ser complementado que, pelo fato do Direito operar por trivialidades e essas poderem ser explicadas por diversas teorias filosóficas, bem como pelo fato do Direito ter que dar uma resposta e adotar uma dessas teorias, deveríamos adotar uma tese que conseguisse dar conta dessas duas questões na sua interpretação da natureza do Direito. Poderíamos aqui concordar com a chamada tese do caso especial de Robert Alexy, segundo a qual a argumentação jurídica é um caso especial da argumentação prática geral. Sem entrar em detalhes quanto à sua formulação, tal teoria é o corolário de que tanto a argumentação jurídica deve estar aberta à argumentação prática geral, como submetida a condições (legislação, jurisprudência e dogmática) que a diferenciam da argumentação prática. Ou seja, embora essa última influencie o raciocínio jurídico, ele, pela necessidade de uma decisão, opera de forma diferente da argumentação prática, adotando uma visão ou outra. No entanto, uma interpretação pode sempre ser alterada no futuro, exatamente pelo fato de que questões jurídicas nunca estão cabalmente encerradas.

Feitas essas breves considerações, uma última questão, talvez a mais crucial, deve ser respondida. Afinal, por que tudo isso é importante? Qual a relevância de se analisar a vulnerabilidade e a responsabilidade?

Poderíamos levantar, como um primeiro argumento, uma questão bastante prática. Segundo reportagem da Revista Amanhã de setembro de 2004, um dos fatores que fomenta a cultura do descumprimento dos contratos e da insegurança jurídica é “a prática crescente dos juízes de ignorar os termos de um acordo para beneficiar a parte mais fraca”. Segundo a referida reportagem:

(...) no afã de proteger o lado mais frágil, a Justiça vem exagerando na dose. Segundo um levantamento do Instituto de Pesquisas Econômicas e Aplicadas (Ipea) que ouviu 741 magistrados em 12 Estados, 79% deles decidiriam pela quebra de um contrato para favorecer pessoas de baixa renda.

Um dos efeitos disso é que no Rio Grande do Sul, onde é grande o número de ações revisionais de contrato, estima-se que os juros cobrados nos financiamentos sejam de um a dois pontos percentuais maiores do que no resto do país.

No entanto, sem negar a importância dessas considerações, a hipertrofia da vulnerabilidade pode vir a ter reflexos ainda maiores e mais relevantes em alguns dos princípios mais caros do Direito Privado. Refiro-me, principalmente, à autonomia privada e à auto-responsabilidade. Com efeito, o dogma de que o agente deve ser responsável por suas ações (e omissões), sejam elas vantajosas ou desvantajosas, no tráfego negocial é característica essencial de todo regime de Direito Privado.

Obviamente, a liberdade (ou a autonomia individual) não se confunde com a autonomia privada, e é necessário demarcar nitidamente o campo específico de cada uma. É preciso um conceito jurídico de autonomia privada. Se esta começa com uma definição social ou natural, não só o conceito se torna inútil, como tudo se torna autonomia privada. Autonomia privada não é sinônimo de autonomia individual, como guiar a vida de um jeito e não de outro. Essa é a posição de Luigi Ferri:

Está claro que, partiendo de una concepción naturalista o incluso social, pero en todo caso no jurídica, de la autonomía privada, no se puede llegar a ningún resultado constructivo. En efecto, no hay actividad humana voluntaria que no pueda incluirse en tal concepción de la autonomía privada (...).

Assim, segundo Ana Prata, “autonomia privada não designa toda a liberdade, nem toda a liberdade privada, nem sequer toda a liberdade jurídica privada, mas apenas um aspecto desta última: a liberdade negocial”.

No entanto, mesmo endossando essa afirmação, é igualmente inegável o nexo entre a liberdade negocial e a liberdade, digamos, natural. Na verdade, esta última como que se institucionaliza ao passar para um plano especificamente jurídico, de onde retira contornos próprios. A liberdade natural é institucionalizada, num primeiro plano, em liberdade jurídica (de maneira bastante genérica, ordenar juridicamente seus interesses), posteriormente em autonomia privada (que se confunde, na verdade, com autonomia negocial) e, depois, por exemplo, em liberdade de testar e contratar. Poderíamos ainda subdividir essa última em três: a liberdade de celebração (é à iniciativa privada que pertence a decisão de realizar ou não o contrato); a liberdade de seleção do tipo contratual (a ela cabe a escolha do contrato a celebrar, tipificado na lei ou não); e a liberdade de estipulação (às partes compete modelar, de acordo com os seus interesses, o conteúdo concreto da espécie negocial eleita). Embora haja limitações cada vez maiores em cada plano, derivadas da inserção em um sistema específico, que opera como que um “filtro”, selecionando o que pode e o que não pode entrar, a ligação com a origem permanece.

Essa ligação também fica clara com a observação bastante trivial de que o Direito Civil é o ordenamento jurídico dos particulares,

(...) fundado no princípio da igualdade de poder perante a lei e construído com base no reconhecimento de uma esfera de soberania individual, cujas mais evidentes manifestações são o princípio da liberdade , com referência à pessoa, a propriedade , com referência à relação pessoa e bens da vida, e o contrato , com referência à atividade livre e discricionária dos indivíduos.

Tais institutos seriam a expressão das três liberdades fundamentais do Direito Civil, a liberdade de contratar, a liberdade de ser proprietário e a liberdade de testar. A autonomia privada constitui-se, portanto, em uma esfera de atuação do sujeito no âmbito do Direto Privado, mais propriamente em um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica. Ainda seguindo Amaral:

(...) a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direito privado num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com eficácia normativa. Trata-se da projeção, no direito, do personalismo ético, concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada, sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurídica, nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade.

A autonomia privada, dessa forma, parece ter dois fundamentos: a idéia de liberdade negativa e o princípio da subsidiariedade. Pelo primeiro, é dado aos particulares o poder de auto-regular seus interesses sem interferência de ninguém. Pelo segundo, compreende-se que, em se tratando de interesses particulares, ninguém melhor para conhecê-los e regulá-los da melhor maneira que os próprios particulares. O ordenamento jurídico, assim, reconhece uma esfera em que o particular é soberano para regular juridicamente seus interesses. Mais do que isso, a autonomia privada é uma verdadeira força dinamizadora do Direito. Segundo Ferri:

Hay que dar por supuesto que donde existe un poder hay una posibilidad de hacer algo que no está completamente predeterminado por normas jurídicas. El concepto de poder como fuerza creadora de derecho implica que de cualquier acto de ejercicio del poder nazca un quid novi , es decir un quid que no puede estar del todo descrito o previsto por normas. Sólo los actos meramente ejecutivos, esto es, que no tienen carácter normativo, no contienen elementos de novedad jurídica. Si los actos fueran todos de este tipo, el ordenamiento sería estático y el derecho objetivo inmutable.

Embora haja divergências em pontos mais específicos, a definição básica de autonomia privada tem permanecido essa: o poder dos particulares de se darem um ordenamento, um regulamento direto, individual, concreto, de determinados interesses pessoais, efetivado pelos próprios particulares.

Como ressalta Amaral, no entanto, “tal poder não é, porém, originário e ilimitado. Deriva do ordenamento jurídico estatal, que o reconhece, e exerce-se nos limites que esse fixa, limites esses crescentes (...)”. A autonomia privada convive com limites tanto internos quanto externos. Entre os limites externos, estão principalmente os bons costumes e a ordem pública. Os limites internos são derivados da constatação anterior, de que a autonomia privada não se confunde com autonomia individual. Assim, por exemplo, no caso de um contrato, ele deve estar adequado a uma certa forma e submetido a disposições cogentes relativas a ele, já dispostas no Código Civil. Às partes não é dado o poder de alterar certas características do contrato. Daí o absurdo de se afirmar que a única situação em que a autonomia privada se manifesta verdadeiramente é na celebração de contratos inominados, como se ela só fosse digna desse nome quando fosse total, criando um contrato que, excetuando as disposições gerais, não possui disposições imperativas na lei, ou seja, não se submete de forma nenhuma a uma vontade que não seja a dos particulares. Isso obviamente é impossível, pois do fato de não ser um contrato nominado, em que certos requisitos devem ser observados, não quer dizer que não haja mediatização da lei. Ela acontece não apenas de forma negativa, por exemplo, proibindo objeto ilícito, mas também porque o negócio jurídico é acionado, só é válido, porque o ordenamento jurídico o permite.

Assim, o problema da autonomia é antes de tudo um problema de limites, e de limites que são sempre o reflexo de normas jurídicas. Efetivamente, é impensável cogitar em conceder tais poderes aos privados, para que possam contratar em termos totalmente opostos às normas vigentes. Como muito bem assinala Betti, “o direito não concede a sua sanção ao mero arbítrio, ao capricho individual, (...) mas apenas a concede a funções que considera socialmente relevantes e úteis para a comunidade que disciplina e em que se desenvolve”.

Fiz estas breves referências para marcar de que forma a transição da liberdade individual para a liberdade negocial impregna essa última de características e funções próprias. Reitero, no entanto, que o nexo entre as duas não é rompido. Isso pode ficar mais evidente pela mera existência de algumas categorias jurídicas, da qual o caso mais exemplar é, com certeza, o negócio jurídico.

A mera existência da categoria negócio jurídico, de não se admitir que o Estado contrate pelo particular, é uma prova de que deve haver um campo de livre escolha e responsabilidade do particular. Tudo isso são comprovações de que o Direito dos Contratos não deve ser pautado pelo paternalismo. Se assim fosse, não precisaria haver negócio jurídico, e, ou o Estado contrataria pelo particular, ou o juiz interviria em todo e qualquer contrato a fim de conformá-lo a seu ideal de justiça. Aliás, é interessante a observação de Orlando Gomes sobre isso:

De fato, onde não existem esferas particulares de interesse, a autonomia privada está ausente. Limitada se acha, outrossim, nos ordenamentos jurídicos como o da União Soviética, que somente admitem poucos negócios jurídicos, taxativamente determinados. Onde, porém, se reconhece ao indivíduo o poder de auto-regular seus interesses particulares, seu exercício constitui dado incomovível da realidade social. Tem a ordem jurídica, no reconhecimento da autonomia privada, sua pedra angular. Outra não é a razão por que o negócio jurídico, principal instrumento dessa autonomia, se coloca no centro do sistema de Direito Privado.

Também o que foi dito anteriormente sobre a ligação entre liberdade e autonomia privada vale para o negócio jurídico (já que esse é o meio pelo qual ela se expressa). Também no negócio jurídico há um primeiro momento em que o particular decide atuar de uma certa maneira, e quer que a esta atuação sejam dados efeitos jurídicos (decide, por exemplo, contratar). No entanto, para isso acontecer, é necessário que o Direito reconheça essa sua manifestação como juridicamente válida, o que é feito no plano da validade (requisitos de validade) e da eficácia (fatores de eficácia). Nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo:

(...) feita a primeira verificação, isto é, a de que o negócio (...) é o que socialmente se vê como manifestação de vontade dirigida à produção de efeitos jurídicos, o direito, depois, assume plenos poderes e será dele, exclusivamente, que dependerão a validade e a eficácia do negócio.

Portanto, se, no plano da existência, é indispensável fazer referência aos padrões culturais que vêem como jurídicos certos atos, o direito, nos planos subseqüentes, age soberanamente sobre o dado que lhe foi fornecido, dando, ou negando, validade e eficácia.

Outra distinção categorial que corrobora a existência de uma esfera de soberania individual em que os particulares operam sem influência (direta) do Estado é a existente entre negócio jurídico e ato jurídico em sentido estrito. Como é sabido, ambos fazem parte da categoria mais geral de atos jurídicos (ou fatos voluntários). No entanto, enquanto no ato jurídico em sentido estrito os efeitos já estão estabelecidos na lei, no negócio jurídico as declarações de vontade são destinadas a produzir determinados efeitos, permitidos em lei e desejados pelo agente, isto é, contêm determinada intenção. Não é por outra razão que somente o negócio jurídico é considerado instrumento da autonomia privada, poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seus interesses jurídicos.

Se houve essa separação, é porque se acreditou que certos atos devem ser praticados sem intromissão do Estado pelo particular, que, além do mais, conhece melhor seus interesses. Caso não fosse assim, e fosse possível prever o melhor para todos, não haveria razão de ser do negócio jurídico.

Entretanto, seja pela nova teoria contratual, seja pelo excesso de paternalismo no Direito Contratual contemporâneo, a autonomia privada é um dos princípios mais atacados atualmente. De uma parte, ela ganhou contornos distintos na nova teoria contratual, onde se apresenta funcionalizada. Veja-se, nessa linha, o posicionamento de Teresa Negreiros: “O poder jurígeno reconhecido à vontade individual não é, pois, originário e autônomo, mas derivado e funcionalizado a finalidades heterônomas”.

O tom do discurso de crítica à autonomia privada parece ter invertido a situação: antes a autonomia privada era uma prerrogativa do indivíduo, à qual o Estado colocava limites externos e impunha a necessidade de se adequar a uma certa forma. Hoje ela não só se apresenta funcionalizada, à disposição do Estado e dos fins sociais que este estabelece, como também é vista como uma concessão do Estado ao indivíduo.

Não pretendo, no entanto, me debruçar sobre esse ponto. Como o trabalho versa sobre os efeitos da vulnerabilidade sobre a responsabilidade, gostaria de analisar de que forma isso tem conseqüências para a autonomia privada.

O reflexo mais imediato é o paternalismo, a superproteção do contratante vulnerável a tal ponto que ele não faz mais as escolhas por si mesmo. É essa, por exemplo, tanto a opinião de Stiglitz (“quedó demostrado que el individuo no es quien mejor protege sus propios intereses”), como é o que está claro no trecho do seguinte acórdão, no voto da Desa. Marilene Bonzanini Bernardi, versando igualmente sobre tabagismo: “O homem precisa ser protegido de si mesmo, mormente porque lidamos com produtos que podem minar a capacidade de autodeterminação”.

O alerta de tal paternalismo foi feito por Rodotà:

L’evocazione dei pericoli in largo senso politici di un ricorso ampio alle clausole generali si ritrova non solo tra coloro i quali hanno messo l’accento sul rischio di un “sopravvento dell’interventismo dei giudici”, di un “decisionismo giudiziale” che comprometterebbe “la certezza delle relazioni giuridiche”, ma anche tra quelli che piuttosto si mostrano preoccupati del paternalismo di cui esse si farebbero portatrici, con ingerenze indebite in ambiti che dovrebbero essere integralmente lasciati alla libera determinazione dei privati.

Sinteticamente, são esses os reflexos que a idéia de vulnerabilidade (ou homem vulnerável) pode ter quando utilizada desarrazoadamente. Voltarei a tratar de alguns desses temas ao longo do trabalho.

Com relação à estrutura do trabalho, ele é dividido em duas partes. Na primeira, trato das relações conceituais entre vulnerabilidade e responsabilidade. Num primeiro momento, tratarei da teoria da ação voluntária de Aristóteles. Para o propósito desse trabalho, será impossível dar um tratamento completo para uma questão tão complexa como essa, que envolve não somente os escritos de ética de Aristóteles, mas também os de metafísica, física e os tratados de biologia. Deterei-me mais especificamente nas suas obras de ética, especialmente na “Ética a Nicômacos”. Minha intenção, nesse capítulo, é demonstrar a utilidade dessa teoria para uma análise de alguns institutos dogmáticos de Direito Privado. Na segunda parte, analiso a questão da vulnerabilidade. O foco aqui estará em refinar o conceito, demonstrar que tipo de vulnerabilidade interessa ao Direito e quais são os seus reflexos na área da responsabilidade. Como já ressaltei anteriormente, não só a vulnerabilidade como princípio será analisada, mas também (e, talvez, principalmente) a idéia de homem vulnerável por trás de algumas decisões e parte da doutrina.

Na segunda parte, analiso a aplicação dogmática da teoria da ação voluntária e das influências da vulnerabilidade sobre ela. A análise será restrita ao Direito Privado (embora pudesse se estender facilmente ao Direito Penal), mais especificamente, numa área que se erigiu em torno de uma categoria especialmente vulnerável: o consumidor. Antes de entrar na análise da relação vulnerabilidade-responsabilidade em alguns casos práticos no Direito do Consumidor, abordarei a idéia de standards de normalidade, que guiarão a aplicação dogmática da teoria da ação voluntária. Nessa parte, desenvolverei de maneira exemplificativa como esse padrão faz parte do Direito e de que forma ele pode ser aplicado às relações consumeristas e quais as distinções que ele deve ter ali. Na segunda parte, analiso alguns casos em que a idéia de vulnerabilidade e irresponsabilidade parece estar mais presente, como os versando sobre tabagismo e publicidade enganosa.

O trabalho terá um duplo aspecto: de um lado, oferecer um fundamento aristotélico para práticas e instituições jurídicas, clarificando-as. De outro, criticar essa ênfase na vulnerabilidade e demonstrar de que maneira a teoria da ação voluntária pode ser útil para mitigá-la.

Como nada seria menos aristotélico do que simplesmente definir conceitos para depois aplicá-los a uma gama infinita de casos, procurei estabelecer uma dialética entre os universais e particulares, para que ambos nessa interação sejam mais bem compreendidos. Assim, não só a análise da vulnerabilidade e responsabilidade será feita também à luz de casos concretos, de onde se procurará ver quais são os reflexos concretos de uma sobre a outra para a partir daí construir conceitos mais refinados, como também esses conceitos, uma vez mais desenvolvidos, serão posteriormente aplicados a situações particulares. Embora na primeira parte seja feita uma análise mais conceitual, na segunda parte ela será contraposta a uma análise dogmática, de institutos e casos concretos, a fim de que seja adequada a termos especificamente jurídicos. O trabalho terá conseguido atingir seu objetivo se dessa dialética resultar um conceito mais refinado de vulnerabilidade e de seus reflexos sobre a responsabilidade, que tenha relevância prática e que deixe espaço tanto para a solidariedade como para a auto-responsabilidade.

1 Conexões conceituais

1.1 Teoria da ação voluntária

E se, nascido apenas para desventuras (...), vi-me diante de meu pai, fui obrigado a enfrentá-lo e o matei sem ter a mínima noção do que fazia e sem saber também quem era a minha vítima, como alguém poderia agora condenar-me por um ato sabidamente involuntário?

Qual a utilidade de um conceito filosófico de voluntariedade? De que maneira a explicação desse conceito pode nos ajudar a entender ou resolver problemas especificamente jurídicos? E por que utilizar exatamente a teoria da ação voluntária de Aristóteles? Da resposta satisfatória dessas perguntas depende a utilidade desse trabalho, que está comprometido em resolver o problema da hipertrofia da vulnerabilidade no nosso ordenamento jurídico exatamente à luz da teoria da ação voluntária de Aristóteles.

Existem vários motivos para considerarmos a teoria da ação voluntária não só interessante como uma explicação mais profunda de vários conceitos e institutos jurídicos enraizados no nosso ordenamento, mas também como necessária para podermos operar de forma mais correta com eles.

Em primeiro lugar, embora a teoria da ação voluntária aristotélica guarde talvez mais relações com o Direito Penal, onde é essencial a idéia de culpa, intenção, possibilidade de deliberação etc, creio ser possível analisar problemas também de Direito Privado à luz dessa teoria. Uma primeira ligação direta com o Direito Privado está no próprio conceito de ato jurídico, que pressupõe uma ação voluntária, o que exclui os eventos da natureza e os atos praticados por coação absoluta.

No entanto, o principal reflexo de uma análise da voluntariedade é, evidentemente, sobre a responsabilidade, tanto moral quanto jurídica. É importante esclarecer esse ponto, já que um dos fatores de imputação de uma ação a um sujeito é que ela tenha sido voluntária. Sobre a ligação da voluntariedade com a responsabilidade e a evolução histórica dessa ligação, o seguinte longo trecho de Alberto Muñoz é esclarecedor:

Portanto, somente ações más merecem punição, e somente ações boas merecem recompensa. Mas seria possível tornar essa afirmação ainda mais forte e afirmar que ter praticado uma ação reprovável é condição suficiente da punibilidade (...) de um agente? As práticas morais e jurídicas gregas, anteriores ao Período Clássico, e as de algumas sociedades não-ocidentais, da Antigüidade aos dias de hoje, parecem ter respondido a essa questão com um sim muito simples, que nos soa à primeira vista até mesmo superficial e injusto. Não importa se as intenções de um indivíduo não eram más (...), nem se teria agido de outra forma caso tivesse sido capaz de prever as conseqüências do que fez ou de impedir a si próprio de praticar a ação que praticou. Nessas sociedades, basta que uma ação seja moralmente reprovável para que o agente seja, ipso facto , punível, independentemente de seu dolo ou sua culpa, no sentido jurídico preciso destes termos. (...)

Se fazer depender a punibilidade de um agente de uma única condição – o caráter reprovável de determinada ação – parece-nos hoje algo estranho, é porque a maioria dos sistemas jurídicos e morais contemporâneos introduziu uma condição suplementar. Esse pré-requisito suplementar e igualmente necessário da punibilidade, que o sistema jurídico ateniense incorporará pouco a pouco até sua plena explicitação nas práticas penais do Período Clássico, é o que eu chamarei, ao longo de todo este trabalho, o caráter voluntário de uma ação. Noutras palavras, um agente é punível somente se pelo menos duas condições são, ao mesmo tempo, satisfeitas: (i) sua ação é má e (ii) sua ação é voluntária. Se sua ação não for má, o agente poderá ser eventualmente passível de elogio ou não, mas certamente não de reprovação. Em contrapartida, se sua açaõ não for voluntária, ele não será punível.

A ligação da voluntariedade com a responsabilidade moral fica clara ao constatarmos que somente as emoções e ações voluntárias são louvadas e censuradas, enquanto as involuntárias são perdoadas, e às vezes inspiram piedade. Essa ligação também ocorre com a responsabilidade jurídica, já que para uma ação ser considerada injusta e ser punida é também necessário que ela seja voluntária.

Como já deve ter ficado claro, Aristóteles está chamando a atenção para um conjunto de certezas admitidas na vida cotidiana (que há ações voluntárias, que ações de que não somos causa são perdoáveis, que excelência e vício são objeto de aprovação e censura etc.) que tentará “salvar”. Afinal, se seus opositores estiverem corretos, e não existirem ações voluntárias, não só não haveria mais sentido em falarmos de responsabilidade moral, em censurarmos ou louvarmos a atitude de alguém, como também muitas das nossas instituições jurídicas que se assentam na idéia de ação voluntária perderiam o sentido.

Uma última colocação antes de entrarmos, propriamente, na análise da teoria da ação voluntária de Aristóteles. É preciso, antes de tudo, delimitar o objeto de meu estudo. Como é sabido, Aristóteles desenvolveu sua teoria da ação voluntária em diversas obras versando sobre temas diferentes. Considerações sobre ela estão presentes nas suas obras de ética, metafísica, biologia e retórica. Obviamente, não tratarei de todas essas contribuições aqui. Embora só possamos ter uma visão realmente completa da sua teoria quando vislumbrada por todos esses ângulos, creio que uma análise centrada nas suas obras de ética, com algumas considerações da sua “Metafísica” e “Retórica”, será suficiente para o fim que aqui me proponho.

Aliás, como muito bem adverte Bernard Williams: “(...) grave problems arise for the notion of the voluntary when we seek to deepen it”. Como já me referi anteriormente, o Direito opera sob uma base de pressuposições que são aceitas, e muitas vezes aprofundá-las em demasia não necessariamente trará alguma utilidade jurídica. Não é necessário oferecermos uma análise das condições biológicas e fisiológicas da ação voluntária se, com isso, queremos obter alguma utilidade juridicamente relevante. Até porque, como novamente Williams enfatiza: “(...) the idea of the voluntary is an essentially superficial notion, which works on condition that one does not try to deepen it”.

Feita essa breve introdução, podemos passar para a análise da teoria da ação voluntária, tal como exposta por Aristóteles na “Ética a Nicômacos” e “Ética a Eudemos”.

Da mesma forma que Aristóteles faz na “Ética a Nicômacos”, começo analisando as ações involuntárias, para depois passar para as voluntárias, já que estas ocorrem na ausência das condições que determinam a involuntariedade da ação.

Aristóteles propõe que consideremos duas causas para o ato involuntário: a força e a ignorância. Cada uma delas interfere em uma das condições do movimento voluntário. No capítulo 3 da EN III, Aristóteles estabelece essas como sendo as seguintes: i) o princípio reside no agente e ii) ele tem conhecimento das circunstâncias da ação. A força é um princípio externo de movimento que interfere com o princípio interno de movimento, assim como a ignorância impede o conhecimento das circunstâncias. Nesse sentido, Tomás de Aquino:

Lo voluntario conlleva el movimiento de la potencia apetitiva, que, a su vez, presupone el conocimiento de la potencia aprehensiva, pues el bien aprehendido mueve a la potencia o fuerza apetitiva. Ahora bien, algo es involuntario de dosmaneras . De una , porque se excluye el movimiento de la potencia apetitiva. Es lo involuntario por violencia. De otra , porque se deja afuera el conocimiento de la potencia aprehensiva. Es lo involuntario por ignorancia.

Com relação ao involuntário por violência, ou por coação, Aristóteles comenta que um ato é forçado quando sua origem é externa ao agente, sendo tal a sua natureza que o agente não contribui de forma alguma para o ato, mas, ao contrário, é influenciado por ele – por exemplo, quando uma pessoa é arrastada pelo vento, ou por outra pessoa que a tem em seu poder.

O involuntário por violência é reconhecido pela tristeza e dor com que o ato é praticado. Aristóteles aqui procura rebater aqueles que consideram que os atos praticados tendo em vista algo prazeroso ou nobilitante tem força compulsiva, compelindo o agente de dentro para fora. Em primeiro lugar, se assim fosse, todos atos seriam forçados, pois é por causa desses objetivos que todas as pessoas fazem tudo. Em segundo lugar: “(...) é tão absurdo atribuir a culpa às circunstâncias exteriores, em vez de atribuí-la a nós mesmos, por sermos facilmente levados por atrativos desta espécie, quanto atribuir-nos o mérito por atos nobilitantes, mas atribuir a culpa por atos ignóbeis aos objetivos agradáveis”.

Embora o argumento utilizado por Aristóteles pareça requerer que todo o ato involuntário seja penoso, não é difícil encontrar um contra-exemplo para essa exigência. Se um vento muito forte leva um navio sem condição de interferência dos tripulantes para uma ilha paradisíaca, muito provavelmente eles não ficarão contrariados. Podemos, entretanto, compreender a dor não como uma condição do involuntário, mas como algo que o acompanha sempre, servindo, portanto, de critério para o reconhecimento do involuntário. Ainda assim, temos que mostrar a ligação entre involuntariedade e dor de modo que a última sempre esteja presente quando o involuntário ocorre. Em uma passagem da “Metafísica”, Aristóteles estabelece essa conexão. Ele está explicando os diversos sentidos da palavra “necessidade”. O terceiro sentido é o seguinte:

Constituyen también lo necesario la violencia y la fuerza, es decir, lo que nos impide y detiene, a pesar de nuestro deseo y nuestra voluntad. Porque la violencia se llama necesidad, y por consiguiente la necesidad es una cosa que aflige (...). La necesidad envuelve la idea de algo inevitable, y con razón, porque es lo opuesto al movimiento voluntario y reflexivo.

O necessário é doloroso porque é forçado e o forçado é assim chamado porque interfere no desejo e na escolha deliberada, ao opor-se a eles. Assim, não se diz que o involuntário é doloroso com respeito às suas conseqüências (ou seja, o resultado de um ato involuntário não precisa ser necessariamente doloroso), mas com respeito à sua causa. Quando uma força externa interfere no desejo ou na escolha deliberada de alguém, ela causa dor ao impedir que o desejado ou escolhido se concretize. Certamente, se o que for produzido pela força se revelar agradável, a dor será extinta. Ainda assim, o involuntário traz consigo uma disputa entre a força externa e o princípio interno, na qual a força externa é vencedora. E isso, diz Aristóteles, é doloroso.

Quanto ao fato de que algumas das coisas que nos movem o desejo sejam externas, Aristóteles considera ridículo responsabilizar as coisas e não o sujeito, enquanto paciente, por elas. Se as coisas externas são más, deve-se ao sujeito, enquanto paciente, a facilidade com que é capturado por elas. Aquilo que alguém deseja é algo que ele apreende como bom. Ora, se ele apreende algo mau como bom, não podemos culpar a coisa apreendida por tal erro, mas a disposição de caráter do sujeito que o tornou disposto a sentir certas emoções mais fortemente do que deveria, e somos responsáveis pela disposição de caráter que adquirimos. Por ora, entretanto, basta que reconheçamos que não são os objetos que exercem um poder sobre nós, mas nós que os apreendemos conforme nossa disposição.

Além do mais, geralmente se pretende responsabilizar o agente por ser capturado pelas coisas boas e não responsabilizá-lo quando ele é capturado por coisas más. E isso não faz o menor sentido. Uma vez que o mesmo homem é causa tanto das ações belas quanto das desonrosas, é absurdo dizer que ele é responsável somente pelas belas, mas que as desonrosas são resultado de algo externo que age sobre ele.

A segunda causa da involuntariedade de uma ação é quando essa é feita ignorando. Aristóteles esclarece que a ignorância aqui não é referente nem às ações em que o agente ignora seus interesses, pois não é a ignorância na escolha de um objetivo que torna uma ação involuntária (ela torna os homens perversos), nem a ignorância em geral (isto é motivo de censura), mas a ignorância em particular, das circunstâncias da ação e dos objetivos contemplados. Em seguida, Aristóteles arrola essas circunstâncias: uma pessoa talvez ignore quem ela é, o que ela está fazendo, o instrumento, o efeito e a maneira. “Além disto, a execução de um ato qualificado de involuntário por causa de ignorância desta espécie deve ser penosa e deve provocar pesar”.

No entanto, é preciso também diferenciar aquelas ações praticadas por ignorância das praticadas na ignorância, pois somente as primeiras são consideradas involuntárias. Segundo Aristóteles:

Agir por ignorância parece também diferente de agir na ignorância, pois se considera que uma pessoa embriagada ou encolerizada age não por ignorância, mas por uma das causas mencionadas, sem saber o que está fazendo, e na ignorância.

A diferença entre uma ação por ignorância de uma ação em ignorância diz respeito essencialmente a se a falha epistêmica foi, ela própria, involuntária ou não. O exemplo a seguir, de Muñoz, é esclarecedor:

Suponhamos que alguém, num momento t1, pratica uma ação cuja conseqüência será a ignorância das CCA [circunstâncias e conseqüências da ação] que praticará em t2 – por exemplo, em t1 o agente embriaga-se. Nesse caso, a ação praticada em t2 é voluntária, já que a causa da ignorância em que essa ação foi praticada é uma ação voluntária do próprio agente, e não estamos diante de uma ação por ignorância, mas de uma ação em ignorância. A causa de tais ações é, portanto, uma ação moralmente reprovável, que, por sua vez, decorre do caráter vicioso do agente.(...) O mesmo ocorre com a ignorantia legis, no caso da legislação de que se supunha que o agente devesse estar a par naquele instante e que não era difícil de ser conhecida, bem como no caso da negligência ou imprudência. Em todos esses casos, estava no poder do agente não carecer da informação relevante para a prática de seu ato, de modo que ele devia , em t1, ter-se suprido de informações relevantes e suficientes para a prática da ação realizada em t2.

Uma ação por ignorância é, portanto, aquela em que o agente escolheria agir de outro modo se tivesse sido capaz de prever suas conseqüências e se tivesse podido apreender corretamente todas as particularidades relevantes de sua ação, desde que tal ignorância não seja, ela própria, resultado de uma ação voluntária dele. Um exemplo famoso de ação por ignorância e, portanto, involuntária, é o de Édipo, que desconhecia e não podia conhecer uma das circunstâncias da ação, ou seja, que aquele homem era seu pai. No entanto, embora com relação ao parricídio sua ação fosse involuntária (e o fato de ter sido acompanhada de arrependimento é mais uma prova disso), a situação muda de feição caso a descrevamos como um homicídio: nesse caso, sua ação foi voluntária. No mesmo caso, se Édipo soubesse que aquele homem era seu pai, mas, por culpa sua, estivesse bêbado, sua ação seria voluntária, já que a causa da sua ignorância era, ela mesma, voluntária. Segundo Tomás de Aquino:

Sin embargo, si somos la causa de la ignorancia, ésta será una ignorancia voluntaria y, entonces, por ella seremos castigados. Pero el hombre puede ser causa de su ignorancia de dos modos. De uno , directamente haciendo algo: como se ve en los que se emborrachan y, por esto, se vuelven ignorantes. Estos son increpados de dosmaneras . Primero , porque se emborracharon. Segundo , por alguna falta que a partir de su ebriedad cometieron. Pues, el principio de la ebriedad está en poder del hombre mismo porque es dueño de no embriagarse, en su poder está no hacerlo. La causa de su ignorancia es la ebriedad. De esta manera, el hombre es la causa de su ignorancia.

De otromodo , el hombre es causa indirectamente de su ignorancia porque no hace lo que debe hacer. Esta ignorancia, de lo que debe saber y puede, es considerada voluntaria y, por ella, los hombres son castigados. A esto se refiere cuando dice que los legisladores castigan a los que ignoran lo que está establecido por la ley, que todos deben saber, por ejemplo, que no se debe robar, y no se trate de algo difícil por la minuciosidad de lo jurídico, que no todos logren saberlo porque no pudieran. Lo mismo ocurre en otros casos que los hombres parecen ignorar por negligencia, porque en su poder tenían el no ignorarlas. Pues son dueños de sí y tienen en su poder el ser diligentes y no negligentes.

Assim, se temos poder sobre uma causa que nos fará ignorantes, a ação feita nessa ignorância é voluntária. Aristóteles, na “Ética a Eudemos”, refina ainda mais o conceito de ação involuntária por ignorância:

Lo que se hace ignorando las personas, las cosas y los medios que se emplean, es involuntario, y lo contrario es voluntario. (...) Por lo contrario, todo lo que se hace ignorando lo que se hace, y por lo mismo que se ignora, debe considerarse como involuntario. Pero como el saber o el conocer puede entenderse en dos sentidos; en el de poseer la ciencia o en el de servirse actualmente de ella, el que posea la ciencia, pero que no la utiliza, puede en un sentido llamársele con razón ignorante, y en otro sentido no puede serlo fundadamente; por ejemplo, si por una negligencia culpable no se sirve de aquello que sabe. Recíprocamente también uno que no posee la ciencia, que no sabe, puede ser a veces reprendido con completa justicia, si por pereza, por abandonarse al placer o por temor a la pena, ha descuidado adquirir una ciencia, que le hubiera sido fácil y hasta necesario poseer.

A primeira das distinções diz respeito à diferença entre ter conhecimento e usar conhecimento. A segunda refere-se a ter conhecimento e não o ter , mas poder tê-lo . Ambas distinções apontam para dois tipos de negligência: uma, a de não utilizar um conhecimento que possui (tinha-o potencialmente na memória, mas não fez uso dele), outra, a de não buscar um conhecimento que seria fácil obter. Em ambos os casos a ação é voluntária e passível de punição.

Poderia opor-se a Aristóteles que algumas pessoas são naturalmente negligentes, e que não estaria em poder delas serem diligentes. Portanto, suas ações praticadas na ignorância seriam sempre involuntárias e o agente seria inimputável. Embora Aristóteles pudesse concordar que realmente muitas pessoas, pela prática repetida de certas ações, tenham se tornado intemperantes a ponto de não poderem praticamente controlar seus atos, o fato de ter estado em seu poder não ter se tornado intemperante, evitando praticar certas ações que o levariam a ter esse caráter, torna suas ações futuras igualmente voluntárias e passíveis de punição. Da mesma forma que anteriormente, a causa da sua intemperança é voluntária. Em sentido semelhante, Aquino fala que:

(...) los hombres que realizan obras injustas se vuelven injustos y los que cometen actos de lujuria se vuelven incontinentes. Luego, es irrazonable que alguien quiera realizar obras injustas y no quiera ser injusto, o quiera realizar actos licenciosos y no quiera ser incontinente. Empero, es claro que si, no ignorándolo, alguien obra voluntariamente, aquello de lo que se sigue que sea injusto, voluntariamente será injusto.

Se, portanto, uma ação é involuntária quando o agente a pratica por coação ou ignorando, uma ação é voluntária quando essas duas condições são eliminadas. As condições da ação voluntária são, portanto, a origem interna do movimento — excluindo a primeira condição do involuntário — e o conhecimento das circunstâncias — excluindo a segunda condição do involuntário. Nas palavras de Aristóteles: “Sendo involuntária uma ação executada sob compulsão ou por ignorância, um ato voluntário é presumivelmente aquele cuja origem está no próprio agente, quando este conhece as circunstâncias particulares em que está agindo”.

O que significa, no entanto, que o princípio é interno ao agente? E o que significa conhecer as circunstâncias particulares em que está agindo? Ora, segundo Aristóteles, também animais e crianças agem voluntariamente e, sendo assim, devem tanto possuir esse princípio como gozar desse conhecimento. O fato é que, apesar do significado de voluntário ser diferente em cada situação, a voluntariedade permanece uma e a mesma para homens e animais não racionais, uma vez que é definida pelas mesmas condições para ambos, a saber, o princípio é interno e eles têm conhecimento das circunstâncias. No entanto, o tipo de princípio interno e o tipo de conhecimento das circunstâncias em cada caso é distinto. O princípio interno nos homens é uma potência racional, na medida em que envolve conhecimento racional. O mesmo não ocorre para os animais, pois eles dispõem, na determinação de seus movimentos, somente de uma potência não racional. Assim, se as condições da voluntariedade são as mesmas, elas diferem em cada caso, na medida em que envolvem capacidades distintas para animais e homens. Isso é assim ainda que encontremos desejos nos homens do mesmo tipo que os desejos que encontramos em animais. Está na capacidade cognitiva, na sua potência racional, o que os diferencia dos animais. O princípio interno do movimento envolve ambas as capacidades, a cognitiva e a desiderativa. Tanto que é possível para o homem determinar-se a agir tanto por deliberação quanto a partir de desejos não deliberados. No primeiro caso, age-se devido a razões e a partir de um raciocínio. O objeto de busca ou evasão, isto é, o objeto do desejo, é julgado como bom. No segundo caso, aquilo que afeta o sujeito como bom é tomado como o objeto do desejo, mas ele não delibera sobre as razões para considerá-lo, de fato, bom. Isso não significa que não poderia tê-lo feito. Tendo a capacidade racional, tal sujeito poderia ter deliberado a partir de seu desejo e poderia, nesse caso, ter abandonado, se encontrasse razões para fazê-lo, tal busca ou evasão. Assim, aquele que age a partir dos desejos apetitivos e impulsivos não é totalmente impotente com respeito a eles. Se o fosse, estaria fora do domínio moral, pois teria uma disposição bestial. Assim, a responsabilidade que temos sobre as ações resultantes do apetite e do impulso repousa na capacidade que temos para controlar tais desejos.

Se, então, negamos que as ações resultantes somente do apetite e do impulso sejam voluntárias, sob a alegação de que não envolvem deliberação, deveríamos negar igualmente que os animais e as crianças ajam voluntariamente, uma vez que esses agem meramente devido a tais desejos. Se não aceitamos essa conclusão, então devemos admitir que tais ações são voluntárias. Porém, do fato de que não está ao alcance de animais e crianças abandonar tais desejos ou controlar as ações deles resultantes, não se segue que o mesmo seja válido para os homens. Esses, dispondo da capacidade racional, podem agir ou não de acordo com tais desejos. Portanto, um homem que está plenamente desenvolvido na sua capacidade racional é moralmente responsável por agir devido a esses desejos.

Aceitando, entretanto, que os atos apetitivos e impulsivos sejam involuntários, que sentido haveria em deixar de responsabilizar os homens por tais atos? Existem coisas que é correto desejar por serem boas, ainda que esse desejo seja um apetite ou impulso. Porém, se tanto as ações boas quanto as más são provenientes do mesmo tipo de desejo, não é possível dizer que das más não somos responsáveis, porque são provenientes do apetite e do impulso, mas que das boas somos, pois essas são igualmente provenientes do apetite e do impulso. Assim, se queremos responsabilizar os atos bons feitos devido a esses desejos, temos que poder responsabilizar também os atos maus devidos a eles.

Com relação ao conhecimento das circunstâncias, é necessário não confundi-lo com deliberação ou conhecimento racional. Esses dois só estão presentes nos homens, mas as crianças e animais não racionais agem de forma voluntária porque o tipo de conhecimento nesses casos é diferente. Enquanto os homens realizam suas ações reconhecendo, judicativamente, que o que estão fazendo é bom, ou seja, realizam ações por serem boas, reconhecendo-as proposicionalmente como tais, os animais e as crianças não desejam algo por ser bom, mas porque o apreendem desse modo. O conhecimento, neles, é perceptivo. É por isso que somente os homens são capazes de responder moralmente por suas ações. Somente eles têm o conhecimento judicativo da ação e do fim. Com efeito, responsabilizamos os seres humanos não apenas pelas ações que efetivamente realizam, mas pelos juízos que as determinam. Ora, é justamente nesses juízos que reside a intencionalidade das ações humanas.

Resta esclarecer quando uma ação voluntária será também responsável, já que o voluntário não é necessariamente sinônimo do responsável, tanto assim que, como já foi dito, também animais e crianças agem voluntariamente, mas não responsavelmente. Que elemento distintivo está presente nos homens adultos que os tornam passíveis de responsabilização? A capacidade de deliberação. Segundo Aristóteles:

Llamo capaz de deliberar a aquella facultad, respecto de la que la deliberación es el principio y la causa, y que hace que se desee una cosa, porque se ha deliberado sobre ella. Esto nos explica por qué la intención acompañada de la preferencia no se encuentra en los demás animales, y por qué el hombre mismo no la tiene en todas las edades ni en todas las circunstancias.

Segundo a explicação de Inara Zanuzzi, a responsabilidade moral sustenta-se sobre dois eixos peculiares ao agir dos animais: a capacidade para determinar um movimento a partir de uma tendência interna e o conhecimento — ou capacidade discriminativa — envolvido nessa determinação. Assim, em primeiro lugar, é preciso que se deseje ou escolha fazer uma ação para que se possa ser apropriadamente dito autor dela. Em segundo lugar, é preciso que a ação realizada corresponda à representação — judicativa, no caso dos homens, e sensitiva, no caso dos animais não racionais e crianças — que dela faz o agente, pois cada um será responsável pela ação que saiba estar fazendo.

Tais condições, entretanto, devem ser qualificadas para que efetivamente gerem ações moralmente responsáveis. Com efeito, somente se qualificadas, as poderemos distinguir dos movimentos moralmente não responsáveis efetuados pelos animais não racionais e pelas crianças. Ora, o que distingue animais de homens é a capacidade racional desses últimos. Será, pois, essa capacidade que fará dos homens seres moralmente responsáveis. Todavia, ela não é uma condição ulterior que é acrescentada às condições acima, mas sim o modo peculiar como essas condições são atualizadas nas ações humanas.

Devemos determinar, entretanto, o que exatamente falta aos animais para que os consideremos responsáveis. Em primeiro lugar, ainda que o movimento dos animais tenha origem em seu desejo, que é um princípio interno, eles não podem agir senão segundo esse desejo. Em outras palavras, os animais não são livres para não buscar algo que desejem. Os homens, então, devem dispor tanto da capacidade de abandonar um desejo quanto da capacidade para agir em busca da sua realização. Em segundo lugar, não podemos responsabilizar moralmente os animais, pois eles não se determinam a agir segundo um juízo de acordo com o qual algo é considerado bom. E eles não o fazem porque são incapazes de compreender o que bom e mau significam e, portanto, tampouco são capazes de agir bem ou agir mal. Com efeito, é preciso julgar racionalmente o valor das ações e ser capaz de agir segundo esse juízo — ou seja, agir intencionalmente — para que a própria ação seja considerada boa ou má.

É dessa forma, pois, que a capacidade racional torna os homens moralmente responsáveis. Por um lado, a capacidade racional é uma potência para os contrários. Assim, quando os homens apreendem racionalmente o objeto de seu desejo, eles podem tanto buscá-lo quanto abandoná-lo. Os animais, ao contrário, apreendem o bem ou o mal nos seus desejos em virtude de uma potência natural, a sensação. Eles não podem, por isso, senão buscar o que desejam. Por outro lado, é a capacidade racional que permite aos homens agir intencionalmente, ou seja, agir por ser a ação boa.

Ora, é na deliberação que a capacidade racional prática é exercida. É nesse procedimento de investigação racional que um objeto desejado como fim da ação é, eventualmente, descoberto não ser bom — por exemplo, se toda ação feita para obtê-lo é uma má ação. Ao escolher a partir do que é descoberto na deliberação, o homem pode tanto determinar-se a fazer a ação em vista do fim quanto a abandoná-la, pois ambas as alternativas estavam abertas para ele. Além do mais, é também na deliberação que as razões da bondade ou da maldade dos objetos é investigada. Ao agir a partir da escolha deliberada — isto é, o desejo que segue a deliberação —, os homens agem devido a razões. Portanto, a escolha deliberada é o princípio das ações propriamente livres e propriamente intencionais.

Um agente, portanto, é responsável por sua ação somente se (i) o princípio da ação estava nele, (ii) conhecia as circunstâncias e conseqüências da ação e (iii) era capaz de deliberar sobre ela (mesmo se, de fato, não o fez). Se isso é certo, então “estar em poder do agente agir ou não agir” é logicamente equivalente a “ser capaz de deliberar”. É a presença, no agente, da possibilidade de ter deliberado que determina sua responsabilidade perante uma ação e uma disposição voluntárias. O que distingue, portanto, animais e crianças de adultos não é tanto ter um determinado conhecimento, mas poder ter e adquirir estados de caráter. A diferença não está necessariamente na atualidade, mas na potência: um animal e uma criança não podem deliberar como um adulto, que pode deliberar e adquirir um certo caráter (ele sabe que se repetir uma má ação ela irá gerar, no final, uma disposição de caráter que tornará quase automática sua repetição e da qual será difícil se desvencilhar mais tarde. Essa presença de uma capacidade de prever as conseqüências da ação, inclusive com respeito à formação do caráter, é que torna esse agente responsável ou não).

Esse ponto é muito interessante em Aristóteles. Segundo ele, o agente só delibera bem se possui uma boa disposição de caráter. A sua escolha refletirá o seu caráter. Esse é adquirido pela repetição de certas ações: se forem más, gerarão um caráter vicioso; se forem boas, gerarão um caráter virtuoso. Esse aprendizado moral ocorre ao longo do desenvolvimento do agente: quando criança, quando ele ainda não possui uma capacidade racional para considerar uma ação como sendo boa ou má, deve ser elogiado ao praticar aquelas e censurado ao praticar estas. Isso gera nele uma motivação emocional para agir nesse sentido. Aqui, as ações são feitas sem reflexão ou deliberação, embora voluntariamente. À medida que sua faculdade cognitiva é desenvolvida, ele pode dar razões para agir desta ou daquela maneira. Ele é, então, senhor de seus hábitos, pois suas emoções e sentimentos deverão submeter-se às suas melhores razões para agir. Como as emoções têm um aspecto cognitivo, elas preparam o caminho para as boas razões. No homem bem formado e que dispõe de sabedoria prática, as razões passam a ter primazia sobre as emoções. São essas que, agora, conformam-se àquelas. Assim, com a sua evolução, ele passa a ser capaz de abandonar hábitos e vícios.

O agente é propriamente responsável por sua virtude quando passa a escolher deliberadamente em vista de sua concepção, formulada racionalmente, do que é agir bem. Nesse momento, a cada ação escolhida, ele admite ser o tipo de pessoa para a qual aqueles valores são importantes. Ele não pode ser considerado irresponsável pelos maus valores que assume, ainda que já não seja possível para ele agir de modo diferente. Entretanto, uma má disposição sempre pode ser modificada, embora isso seja difícil. Não é impossível, porque o agente compreende racionalmente sua ação e pode escolher tanto fazê-la quanto deixar de fazê-la. Assim, segundo Inara Zanuzzi:

Certamente, se o agente não tem uma boa concepção da felicidade, ele não irá deliberar bem. A boa deliberação, entretanto, deve ser acompanhada da boa disposição de caráter para que a escolha seja feita conforme à deliberação. Uma vez, porém, que nossas disposições de caráter, adquiridas pelo hábito, podem também determinar nossas ações, nem sempre haverá duas opções abertas, de fato, para o agente, pois ele poderá estar já psicologicamente determinado a agir antes de um modo do que do outro.

Se nos perguntarmos, então, em que medida o agente é responsável pela sua concepção da felicidade, teremos que ele o é de duas maneiras. De um lado, o agente é responsável pelo seu conhecimento. Segundo Aristóteles, ninguém é desculpado pela ignorância de algo que deveria saber. Assim, se ignora que certos fins são valiosos por eles mesmos, ou se ignora que certo modo de realizar seus fins é errado, ele será considerado responsável por tal ignorância. Por outro lado, o agente é responsável, ao menos parcialmente, pela sua disposição de caráter. É a disposição de caráter que faz com que ele seja negligente com esse tipo de conhecimento. Porém, a sua disposição de caráter também faz com que ele procure fins menos valiosos ou os realize de modo incorreto, na medida em que as nossas emoções estão envolvidas nessas buscas e as escolhas e as disposições de caráter dizem respeito tanto às ações quanto às emoções. Ora, o agente é responsável pela sua disposição de caráter, pois essa é adquirida e ele realiza voluntariamente as ações que constituem tal aquisição. E, num estágio em que ele seja capaz de compreender racionalmente sua ação, será responsável pelo aperfeiçoamento ou correção de um hábito adquirido. Os hábitos são difíceis de mudar, o que não significa que seja impossível fazê-lo. O agente capaz de reconhecer que age incorretamente não será desculpado por permanecer agindo assim. Todavia, se ele continua agindo erradamente, sabendo o que faz, então seria irracional dizer que ele não deseja ser alguém dessa qualidade moral. Logo, ele é responsável, ao menos parcialmente, por sua disposição de caráter.

Por fim, falta analisar um último tipo de ação, que não é nem totalmente voluntária, nem totalmente involuntária: a ação mista. Aristóteles dá como exemplo as ações praticadas em conseqüência do medo de males maiores ou com vistas a algum objetivo elevado (por exemplo, se um tirano, tendo em seu poder os pais e filhos de uma pessoa, desse ordem a ela para praticar uma ação ignóbil, condicionando a vida dos reféns a essa prática, ou o capitão de um navio que, para salvar sua vida e da tripulação, deve lançar toda a carga do navio ao mar). Embora essas ações sejam mistas, elas se assemelham mais às voluntárias, pois são objeto de uma escolha no momento em que são praticadas.

Com efeito, nos atos em questão a pessoa age voluntariamente, pois a origem do movimento das partes instrumentais do corpo em tais ações está no agente, e quando a origem de uma ação está numa pessoa, está no poder desta pessoa praticá-la ou não; estas ações, portanto, são voluntárias, embora talvez sejam involuntárias se consideradas de maneira global, pois ninguém escolheria qualquer destes atos por si mesmos.

Em que medida podemos dizer que um agente contribui para o princípio de uma ação que é ela mesma indesejável, mas que é feita tendo em vista evitar males maiores ou buscar bens superiores? Parece que tal ação não depende do agente para ocorrer, pois o fim não é a ação mesma e ela não é desejada. A necessidade de fazer tais ações é derivada do objetivo almejado: evitar um mal maior ou alcançar um bem. Assim, o agente não contribuiria para o princípio da ação, visto que não a deseja. Podemos, então, alegar que a ação não é determinada pelo próprio agente, mas é imposta a ele.

Essas ações, não sendo desejadas por elas mesmas e, mais do que isso, sendo indesejadas por elas mesmas, são dependentes do desejo do fim pelo qual são feitas. Elas poderiam, então, ser consideradas mistas, pois são, nelas mesmas, indesejadas e são, tendo em vista o fim, desejadas.

Por outro lado, há algo que faz com que devamos considerá-las sobretudo como voluntárias. Em primeiro lugar, elas são escolhidas. Ainda que, se alguém pretende alcançar o fim, não lhe reste alternativa senão realizar a ação, está aberta para uma tal pessoa a possibilidade de não fazer a ação, desde que esteja disposta a abandonar o fim. Assim, se tal pessoa age, ela o faz tendo escolhido essa alternativa ao invés daquela que propunha a não realização do fim.

Permanece, ainda assim, o fato de que a ação não é desejada como um fim em si mesma. No entanto, isso não serve como razão para considerá-la involuntária, pois toda a ação é feita com vistas ao fim quer esse seja idêntico a ela, quer seja diferente. Ora, o fim é determinado de acordo com as circunstâncias em que se encontra o sujeito. Por isso, não podemos considerar a ação voluntária ou involuntária senão na sua relação com a situação em que ocorre. E não podemos tampouco objetar que, no caso das ações mistas, não provém do sujeito a necessidade de realizar o fim, que é algo externo apresentado pela situação em que se encontra. Pois, sendo o fim de toda ação adequado ao momento em que ela deve ocorrer, a necessidade de realizá-lo sempre depende de algum modo da situação em que se encontra o sujeito.

Sendo assim, é no momento em que a ação é feita que ela pode ser dita voluntária ou involuntária, e não sem outras considerações. Pois é somente de acordo com as circunstâncias que é possível determinar o fim da ação e, portanto, qual é a contribuição do agente para o fim e, conseqüentemente, para a própria ação.

Se o desejo do fim é determinado pelo momento oportuno e se a ação que permite alcançar esse fim é escolhida tendo em vista ele, então o movimento do corpo que constitui tais ações depende tanto do desejo do fim quanto da ação escolhida e, portanto, depende do agente. Assim, o princípio do movimento “reside no próprio agente” , não sendo externo a ele. Tal ação é, portanto, voluntária.

Para julgar corretamente a voluntariedade ou a involuntariedade das ações devemos, portanto, sempre levar em conta o fim em vista do qual são feitas numa determinada situação, ao invés de tomá-las nelas mesmas. Se nos detivermos somente na ação, isto é, desconsiderando o seu fim, teremos a impressão de que as ações mistas são realizadas involuntariamente. Com efeito, tais ações são, consideradas nelas mesmas, involuntárias, pois não são escolhidas por si mesmas; com respeito ao fim, porém, que é o que deve ser considerado, elas são voluntárias.

Em um trecho da Ética a Eudemos, Aristóteles fala do mesmo assunto com um pouco mais de refinamento. Segundo ele:

Siempre que se trata de cosas que depende de nosotros el hacerlas o no hacerlas, desde el momento que se hacen, aunque sea no queriéndolas, se hacen libremente y no por fuerza. Respecto a las cosas que, por lo contrario, no dependen de nosotros, puede decirse que hay una coacción, si bien no una coacción absoluta, puesto que el ser mismo no escoge lo que hace precisamente, sino que sólo escoge el fin en cuya vista obra como obra.

Assim, é possível dizer que, toda vez que alguém é obrigado a praticar uma ação que jamais seria praticada por ela mesma, mas apenas tendo em vista a finalidade que decorre de sua prática (bem ou mal menor), esse alguém age por, como conceitua Muñoz, coação “moral”. Para que Aristóteles possa introduzir a distinção entre coação pura e simples e coação moral, é preciso que uma semelhança e uma diferença estejam presentes entre ambas as classes de ação por coação. Segundo Muñoz:

A semelhança reside no fato de que o agente, tanto no caso das ações por coação pura e simples quanto naquelas por coação moral, não tem em seu poder agir diferentemente: num caso, por uma causa externa que impede que sua ação seja diferente, no outro, por uma necessidade hipotética que impede que, tendo sido feita a escolha por esta ou aquela finalidade, a ação a praticar seja diferente. Assim, no caso da ação por coação moral, a escolha existe ainda (“é-lhes possível não fazer, mas padecer aquele sofrimento”) e pesa sobre a finalidade da ação (“não escolhe aquilo que faz, mas a finalidade”). Uma vez essa finalidade estabelecida, não há mais escolha para o agente e não está mais em seu poder agir de outro modo. Uma necessidade hipotética forte estabelece-se entre a finalidade e a conduta a ser seguida, de modo que não há cursos alternativos de conduta a serem escolhidos, que causem um mal menor. Tanto o agente coagido simplesmente quanto o coagido moralmente sofrerão, nesse momento, a impossibilidade de agir diferentemente, e não estará em seu poder fazer de outro modo. A diferença está apenas no fato de que, no caso da ação coagida simplesmente, ela (e sua finalidade) é causada por um princípio exterior, ao passo que, na ação por coação moral, a finalidade é determinada pelo próprio agente. Nos dois casos, contudo, a conduta não pode ser alterada.

A exposição da teoria da ação voluntária de Aristóteles foi breve, e não conseguiu abarcar toda a complexidade da mesma que, como já referi, pressupõe uma análise detalhada também das suas obras de biologia e metafísica. Para os propósitos desse trabalho, no entanto, creio que o que foi dito é suficiente para entendermos, na sua essência, o que Aristóteles quis dizer. Acima de tudo, deve ter ficado claro que seus questionamentos não são, para nós, anacrônicos, marcados por um contexto histórico e cultural que condicionou de tal forma seu trabalho que não haveria para nós, atualmente, nenhuma utilidade, e muito menos jurídica, em deter-se em seu pensamento. Não só a sua teoria é perfeitamente coerente com nossas intuições mais básicas, como compatível e semelhante com qualquer teoria contemporânea de ação voluntária e, provavelmente, inclusive, mais refinada que essas. Igualmente, seus pressupostos também são compatíveis com qualquer teoria jurídica da responsabilidade civil que leve em conta fatores como culpa e nexo de causalidade.

Creio que no decorrer do trabalho ficará claro de que forma muitos institutos jurídicos podem ser explicados pela teoria da ação voluntária aristotélica. Além dessa função teórica, no entanto, a teoria de Aristóteles pode ajudar a resolver alguns problemas especificamente jurídicos. A fim de fazer isso, obviamente, é necessário matizá-la com algumas considerações jurídicas, já que a teoria da ação voluntária de Aristóteles está ligada, precipuamente, à responsabilidade moral, não jurídica. Procurarei fazer essa transição, principalmente, no ponto 2.1. Antes disso, abordarei no próximo capítulo de que forma relacionam-se a teoria da ação voluntária e a vulnerabilidade.

1.2 Vulnerabilidade e tutela do consumidor

Os mortais não devem aspirar na vida a uma conduta perfeita em demasia, pois na realidade não conseguem sequer armar exatamente o teto que lhes cobre as casas.

A análise da teoria da ação voluntária de Aristóteles não pode nos fazer esquecer um outro elemento importantíssimo para a definição completa do ser humano: a sua vulnerabilidade. Se, como Aristóteles muito bem demonstra, uma das certezas cotidianas mais evidentes é o fato de nossas ações serem voluntárias, e sermos responsáveis por elas e por suas conseqüências, é igualmente verdade que qualquer teoria moral séria deve salvar a idéia da vulnerabilidade como um elemento constitutivo do homem. E, embora nem Aristóteles nem nenhum outro pensador grego tenham se referido especificamente à vulnerabilidade nesses termos, discussões profundas sobre ela e seu impacto no homem e nas suas ações já estavam presentes na literatura (especialmente nas tragédias) e na filosofia gregas. Uma visão sobre a nossa passividade frente ao destino, nossa incapacidade de controlar nossas vidas completamente, nossa fragilidade decorrente de relações sociais conviviam lado a lado com o seu oposto, uma filosofia que sustentava a absoluta independência do homem a seu meio e erigia como modo de vida ideal um despojado de relações que poderiam fragilizá-lo. É o que nos diz Martha Nussbaum:

A raw sense of the passivity of human beings and their humanity in the world of nature, and a response of both horror and anger at that passivity, lived side by side with and nourished the belief that reason’s activity could make safe, and thereby save, our human lives – indeed, must save them, if they were to be humanly worth living.

Segundo ela, a visão do ser humano como essencialmente vulnerável remonta a Píndaro. Píndaro afirmava que a felicidade de uma pessoa é como uma planta jovem: algo crescendo no mundo, frágil, constantemente necessitando de alimento do exterior. Nós também, segundo ele, precisamos de coisas que não dependem de nós para nos desenvolvermos: nascer com capacidades adequadas, viver em circunstâncias sociais e naturais propícias, não ser abatido por catástrofes abruptas, desenvolver associações seguras com outros seres humanos. Assim:

Our openness to fortune and our sense of value, here again, both render us dependent on what is outside of us: our openness to fortune, because we encounter hardships and can come to need something that only another can provide; our sense of value, because even when we do not need the help of friends and loved ones, love and friendship still matter to us for their own sake.

Essa descrição do homem não guarda nada de pejorativo. Muito pelo contrário, segundo Nussbaum, essa descrição de Píndaro “suggest that part of the peculiar beauty of human excellence just is its vulnerability. The tenderness of a plant is not the dazzling hardness of a gem”.

Essa visão batia-se frontalmente com a de Platão, para quem o ser humano deveria almejar a auto-suficiência, procurar eliminar fontes de vulnerabilidade, como as relações de amor, afeto e amizade ( philia ). Para Platão, segundo a interpretação crítica de Nussbaum :

If an agent ascribes intrinsic value to, and cares about, more than one activity, there is always a risk that some circumstances will arise in which incompatible courses of action are both required; deficiency therefore becomes a natural necessity. The richer my scheme of value, the more I open myself to such a possibility; and yet a life designed to ward off this possibility may prove to be impoverished.

Assim, Platão procura construir a imagem de um homem que não pode ser afetado pelo mundo. As circunstâncias adversas do seu meio não influem na sua vida.

A tensão entre essas duas visões é sistematizada dessa forma por Nussbaum:“(...) how far is a human being like a plant (or a non-rational animal), how far like a god or a solid immutable form? How far are we passive towards the world, and what is the relationship between passivity or receptivity and activity in a human life? How much vulnerability or passivity is compatible with worth and goodness?”. Segundo a autora, Aristóteles, através da sua teoria da ação, que engloba tanto animais não racionais como seres humanos, oferece uma resposta melhor a esse problema. Segundo ele, o erro dos pensadores anteriores era não terem desenvolvido uma boa teoria da ação: “so it will take an explicitly corrective philosophical account to return us to that complexity, telling us why our passivity is not such as to remove us from ethical assessment, why our animality is not incompatible with our aspirations to goodness”.

Assim, tanto uma quanto outra visão, apesar de possuírem, ambas, alguns elementos de verdade, não dão conta da complexidade de nossas vidas. As visões tanto de Píndaro como de Platão não têm correspondência com nossas certezas cotidianas mais profundas, sem as quais nossas vidas simplesmente careceriam de sentido. Píndaro esquece que, embora nós, seres humanos, muito nos assemelhemos a formas de vida inferiores, nos diferenciamos em um aspecto crucial: possuímos razão. Podemos deliberar e escolher, fazer um plano de vida no qual fins estão hierarquizados, e decidir ativamente o que deve ser valorizado e o quão valorizado. E Platão imagina um ser humano que se parece muito mais com um deus. Sendo o que somos, nós não só não podemos atingir esse ideal, como também não conseguimos ver como valiosa uma vida que deixa de fora algumas das coisas que mais valorizamos, como relações de amizade e amor. Segundo Nussbaum, “(...) complete invulnerability is purchased (...) at too high a price: by imagining (as does the Platonist) a life bereft of certain important values; or by doing violence (...) to our beliefs about activity and its worth”.

A visão de Aristóteles parece corresponder às nossas intuições mais básicas. Efetivamente, a vulnerabilidade é um fator marcante das nossas vidas do início ao fim. Creio que ela pode se manifestar de duas formas, relacionalmente (externa) e “em si” (interna). A relacional é decorrente do fato de não sermos auto-suficientes, não bastarmos a nós mesmos em vários aspectos, pois necessitamos tanto de relações pessoais como de bens externos. Ora, um componente indissociável de agir no mundo é o risco; através da atividade nos tornamos vulneráveis. Para sermos completos temos que agir, mas essa ação nos expõe à vulnerabilidade. Ela é interna quando decorrente de uma incapacidade de agir, quando não dispomos de maturidade suficiente para compreender o mundo, e nossas ações não são consideradas responsáveis. É a vulnerabilidade que se manifesta tanto em crianças quanto em amentais, por exemplo.

O Direito possui relações com ambas. Com relação à externa, ele atua tanto procurando nos proteger uns dos outros através de leis que punam assaltos, assassinatos, estupros etc, quanto regulando nossa ação no mundo, por exemplo, ao fazermos contratos, que existem porque necessitamos de algo exterior a nós. Se agimos no mundo, é porque não bastamos a nós mesmos, e o Direito, em alguns casos, age sobre essa atuação, regulando a forma como essa cooperação deve ocorrer e tutelando aqueles que são vulneráveis. Com relação à interna, ela fica clara na proteção que dá àqueles que não podem se autodeterminar, ou seja, os incapazes e os relativamente capazes, não os responsabilizando, por exemplo, por seus atos ilícitos.

A vulnerabilidade também pode ser tanto absoluta quanto relativa. É absoluta quando é sinônimo de incapacidade de agir, quando o agente não pode ser imputado por seu ato. Além dos juridicamente incapazes já citados, essa vulnerabilidade também está presente em alguns vícios do negócio jurídico, como o dolo e a coação absoluta. Ela é relativa quando convivem no agente tanto a responsabilidade por seus atos quanto uma relativa incapacidade para agir responsavelmente. Esse é o caso daqueles que são formalmente capazes de acordo com a definição do Código Civil, mas que, em decorrência de certas circunstâncias ou do status que ocupam, estão em uma posição de grande vulnerabilidade. Nesse campo poderia se enquadrar tanto os trabalhadores quanto os consumidores. É a vulnerabilidade dessa última categoria que me interessará aqui.

Antes de entrar especificamente na análise mais detalhada da vulnerabilidade jurídica, gostaria de fazer um breve comentário sobre o porquê da necessidade de haver uma legislação protetiva como o Código de Defesa do Consumidor e quais as características diferenciadoras desse regime com relação ao regime civil. Ou seja, quais são os pressupostos que são afastados para não haver a incidência do Código Civil, mas sim a de um código com uma racionalidade diferente.

Como é sabido, no campo negocial um dos princípios basilares, ligado diretamente à autonomia privada, é o de que as partes são responsáveis pela sua conduta. Esse princípio, além da auto-responsabilidade dos próprios contratantes, decorre também da proteção da confiança do outro contratante ou da tutela a sua própria autodeterminação. A responsabilidade por nossas ações com conseqüências danosas aos outros decorre, no mais das vezes, do mau uso de nossa liberdade. Ou seja, há uma auto-responsabilidade no que concerne à nossa maneira de agir no mundo. É nesse sentido que se afirma que devemos suportar os prejuízos decorrentes da maneira irresponsável de nos comportarmos. Ou seja, o exercício da autonomia é indissociável de uma série de ônus que a ela está ligada, como conseqüência natural da liberdade de ordenar juridicamente seus interesses. O que Emílio Betti comenta a respeito disso é esclarecedor:

Para evitar, portanto, que a eficácia do negócio se estenda para além dos limites previstos, incumbe à parte um exercício vigilante e sagaz da autonomia, que o direito lhe reconhece, é certo que em sua vantagem, mas também a seu próprio risco. Na verdade, à iniciativa privada, na medida em que é livre, está ligado um risco pelo uso lento ou incauto que dela se faça: risco que o direito coloca, como é justo, a cargo da parte inerte ou pouco cautelosa. Os indivíduos são livres de agir de acordo com as suas vantagens, segundo o seu modo de ver; mas as conseqüências eventualmente onerosas ou danosas de um uso errado da iniciativa desenvolvida estão a cargo só deles (...). O negócio jurídico, pela sua relevância social e pelo seu caráter vinculativo, é um instrumento perigoso, que só deve ser posto em movimento por determinadas razões (...). A parte que o pôs em atividade, vê-se na necessidade de suportar, só ela, o dano da inércia ou da negligência própria, na medida em que ela lhe é imputável: necessidade a que, para não se confundir com a responsabilidade para com a contraparte, pode, apropriadamente, chamar-se “auto-responsabilidade” (por culpa própria).

Joaquim Ribeiro também é enfático na ligação entre autodeterminação (que, para ele, é o suporte da autonomia privada) e auto-responsabilidade:

(...) se pode dizer da autodeterminação que vem sempre acompanhada pela auto-responsabilidade, porque o campo da primeira é também potencialmente o campo da segunda, porque o exercício da primeira dá azo, não só a autovinculações, mas também a imputações de resultados jurídico-negociais, como forma de responsabilidade pela declaração. Quando, neste último caso, o sujeito fica obrigado a um efeito que não quis, ele produz-se, sem dúvida, na área deixada à autodeterminação, é constitutivamente desencadeado por um acto que a pretende exercitar, mas que, por causas imputáveis ao agente, vê frustrado o seu objectivo regulador. Ele é, do ponto de vista da autodterminação, um acto falhado, pelo que esse princípio não pode fundar os seus efeitos. Quando, não obstante, eles se mantêm de pé, isso deve-se à actuação vigilante do princípio correlativo da auto-responsabilidade, tutelador da autodeterminação e da confiança da contraparte.

Assim, no âmbito reservado à autonomia privada, compete a cada um zelar pela defesa dos seus interesses, tendo, em conformidade, que arcar com as eventuais conseqüências desvantajosas da forma menos diligente ou ponderada como exerceu a tarefa conformadora que lhe cabe ou, até, da renúncia em participar ativamente na modelação do conteúdo do contrato. No entanto, todas essas considerações não são totalmente, nem na maior parte, válidas no caso do Direito do Consumidor, onde a exigência de diligência é muito menor do que nos outros ramos do Direito Privado. Não há, ali, um ônus de prudência com todas as suas conseqüências como nos outros campos do agir negocial. Em regra, praticamente todos os ônus incumbem quase que exclusivamente ao fornecedor, tendo o consumidor uma posição praticamente passiva frente ao negócio. Isso necessita uma justificação, já que, como muito bem colocam Atiyah e Smith, “the law is reluctant to allow a direct plea that a contract should be set aside because one party was in a vulnerable or weak bargaining position. All persons over the age of eighteen and of sound mind are generally treated as of equal capacity for the purposes of contracting”.

A justificativa para essa tutela não é de todo estranha ao Direito, que está acostumado a proteger aqueles que não podem autodeterminar-se, estão numa posição de fragilidade ou não podem, naquele momento, agir de outra maneira. Segundo Enzo Roppo:

Uma regra elementar do jogo contratual é esta: aquele que assume compromissos, no âmbito de uma operação económica que pretende levar a cabo, deve estar em condições de avaliar as suas conveniências, de modo razoavelmente correcto, sem que intervenham elementos tais, que perturbem ou alterem gravemente o processo conducente à decisão de concluir o contrato e de o concluir com determinado conteúdo. Se não existem, pelo menos, estes pressupostos de sensatez e de racionalidade das decisões contratuais, não parece oportuno, nem justo, manter o contraente vinculado às mesmas.

A justificativa para que algumas relações privadas abram-se em uma medida maior para uma intervenção estatal está bem explicada em Konrad Hesse. Para ele, é necessário que a autonomia privada venha acompanhada de certos pressupostos fáticos, e, na ausência destes, é necessário uma intervenção equilibradora da situação:

La autonomía privada y su manifestación más importante, la libertad contractual, encuentran su fundamento y sus límites en la idea de la configuración bajo propia responsabilidad de la vida y de la personalidad. Presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los interesados. Donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se traspasa todo límite; el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra vía, la de la regulación estatal, cuya eficacia frecuentemente requiere una conexión de preceptos de Derecho Público y Privado.

Assim, enquanto no regime contratual clássico as partes ficavam vinculadas ao contrato e responsabilizadas pelo seu conteúdo mesmo que contra a sua vontade, porque se pressupunha que ele era uma emanação da sua autonomia, o qual poderia resultar de uma decisão potencialmenteconsciente e livre, nas relações consumeristas não estão preenchidos todos os pressupostos tradicionalmente ligados aos contratantes numa relação que não é de consumo. Não só há uma imensa disparidade de forças entre o consumidor e o fornecedor, como aquele não está em posição de discutir os termos do contrato com o fornecedor, como no caso de um contrato de adesão; deixar de contratar, como no caso da existência de um monopólio; ou, ainda, possuir conhecimento para avaliar os riscos de um produto. Nas palavras de Cláudia Lima Marques:

No caso dos contratos, o problema é o desequilíbrio flagrante de forças dos contratantes. Uma das partes é vulnerável (art. 4, I), é o pólo mais fraco da relação contratual, pois não pode discutir o conteúdo do contrato; mesmo que saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem uma opção “pegar ou largar”, isto é, aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o fornecedor ou não aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situação é estruturalmente e faticamente diferente da do profissional que oferece o contrato. Este desequilíbrio de forças entre os contratantes é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito àquele na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente.

A própria razão de ser do CDC, assim, consiste na vulnerabilidade do consumidor. Como comenta Teresa Negreiros, “(...) deixa de fazer sentido ignorarem-se as características dos contratantes que determinem a sua melhor ou pior condição de barganha contratual”. Também Ribeiro enfatiza que a partir de determinado limite, ou em certas formas de vulnerabilidade, não se pode mais afirmar que a parte mais fraca goze, em relação a um certo tipo de ato, de autodeterminação, no sentido de capacidade para uma defesa autônoma dos interesses próprios. É necessário, portanto, esclarecer qual o significado e a extensão desse termo tão importante para a legislação protetiva consumerista.

Antes de qualquer coisa, devemos evitar a tentativa de procurar definir exaustivamente o conceito de vulnerabilidade. Em primeiro lugar, porque é inútil procurar todo o campo de aplicação de um conceito a partir de sua definição. Como alerta Arthur Kaufmann, “a máxima precisão da linguagem só se deixa alcançar com o preço do máximo esvaziamento de conteúdo e de sentido”. Em segundo lugar, conceitos como vulnerabilidade só são realmente apreendidos quando vistos em sua aplicação concreta. No entanto, por mais correta que seja essa visão, é necessária também uma noção geral do conceito, para podermos vislumbrá-lo no caso concreto. Além do que, é necessário definir precisamente os tipos de vulnerabilidade, a extensão de cada um e os efeitos que a ela se ligam. É o que será feito a partir daqui.

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer o que a vulnerabilidade não é. Ela não se confunde com a hipossuficiência, prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC. Segundo Judith Martins-Costa:

Nem todo o consumidor é hipossuficiente . O preenchimento valorativo da hipossuficiência – a qual se pode medir por graus – se há de fazer, nos casos concretos, pelo juiz, com base nas “regras ordinárias de experiência” e em seu suporte fático encontra-se, comumente, elemento de natureza sócioeconômica . (...) a sua conseqüência jurídica imediata é a da inversão do onus probandi , no processo civil, para a facilitação da defesa de seus direitos.

Todo o consumidor, seja considerado hipossuficiente ou não é, ao contrário, vulnerável no mercado de consumo. Aqui não há valoração do “grau” de vulnerabilidade individual porque a lei presume que, neste mercado, qualquer consumidor, seja ele hiper ou hipossuficiente do ponto de vista sócioeconômico, é vulnerável tecnicamente : no seu suporte fático está o desequilíbrio técnico entre o consumidor e o fabricante no que diz com a informação veiculada sobre o produto ou serviço.

Aliás, se não distinguíssemos vulnerabilidade de hipossuficiência, teríamos que admitir a contradição do CDC, que diz que todo consumidor é vulnerável (art. 4º, inciso I), e que para inverter o ônus da prova deve-se verificar a sua hipossuficiência. A idéia de vulnerabilidade, portanto, está ligada ao direito material, e a de hipossuficiência, ao direito processual. A primeira é utilizada para caracterizar a necessidade de tutela do consumidor, a segunda, de ordem econômica, para configurar a inversão do ônus da prova.

A vulnerabilidade, como tantos outros termos, é polissêmico. Ela pode significar fragilidade, inexperiência, incapacidade, impossibilidade de escolha e de autodeterminação etc. Ela também pode, como já foi visto, ser dividida em vulnerabilidade “em si” e relacional. No primeiro caso ela se manifesta pelo agente ser o que ele é. No Direito do Consumidor, essa vulnerabilidade ocorre, por exemplo, quando o consumidor é uma criança, um idoso, pobre, debilitado fisicamente, ignorante etc. Ela é relacional quando derivada de uma ação que coloca o agente numa posição de vulnerabilidade, como é o caso das relações de consumo. O que pode haver, no entanto, numa relação consumerista, é uma vulnerabilidade ainda mais intensa quando qualificada pelos elementos da vulnerabilidade “em si”. Assim, um idoso pobre numa relação de consumo é ainda mais vulnerável, por isso ele possui uma proteção ainda maior no CDC, como se depreende do art. 39, inciso IV, que diz:

Art. 39: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas: (...)

IV- prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos e serviços.”

A vulnerabilidade, dessa forma, também comporta graus. Embora todo consumidor seja vulnerável, alguns serão mais que outros e, sobre esses, há uma tutela ainda maior, como ficou claro no artigo supracitado. Há, no entanto, não só graus de intensidade da vulnerabilidade, como também níveis diferentes. A doutrina costuma separar a vulnerabilidade em diversas categorias, das quais as principais são a técnica, a fática e a jurídica. A vulnerabilidade técnica seria aquela onde o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo ou o serviço que está comprando. Configura-se por uma série de motivos, como falta de informação, informações prestadas incorretamente e até excesso de informações desnecessárias. A fática é a desproporção de forças, intelectuais e econômicas, que caracteriza a relação de consumo. E a jurídica, a falta de conhecimentos jurídicos específicos, como, por exemplo, os necessários para compreender um contrato bancário.

A vulnerabilidade manifesta-se, igualmente, muitas vezes, devido à natureza da relação contratual. Esse é o caso, por exemplo, dos contratos de adesão, onde o contratante não pode negociar os termos do contrato. Essa vulnerabilidade é acentuada quando o negócio é feito em estado de necessidade, ou quando o fornecedor é monopolista do serviço ou produto ou, ainda, quando ele se refere a um bem essencial. A estrutura do contrato também pode torná-lo vulnerável, como a catividade e a longa duração, no sentido de que o consumidor torna-se dependente daquele serviço, não pode escolher outro e, portanto, torna-se vítima de cláusulas abusivas e que lhe são desfavoráveis, mas que ele deve aceitar sob pena de perder o plano, por exemplo.

Os efeitos práticos das considerações sobre a vulnerabilidade são tanto legislativos quanto jurisprudenciais. O efeito legislativo, obviamente, mais evidente, é o próprio CDC, onde o reconhecimento da vulnerabilidade está inserido no capítulo da Política Nacional de Relação de Consumo. Ela está explicitada no art. 4º, inciso I, do CDC:

Art. 4º: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a usa dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

(...).”

Ela é, nesse sentido, uma diretriz para o legislador, e os efeitos dessa tutela aos vulneráveis reflete-se nos diversos dispositivos do CDC, que procuram concentrar praticamente todos os ônus e deveres no fornecedor, a parte mais forte da relação. Como comenta Judith Martins-Costa, “por estas razões o princípio da vulnerabilidade incide no exame de todas normas do Código, articulando-as entre si ”. O CDC favoreceu a proteção da vulnerabilidade assim, através de diversos institutos, como a onerosidade excessiva, a lesão, a responsabilidade objetiva, bem como através do controle da publicidade e das práticas e cláusulas abusivas. Como a vulnerabilidade é uma característica possuída, em maior ou menor grau, por todos consumidores, em toda relação de consumo o consumidor terá, de imediato, um rol de dispositivos que procura tutelá-lo, independentemente de qualquer prova de sua vulnerabilidade.

Assim, embora em princípio a vulnerabilidade tal como está expressa no CDC não diga nada por si só, mas somente na medida em que ela é utilizada para articular os diversos dispositivos do CDC que existem em função dela, em muitos casos, a constatação da vulnerabilidade ou a idéia de um homem vulnerável terão, por si, conseqüências práticas.

O principal efeito é a restrição da autonomia privada, que é limitada para suprir a vulnerabilidade do consumidor. Essa limitação pode ser vista, em um primeiro momento, no próprio número de normas cogentes existentes no CDC que impedem que certas cláusulas sejam pactuadas. Esse é o caso, por exemplo, da decretação de abusividade de certas cláusulas. Embora a abusividade das cláusulas não seja aferida somente pela constatação da vulnerabilidade, muitas vezes isso ocorre. Como a lista do art. 51 é exemplificativa, ou seja, cabe ao juiz decretar como abusivas cláusulas que não se encontram proibidas pelo referido artigo, caberá a ele fazer um juízo sobre a vulnerabilidade do consumidor do caso concreto, e em que medida ela o fragiliza frente a uma cláusula. Outro efeito é a extensão do dever de informar por parte do fornecedor. Ele é diretamente vinculado ao fato da vulnerabilidade do consumidor, e o que esse dever abarca depende de um juízo no caso concreto sobre o que o consumidor deve e pode saber.

Assim, além da proteção legislativa, a vulnerabilidade tem relevância igualmente quando o juiz é chamado a interpretar um conceito flexível de um dispositivo, ou quando é necessário que ele interprete a abusividade de um contrato à luz da vulnerabilidade do consumidor.

A vulnerabilidade, dessa forma, impacta indiretamente sobre a responsabilidade do consumidor, na medida em que ela faz emergir a necessidade de tutela. É essa tutela, esse protecionismo, que incide sobre a responsabilidade do consumidor, já que, como foi destacado, o principal efeito da vulnerabilidade é a redução da autonomia privada, e o principal corolário ético desta é a auto-responsabilidade. No entanto, quais são os reflexos da vulnerabilidade sobre a teoria da ação voluntária de Aristóteles esboçada anteriormente? Sobre quais pressupostos da ação voluntária ela impacta e com que intensidade?

Irei defender, aqui, que a vulnerabilidade pode tanto tornar uma ação involuntária quanto mista. No primeiro caso, isso ocorre quando o agente age por ignorância. No segundo caso, o exemplo mais paradigmático no Direito do Consumidor é o dos contratos de adesão.

Com relação à informação, a importância do dever de informar, como já foi destacado, surge tanto da disparidade de forças entre as partes em uma relação de consumo, o que muitas vezes impossibilita o consumidor de ter acesso a todas circunstâncias relevantes da ação, como também, muitas vezes, da própria incapacidade do consumidor de entender em detalhes, por exemplo, os termos de um contrato complexo. Quanto à importância do dever de informar no Direito do Consumidor, comenta Nicole L’Heureux que:

(...) na sociedade de consumo o consumidor é geralmente mal informado. Ele não está habilitado a conhecer a qualidade do bem ofertado no mercado, nem a obter, por seus próprios meios, as informações exatas e essenciais. Sem uma informação útil e completa, o consumidor não pode fazer uma escolha livre. A obrigação que o Direito Civil impõe ao comprador de informar-se antes de contratar é, na sociedade de consumo, irreal.

Salienta ainda Antônio Herman Benjamin que “não é qualquer modalidade informativa que se presta para atender aos ditames do Código. A informação deve ser correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa”. Os dispositivos do CDC que exigem que o fornecedor informe o consumidor em todos os momentos da contratação visam, portanto, que o consumidor possa agir de forma voluntária no mercado de consumo.

Foi visto, no entanto, que uma ação pode ser tanto por ignorância como em ignorância, sendo que a diferença entre elas é que, enquanto nessa última era o próprio agente a causa da sua ignorância (como no caso do ébrio ou daquele que não possui uma informação que é de conhecimento comum ou poderia facilmente ter sido adquirida), na ação por ignorância o agente escolheria agir de outro modo se tivesse sido capaz de prever suas conseqüências e se tivesse podido apreender corretamente todas as particularidades relevantes de sua ação. A ação por ignorância, portanto, pressupõe que o agente não podia não ter ignorado, dadas as circunstâncias da ação, ou seja, que não era exigível dele uma diligência para que ele tivesse os conhecimentos relevantes da ação. Isso, obviamente, levanta a questão de “que tipo de conhecimento é exigível que o agente tenha” e “que tipo de diligência é exigível para o agente adquirir esse conhecimento.” Isso é fundamental para verificarmos se a ação é involuntária ou não, pois somente as ações em ignorância são involuntárias.

Aqui há uma importante diferença entre o Direito Civil e o Direito do Consumidor. Afirma Judith Martins-Costa que “(...) nos contratos paritários (...), o dever de informar convive com o ônus jurídico de informar-se, pois a diligência para com os próprios interesses decorre não só da autonomia privada, mas do próprio princípio da razoabilidade”. No entanto, a regra é outra no Direito do Consumidor:

A regra do dever de se informar não vale para o consumidor. Para contratos submetidos ao regime do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se os art. 18-25. A distinção entre vícios aparentes e ocultos só tem importância para os prazos de reclamar os vícios (veja art. 26, caput e § 3º, do CDC) e a garantia legal do art. 24 do CDC também se dirige ao vício aparente.

Além de ser presumido um não-conhecimento por parte do consumidor, não é exigível dele um ônus de informar-se. Ora, se esse ônus não existe para o consumidor, praticamente nunca haverá uma ação dele em ignorância, quase todas as ações serão por ignorância e, portanto, involuntárias, não havendo responsabilidade por parte dele. Toda ação feita desconhecendo uma circunstância relevante será por ignorância, pois a presunção será de que ele não tem o ônus de ter aquele conhecimento. Essa regra comporta exceções.

A primeira, obviamente, é quando o consumidor age desconhecendo muito embora o fornecedor tenha se desincumbido completamente do seu dever de informar de maneira clara e correta. Embora ali o consumidor aja desconhecendo, sua ignorância é causa não da sua negligência em informar-se, mas de não recepcionar as informações dadas pelo fornecedor (se essas eram de fácil entendimento, por certo). Outra exceção ocorre quando a informação é óbvia, ou de muito fácil acesso ao consumidor. O desconhecimento do consumidor aqui pressuporia uma negligência gritante. Isso não quer dizer, novamente, que há um ônus de informar-se por parte dele, mas simplesmente que ele deve compreender de maneira pelo menos mínima o mundo a sua volta. Por último, não há um dever de informar por parte do fornecedor quando o consumidor já tem conhecimento da informação.Como afirma Christoph Fabian:

Um limite inerente ao dever de informar é o conhecimento da informação pelo devedor. A tarefa do dever de informar – sob o ponto de vista geral – é simplesmente a de ampliar o conhecimento do devedor. O conhecimento é, muitas situações, o fundamento para uma decisão livre. Em outras situações encontramos o conhecimento como fator protetor. Quando o devedor conhece a informação, o dever de informar é satisfeito e se extingue .

Isso serve para concluir que, se do consumidor não é exigida uma postura diligente na sua atividade negocial da mesma maneira que é exigida no âmbito das relações não consumeristas, isso não quer dizer que sua postura pode ser completamente irresponsável e negligente, ou que a imagem que o CDC faz dele é de alguém que não possui nem sequer os conhecimentos mais básicos. Tanto o conhecimento daquilo que é óbvio como do que é de muito fácil acesso é presumido contra ele, como também um mínimo de diligência da sua parte é requerida, ao menos para prestar atenção nas informações passadas pelo fornecedor. Aliás, que um mínimo de diligência lhe é imposto fica claro pela análise do art. 46 do CDC:

Art. 46: “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.” ( grifei )

Ou seja, ao fornecedor cabe apenas o dever de oportunizar a ciência do conteúdo do contrato ao consumidor: caberá a ele a decisão de efetivamente ler ou não, de tomar ciência ou não do texto do contrato.

Os reflexos da vulnerabilidade sobre a teoria da ação voluntária também podem fazer uma ação ser qualificada de mista. Como foi explicado no ponto anterior, mista é aquela ação em que há uma mistura de voluntariedade com involuntariedade. Uma ação é mista quando, universalmente falando, ela é involuntária, já que o agente nunca a escolheria por si mesmo; mas, no caso singular, ela é voluntária, pois depende do agente agir ou não. De certa forma, portanto, há um elemento coativo nessa ação, embora não da mesma forma que na coação pura, onde o princípio não é interno ao agente (ser levado pelo vento, por exemplo), pois o agente só escolhe o fim e, escolhido esse, o agente não pode agir diferentemente. Nessa ação está afetado, portanto, aquilo que na filosofia aristotélica chama-se “potência de contrários”. No Direito do Consumidor, é isso que geralmente acontece nos contratos de adesão, principalmente quando eles se referem a um bem essencial, utilizam ccg, e/ou o fornecedor exerce um monopólio sobre o bem ou serviço. Examinarei algumas dessas circunstâncias mais detidamente.

Devemos primeiro nos perguntar: afinal, porque a adesão passiva a condições desfavoráveis não desencadeia aqui, como é de norma, a auto-responsabilidade do aceitante? Essa resposta é muito clara para Joaquim Ribeiro. Para ele, “no quadro de um sistema de autotutela dos interesses privados, esse desvio só pode ser justificado pela impossibilidade ou inexigibilidade de o titular dos interesses afectados tomar em suas mãos a sua defesa, através da oposição activa às pretensões irrazoáveis da contraparte”. As causas dessa situação, para Ribeiro, são várias. Em primeiro lugar, a superioridade do predisponente, do ponto de vista organizativo e intelectual. O aderente está numa situação de inferioridade intelectual (entendido esse termo não como uma genérica capacidade intelectual do aderente, nem, até, ao nível dos seus conhecimentos jurídicos, mas apenas às condições extremamente gravosas em que ele é colocado, quanto à possibilidade de conhecimento e de avaliação do conteúdo das ccg), devido, em grande parte, as próprias circunstâncias da celebração contratual que lhe são desfavoráveis (vários negócios exigem uma conclusão imediata, e lhe falta tempo e condições para uma leitura refletida das ccg).

Também são importantes alguns fatores de ordem psicológica. A fixação antecipada das cláusulas gera no contratante vulnerável uma idéia de completude e imodificabilidade, que o desincentiva a tomar consciência crítica do seu conteúdo. Tal contrato passa verdadeiramente a mesma imagem de normas legais, tanto pela forma como vem disposto como pelo caráter geral e abstrato de suas cláusulas. A imagem de legitimação que as ccg passam leva o aderente, mesmo quando toma conhecimento de uma cláusula lesiva aos seus interesses, a uma posição apática de resignação e impotência, muito mais do que uma determinação firme em rejeitar o contrato.

Para Ribeiro, essas situações não são suficientes para justificar a passividade do aderente. Resta ainda explicar por que o ordenamento,

(...) em vez de lhe reclamar um acréscimo de esforço e diligência, uma tentativa empenhada de superar aquelas dificuldades, imputando-lhe irrestritamente as consequências desvantajosas da sua censurável omissão, o trata, à partida, e de plano, como digno de tutela, intervindo com medidas compensatórias da sua situação de desvantagem.

Para demonstrar a inexigibilidade de uma conduta negocial de ativa defesa, ou seja, porque não é de esperar nem de impor que o faça, Ribeiro recorre à análise econômica do Direito. Partindo do modelo de homem como um maximizador de utilidade, deixa de fazer sentido ao aderente a aquisição dos conhecimentos necessários para a defesa autônoma dos interesses próprios.

(...) o aderente concentra-se nos dados facilmente consciencializáveis, com reduzidos custos e vantagens compensadoras (a relação prestação preço, designadamente), desinteressando-se da ponderação dos efeitos das cláusulas preformuladas, com um alto grau de opacidade, para regulação de questões periféricas em relação ao interesse contratual nuclear.

Da mesma forma, o conhecimento do conteúdo dificilmente lhe proporcionará uma melhoria da sua posição negocial, e isso pela inegociabilidade das condições analisadas e pela indisponibilidade ou dispendiosa cognoscibilidade de condições mais favoráveis. Conclui Ribeiro que:

Longe de traduzir uma negligência no cumprimento de ónus negociais, essa conduta tipica da grande massa dos contraentes que se confronta com ccg deve ser valorada como conforme à lógica funcional da autonomia privada: “só pode esperar-se uma defesa auto-responsável dos seus interesses por parte daqueles que têm interesse nisso”.

Essa conduta não o torna desmerecedor de tutela, dado que não lhe é exigível arcar com os custos adicionais de informação gerados pelos “efeitos de ocultação” das ccg. A tutela do aderente liga-se mais, portanto, à inexigibilidade de outra conduta (o não poder agir diferentemente) e impossibilidade de participar da conformação do contrato. Daí ser uma ação mista, já que afeta a potência dos contrários. Nesse sentido, o agente é como que “coagido” (não fisicamente, por certo) a adotar uma certa conduta. Escolhido o fim, não resta a ele alternativa (já que não é possível – nem exigível – para ele alterar o contrato). No entanto, é necessário esclarecer melhor o conceito de coação e seu campo de aplicação.

Em primeiro lugar, a coação liga-se diretamente à escolha. Isso porque só pode dizer-se que o agente atuou coagido quando para ele não havia alternativas de escolha, como já foi demonstrado. No entanto, não basta somente que haja possibilidade de fazer escolhas, quaisquer que elas sejam. É necessário que o ato de escolha faça ainda sentido, como expressão da personalidade do agente: um homem só é livre de fazer algo se este é objeto possível de uma escolha razoável. Só pode dizer-se do ato que ele não foi coagido quando ao agente foi dada oportunidade efetiva de uma opção em que um dos seus termos, pelo menos, contemplava de forma tal os seus interesses que apresentava para si um suficiente conteúdo de valor, pois a mera existência de alternativas não é suficiente para tornar livre a minha ação (ainda que esta possa ser voluntária). No caso de um contrato de adesão, é possível falar-se, portanto, em coação, quando o agente não dispõe de alternativa senão escolher submeter-se a um contrato lesivo. Esse é ainda mais o caso quando o fornecedor exerce um monopólio sobre o produto, hipótese em que não será possível ao consumidor, mesmo que tenha conhecimento da desvantagem que tal contrato lhe trará, não aderir. Igualmente essa situação acontece quando o bem é essencial, e o consumidor tem pressa em contratar. Obviamente, todas essas circunstâncias podem estar mescladas numa mesma situação: o bem é essencial, o fornecedor exerce um monopólio sobre ele e, além disso, o consumidor tem pressa em adquiri-lo. É inegável que, estando presentes uma ou mais dessas circunstâncias, não pode dizer-se seriamente que o consumidor deve responder pelos danos que tal contrato possa lhe trazer como uma conseqüência da sua auto-responsabilidade: muito pelo contrário, tais situações levantam a necessidade de controle e fiscalização do conteúdo de tais contratos.

Em segundo lugar, é preciso esclarecer até que ponto pode-se realmente dizer que houve coação. Pois, como muito bem alertam Atiyah e Smith:

Contracts are nearly always made under pressure of some sort. (...) pressure and threats are implicit in the whole concept of exchange, because the offeror is always demanding something in return, which is another way of saying that he is threatening not to supply what you want unless you can give him what he wants in return.

É necessário sempre verificar, no caso, a intensidade da coação. Tomemos como exemplo um contrato de adesão em que os termos do contrato são redigidos cumprindo as exigências do §3º do art. 54 do CDC, ou seja, em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis; além disso, o bem não era essencial e havia alternativas plausíveis no mercado. Nesse caso não é possível ao consumidor dizer que foi coagido. Embora se uma das cláusulas estiver no rol das cláusulas abusivas do art. 51 ou em uma das portarias sobre cláusulas abusivas não há o que se questionar da sua nulidade, não é possível decretar a nulidade de outra cláusula somente pelo fato de ela limitar direitos do consumidor. Aqui vale a regra do § 4º do art. 54:

Art. 54: “(...)

§4º: as cláusulas que implicarem limitação de Direito do Consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

Tais cláusulas, desincumbindo-se o fornecedor do seu dever de informar, não sendo elas manifestamente iníquas e o bem sendo supérfluo, são válidas. Aqui compete ao juiz verificar da abusividade da cláusula e da intensidade da coação. Para fazer isso, é preciso ver se o tipo de pressão era extraordinária ou ordinária, como afirmam, novamente, Atiyah e Smith:

(...) statements about consent are basically all-things considered conclusions about the kinds of pressures that individual should be expected to put up with in life. They are statements, on other words, about which kinds of pressures are among the “ordinary” vicissitudes of life and which are “extraordinary”. In this view, conclusions about consent depend significantly on the time and the place that the decision was made (...). This explains why the sorts of pressures inherent to any exchange do not negate consent. (...) According to this interpretation, then, a conclusion that consent was negated by a particular kind of pressure is, in effect, a global statement about the world we live in.

Isso, obviamente, passa por um juízo da intensidade da vulnerabilidade do agente, e é nesses casos que muitas vezes pode haver grandes divergências, com alguns juízes adotando uma postura excessivamente paternalista.

Concluindo esse capítulo, podemos afirmar que é necessário que uma teoria da ação voluntária incorpore a vulnerabilidade, e que procure dar conta tanto da necessidade de tutelar os mais fracos como de afirmar a responsabilidade do homem por sua conduta. Para os que acreditam que a vulnerabilidade, ao afetar a voluntariedade, elimina a responsabilidade do consumidor, foi demonstrado tanto que a teoria da ação voluntária pode ser harmonizada com considerações sobre vulnerabilidade, como a forma como pode ocorrer essa relação.

A forma de lidar com essa tensão será vista ainda, de forma mais detalhada, no ponto 2.1, onde serão estabelecidas algumas diretivas jurídicas para lidar com essa complicada equação.

2 Aplicação dogmática

2.1 A recepção jurídica da teoria da ação voluntária de Aristóteles: escolha e standards de normalidade

Que se dirá, se na cidade souberam todos o que só ele ignorava?

Na Introdução, falei que a teoria da ação voluntária tanto pode ser uma boa explicação para diversos institutos e formas de raciocinar no Direito, ou seja, tem um papel teórico importante, como também pode ser de grande valia na solução de alguns problemas, ou seja, também tem um papel prático. Nesse ponto, brevemente, aprofundarei um pouco mais essas questões. A questão central residirá na explicação do conceito de standards de normalidade, que não só é uma necessidade para que a teoria da ação voluntária tenha aplicação jurídica, como também será útil no próximo ponto, onde discutirei alguns casos práticos.

Com relação à influência da teoria da ação voluntária no Direito, obviamente somente me centrarei naquelas relações que possuem de alguma forma uma ligação com o tema que estou tratando. Uma delas já foi abordada no ponto anterior, e dizia respeito à importância da distinção entre ação por ignorância e em ignorância no âmbito do Direito do Consumidor. Gostaria agora, aqui, de tecer alguns breves comentários sobre negligência e culpa.

Em Aristóteles, a pessoa pode ser negligente não só com relação a ações, mas igualmente com relação à própria pessoa, à formação do seu caráter. Assim é quando Aristóteles critica os incontinentes e intemperantes, aqueles que, seja conhecendo o que é o correto ou não, cometem ações erradas. Também critica os ébrios e inclusive os homens com deformidades físicas, sempre que elas podem ser reportadas a uma negligência inicial por parte do autor.

A pessoa pode agir com culpa, igualmente, quando desconhece uma circunstância da ação que não podia desconhecer, seja porque era óbvia, seja porque era de muito fácil acesso, como já foi dito anteriormente. Igualmente, a condição para a ação ser considerada responsável, ou seja, a potência de contrários, o ser capaz de agir diferentemente, possui íntima conexão com a idéia de culpa contemporânea, onde está suposto que uma ação é culposa se o agente poderia não tê-la praticado. Segundo uma definição clássica de culpa, de José de Aguiar Dias, “a culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprêzo, por parte do agente, do esfôrço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude”. Pressupõe, portanto, a capacidade de deliberação, pelo menos em abstrato, já que, muitas vezes, também é responsável aquele que culposamente coloca-se numa posição em que ficará impossibilitado de deliberar ou, sabendo que devido à certas debilidades físicas não poderá atuar com a diligência necessária, assume o risco.

A culpa, obviamente, não é um estado de espírito, o sentir-se culpado, mas a propriedade de uma conduta. É uma conduta desacompanhada de uma atenção exigível, e também a conduta desacompanhada de certas considerações relacionadas às conseqüências, ou seja, cuidado.

Conceito central, portanto, da culpa, é a noção de negligência. Na definição, novamente, de José de Aguiar Dias, “negligência é a omissão daquilo que razoàvelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento”. Negligente é aquele que deixa ter a exigência exigível no tráfego.

A idéia de negligência é perfeitamente compatível com a teoria da ação voluntária de Aristóteles, já que esse não confundia ação voluntária com ação intencional. James Gordley esclarece bem esse ponto ao explicar a idéia de negligência de Tomás de Aquino, herdeiro do pensamento de Aristóteles:

Is negligence voluntary? Aquinas answered that it is. If an action is in no way voluntary it cannot be attributed to a person. But a negligent person fails to exercise prudence. Prudence, like all virtues, is acquired by voluntary action, by taking the consequences of one''s actions into account, and by doing so over and over until it becomes habitual. Of course, not all people are equally prudent even if they try equally hard to be. The Late Scholastics concluded that a person should be liable for failing to exercise the degree of prudence that he could be expected to possess.

A questão do que pode ser considerada uma ação negligente, porque alguém pode ser responsabilizado por não ter tomado um certo comportamento ou ter tomado um em vez de outro imediatamente nos leva a questionar qual é o padrão contra o qual o agente e seu comportamento são comparados. Segundo José de Aguiar Dias, “para alguns, a conduta do agente deve ser apreciada em comparação com a de um tipo determinado: o êrro será aquêle procedimento que o tipo-padrão não adotaria. Para outros, cumpre examinar o ato em relação à consciência do agente, isto é, investigar se ela lhe reprova ou não o procedimento”. No entanto, ele logo rechaça a segunda posição, com o argumento de que “a apreciação da culpa in concreto não pode fornecer um critério aceitável, em face dos princípios jurídicos. Basta notar, para isso concluir, que ao juiz se torna impossível a sondagem da consciência do autor do dano”. Isso faz a grande maioria dos autores, e este também é o critério adotado no direito brasileiro (pelo menos em responsabilidade extracontratual subjetiva), utilizar como critério de aferição de culpa o padrão do homem médio, razoável, diligente, o bonus pater familias . Nesse sentido, a posição de Cavalieri:

Não havendo normas legais ou regulamentares específicas, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por intermédio de um princípio metodológico – comparação do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, um homem comum, capaz e prudente. A conduta culposa deve ser aferida pelo que ordinariamente acontece, e não pelo que extraordinariamente possa ocorrer. Jamais poderá ser exigido do agente um cuidado tão extremo que não seria aquele usualmente adotado pelo homem comum, a que os romanos davam a designação de bonus pater familias , e que é, no fundo, o tipo de homem médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade.

Contra essa verificação em abstrato, geralmente são feitas duas críticas: uma, a de que tal bonus pater familias é um “ser inexistente” e, por isso, não possuiria normatividade; outra, a de que muitas pessoas não estão à altura desse ideal e, portanto, não se poderia exigir delas esse comportamento. As duas estão equivocadas em pontos importantes.

Quanto à primeira, por certo que tal figura é uma abstração, e que não há ninguém normal nesse sentido (o que é evidente pela constatação da falibilidade humana). No entanto, não é um sentido de normal estatístico, que denota freqüência, que está em jogo aqui, mas muito mais um normativo, que indica o que pode ser considerado bom, correto. O que importa é esse último sentido. Assim, o bonus pater familias fixa um paradigma de apreciação das condutas.

A segunda questão é mais complexa. Em primeiro lugar, deve-se conceder que faz parte da lógica do Direito muitas vezes levar em consideração algumas das características do agente, como ignorância, idade, saúde etc. Porém, deve-se ressaltar que o ideal do homem razoável não é (não pode ser) um ideal inatingível e do qual dependa um alto grau de instrução, por exemplo. Tal padrão, na maioria das vezes, é independente do grau de escolaridade, saúde ou outras escusas que poderiam ser invocadas. Supõe, somente, que o agente tenha adquirido, por sua experiência, uma habilidade em lidar com certas situações para evitar causar dano a outras pessoas. Mesmo assim, podem ser encontradas algumas situações em que certas circunstâncias são, sim, relevantes para uma ação razoável ser impraticável por certas pessoas. E se, embora algumas vezes essa falta pode ser imputada ao próprio autor, por ter levado a vida de forma negligente, não adquirindo a prudência necessária, na maioria das vezes tal agente não a adquiriu por circunstâncias sociais extremamente adversas. Nessas circunstâncias, caberia ao agente evitar criar o risco de ver-se enredado na situação em que essa sua deficiência seria relevante, bem como evitar praticar as ações sobre as quais não tem domínio suficiente, pois nos dois casos responderia por culpa. Em terceiro lugar, não há dano sem vítima, e também os interesses dessa devem ser levados em conta. Como ressalta Richard Wright:

(...) the relevant question is the defendant’s moral responsibility for having adversely affected someone else’s person or property. (...) The external exercise of freedom depend on sufficient security against interferences by others with one’s person and property. Regardless of measurement problems, using a subjective perspective to determine the negligence of defendants would make such security impossible, since the risks to which one could permissibly be exposed by others would depend on the subjective capacities of the particular others with whom one happens (...) to interact.

Por certo em todas essas questões também tem relevância a imagem que se faz do agente, se vulnerável ou não. Quanto maior a vulnerabilidade dele, menos se pode exigir em termos de poder agir diferentemente no momento e, novamente, sempre pode haver aqueles que, partindo de uma concepção exagerada de vulnerabilidade, acabem por retirar a capacidade do agente de agir diferentemente, ou seja, a diligência exigível por parte dele torna-se demasiado pequena.

Feitas essas breves considerações, passo a um ponto mais importante na continuação do trabalho: de que forma a teoria da ação voluntária pode ajudar-nos a resolver alguns dos problemas abordados aqui? Vou abordar, aqui, dois pontos: a importância da escolha na ética aristotélica e a idéia de standards de normalidade.

Quanto ao primeiro ponto, muitas vezes é criticado que a ética aristotélica pode ser paternalista, por defender que existem escolhas corretas e escolhas erradas, boas escolhas e más escolhas e que, por causa disso, ao juiz, por exemplo, caberia fazer as escolhas certas pela parte. Nada mais falso. Embora na primeira parte o argumento seja verdadeiro, o critério de correção da escolha é independente do que os agentes pensem ou escolham, isso não quer dizer que a escolha deve ser feita por outra pessoa que não o próprio agente. Para Aristóteles, é importante que o próprio agente veja-se no comando da escolha, mesmo que ela seja equivocada, pois isso faz com que ele aprenda com seus erros. A longa citação a seguir, de Gordley, esclarece bem o ponto:

Writers in the Aristotelian tradition did believe that, substantively, some choices are right and others wrong. As we have seen, however, they did not think that people know right from wrong by a theory, let alone an ideology. They know by prudence, which is the capacity each person has to see what contributes to a good life. It is true that when a person chooses imprudently, his contract does not serve the ultimate end of living such a life. In some cases, the law will not enforce it. Nevertheless, writers in the Aristotelian tradition agreed that the law should not refuse to enforce a contract merely because it was imprudent. While they do not elaborate, there are several reasons why, from an Aristotelian standpoint, the law should respect decisions that are imprudent or even seriously wrong.

To begin with, in the Aristotelian tradition, the defining characteristic of a human being is that he acts through reason. Prudence is reason applied to action. Thus, even if a person will choose wrongly, it does not follow that he would be better off it the right choice were made for him. Quite the opposite. If all of his choices were made for him, he would no longer be living a human life.

Moreover, in the Aristotelian tradition, virtues such as prudence are acquired by practice. A person allowed to choose for himself will make mistakes just as he does in learning a sport or a foreign language. But if he does not choose for himself, he will never learn.

(...)

Finally, in a democratic society, there is a special reason for allowing each person to choose for himself. To the extent that a society is democratic, virtue, or the capacity to make the right choices, does not entitle a person to make choices for others.

Assim, na tradição aristotélica, a escolha é importante. A característica definidora de um ser humano é que ele é capaz de deliberação e escolha, pode mover-se em direção a um fim através da razão. Se as escolhas fossem sempre feitas por outra pessoa que não ele, ele não estaria vivendo uma vida apropriada para um ser humano. Essa idéia reflete-se no Direito tanto na necessidade e importância de haver uma esfera privada, alheia à influências externas de como o agente deve comportar-se e agir, dentro da qual o sujeito pode tomar medidas inclusive prejudiciais a si próprio, e onde não está adstrito a nenhum padrão pré-fixado, como também na idéia de autonomia privada e negócio jurídico, que eu já comentei anteriormente. Também se reflete na exigência do juiz, em regra, não escolher pelas partes contratantes os termos mais corretos do contrato ou aqueles que uma pessoa sensata iria escolher. Como comenta Orlando Gomes:

Por maior que seja, finalmente, o poder atribuído ao intérprete na medida em que se acentua a inclinação para dessubjetivar a vontade, não se consente que imponha às partes um contrato diverso de que realizaram ainda que preferível do ponto de vista do interesse público. Não é lícito ao juiz invocá-lo para o ajustamento por meio de interpretação: cabe-lhe unicamente decretar a nulidade do contrato se o contraria, ou dizer que as cláusulas infringentes estão substituídas pelas disposições legais que prevêem a substituição automática .

A questão mais relevante, no entanto, que passo a abordar agora, é a idéia de standards de normalidade. De uma certa forma, já toquei nessa questão no ponto 1.2, quando comentei a relevância da distinção entre ação em e por ignorância e de como, para saber quando era uma e quando era outra, era necessário demarcar um standard , um padrão que servisse de referência sobre que tipo de informação o agente podia e devia ter. De uma certa forma, essa continua sendo a preocupação central aqui: qual é o standard por trás do conceito de consumidor? Ou seja, que tipo de conhecimento e ação pode ser exigido dele? Aqui, novamente, possui imensa relevância a idéia de vulnerabilidade: de um consumidor que se presume extremamente vulnerável não é possível exigir uma diligência excessiva.

Como fixar, entretanto, tais standards de normalidade? O que é considerado “normal”?

Como já me referi anteriormente, o normal pode ser entendido em dois sentidos, um estatístico, ou empírico, e outro normativo, ou ideal. Quanto ao primeiro, o que é normal, típico, é aquilo que é de esperar segundo o normal, é o que ocorre normalmente. O oposto aqui é o anormal, não comum. É um tipo empírico, quer dizer, as reações e evoluções respectivas podem ser confirmadas pela experiência. Os tipos empíricos são, portanto, tipos médios. No sentido normativo, normal ganha o sentido de bom, correto, adequado (o normal aqui é o apropriado). O oposto de normal neste sentido é inapropriado, ruim, mau.

Os standards utilizados pelo Direito, como o caso aqui do standard de normalidade, ligados a um homem prudente e razoável, são conseqüência de uma noção empírica ou ideal de normal?

Na verdade, há uma mistura das duas. Tanto elementos empíricos quanto normativos entram em cena para a definição de tal standard . O padrão não é totalmente empírico: o homem médio não é a média dos homens. Mas também não é totalmente ideal: deve haver uma ligação com o que é considerado normal numa certa sociedade. Apesar da sua normatividade, ele possui relações com o comportamento daquele grupo. O fato é que o tipo aqui parece ser a abstração de uma regularidade empírica que, posteriormente, ganha normatividade. Larenz defende uma posição semelhante:

Os usos do tráfego, os usos comerciais e a “moral social”, enquanto tais, têm para os juristas o significado de standards , quer dizer, “de pautas normais de comportamento social correcto, aceites na realidade social”. Tais standards não são (...) regras configuradas conceptualmente, às quais se possa efectuar simplesmente a subsunção por via do procedimento silogístico, mas pautas “móveis”, que têm que ser inferidas da conduta reconhecida como “típica” e que têm que ser permanentemente concretizadas, ao aplicá-las ao caso a julgar. O standard é (...) “decerto um tipo real – mas é, ao mesmo tempo, sempre um tipo ideal axiológico”. Isto não, certamente, no sentido de um tipo de totalidade ou tipo configurativo, mas de um tipo de frequência ou tipo médio, que é elevado a norma.

No mesmo sentido, definindo normalidade como uma mistura de freqüência e expectativas, Aleksander Peczenik:

The classical standard has something to do with normality: One is blamed for carelessness because a normal person, a bonus pater familias would take more precautions. The estimate of normality in its turn is either based on frequency – what most people do in a certain context is not negligent – or on a rather complex network of expectations. The latter is difficult to analyze, yet it makes sense to say that one acted negligently even though many other people in one’s position act similarly. For example, an organizer of fashionable but extremely risky “canyoning” tours in the Alps may be found negligent in spite of the fact that other organizers of such things do more or less the same as he did.

Assim, como podemos definir o consumidor típico? Deve-se atentar, por todos fundamentos já dados anteriormente, que o standard de normalidade do consumidor não é o do civil, onde o dever de diligência e o ônus de auto-responsabilidade são a regra. Assim, devido à vulnerabilidade que sobre ele impende, e procurando usar tanto elementos empíricos quanto normativos, poderíamos conceber o standard do consumidor como alguém menos atento, menos cuidadoso, ou seja, com um grau menor de diligência exigível. Há uma grande diferença em caracterizá-lo assim do que caracterizá-lo como desatento, sem cuidado, negligente ou afoito. O standard do consumidor é a diminuição de um standard maio positivo (o do civil), não, em si, um standard completamente distinto (digamos, negativo).

A solução, entretanto, não pode ser homogênea. Existem diversos tipos de consumidores, cada um com graus diferentes de vulnerabilidade e com diligências diferentes que podem ser cumpridas. Aqui, da mesma maneira que é feito com relação à responsabilidade civil em geral, é possível estabelecer diversos graus e tipos de diligência de acordo com o consumidor, o tipo de relação, a natureza e o valor do bem etc.

Embora eu não vá entrar aqui na especificação desses diversos tipos de diligência exigíveis em diversos contextos e circunstâncias, creio que todas podem ser entendidas como derivações de um mais geral “ônus de prudência”, como Betti o denominou. Porém, diferentemente de Betti, entendo prudência aqui no sentido original da palavra, como um verdadeiro “saber agir”. Dependendo das circunstâncias aludidas, é exigido do agente um determinado tipo de prudência para aquele ato. Por certo que no âmbito do Direito do Consumidor esse ônus será sempre menor, mas é importante sublinhar que ele nunca desaparece.

É importante ressaltar que, por mais que para delimitar o comportamento devido seja necessário saber a diligência que se pode reclamar ao agente, e é só em função desse grau de diligência, desse esforço exigível, que se torna possível determinar aquele comportamento, isso não significa de forma nenhuma que se deva olhar para algo como a capacidade mental e física do agente naquele momento para determinar sua culpabilidade. As circunstâncias relevantes são aquelas objetivamente apreciáveis. Assim, é relevante saber, por exemplo, a formação profissional do agente, a natureza do contrato, o valor do bem, etc. Nesse sentido, veja-se o comentário de Véra Fradera:

(...) no Common Law a Doutrina entende que não é possível, em matéria de apuração de culpa, a utilização por igual, de standards , tais o homem razoável, pois a exigência de determinada conduta “varia conforme os riscos que a atividade desempenhada acarreta. Assim, há elementos a considerar, por exemplo, a competência do autor do dano e o perigo que decorre do ato praticado”.

De acordo com essa perspectiva, não seria admissível, nem mesmo a um mau profissional afirmar não ser responsável pelo evento em virtude de sua formação deficiente ou fraqueza de carácter, como justificativas de seu mau desempenho. Argumentações dessa ordem não constituem força liberatória, “porquanto há sempre uma responsabilidade pessoal, que impede alegar esse argumento”.

O fato de olharmos as circunstâncias do caso não quer dizer que aderimos à lógica da culpa in concreto . Mesmo quando se aprecia as diversas circunstâncias do caso e da pessoa o que, na verdade, está se fazendo, é delimitar o tipo de diligência exigível para aquele agente naquela situação, ou seja, se está a determinar um novo tipo para aquela situação. É diferente procurar ver, no caso concreto, o que o agente efetivamente sabia e o que não sabia do que procurar ver o que ele deveria saber . Pontes de Miranda expressa bem essa idéia:

Negligência é omissão da diligência exigida no trato ordinário dos homens, quando, se não tivesse havido essa falta de diligência, se teria evitado o resultado não-querido contrário a direito. O critério é, pois, objetivo e abstrato. Qualquer variação, que se observe, resulta da variação do elemento objetivo (social), e não de qualidades psíquicas ou corporais do indivíduo. (...)

Se o comerciante, que contrata, tem de responder com a diligência própria (...), é porque êsse é o homem-tipo do grupo. E o mesmo ocorre quanto ao médico, quanto ao transportador com animais, se não pode dominá-los (...), quanto ao automobilista que desconhece a cidade, quanto ao cavaleiro que não está a par de dificuldades da equitação. De regra, o que depende de instrução e cultura (e concorre para catalogar o agente), põe-no em grupo, a que corresponde homem-tipo.

Há um outro argumento importante de Pontes de Miranda, em que ele pretende rebater a concretização da culpa e o argumento de que não fazê-lo seria atentar contra a eqüidade.

A omissão negligente, objetivamente apreciável , para que se tenha como culpa, só se compõe a) se o agente omissivo, por suas qualidades mentais e físicas, pode compreender o que se passa e realizar o que a excluiria; ou, em vez disso, b) não se atende a qualidades mentais e físicas do agente omissivo? (...) O argumento maior, a favor de a) , é que seria contra a eqüidade que se reputasse culpado quem tem de executar algum ato, ou evitá-lo, se, devido às suas qualidades inferiores , não o pode conseguir. Resposta: cair-se-ia no critério subjetivo , algo de culpa “conforme cada um”. Outro argumento foi o de que, negando-se essa verificação em concreto, se cai em contradição com a conceituação da culpa segundo as profissões, ou o grupo sujeito, pelo elemento de ligação, a riscos maiores (...). Não há contradição: o que se anuncia como médico, ou como clínico especialista, entra em grupo, a que corresponde o homem-tipo profissional; se anuncia operação, ou tratamento, que sòmente êle faz, cria grupo em que êle é único, e é segundo êsse homem-tipo que lhe há de ser apurada a culpa.

Reforcei esse ponto porque, a meu ver, isso parece valer para a análise das condições que o art. 39, inciso IV, do CDC estabelece para delimitar o âmbito da vulnerabilidade de certo tipo de consumidor (o fraco ou ignorante): também ali cada requisito como que representa um novo tipo, mesmo que esse tipo exista para pouquíssimas pessoas. As circunstâncias pessoais do consumidor que o tornam mais vulnerável são relevantes para delimitar que tipo de diligência é exigível dele e de que forma o fornecedor deve comportar-se com relação a ele. Não houve uma concretização, mas sim a criação de novos tipos: a lógica do Direito Privado permanece.

Assim, por mais que no âmbito do Direito do Consumidor a consideração pela vulnerabilidade do consumidor muitas vezes leve-se a pensar que, nesse campo, se deve sempre olhar as circunstâncias pessoais do sujeito para verificar o seu nível de vulnerabilidade, o fato é que também aqui a lógica caracteristicamente jurídica de pensar por tipos também prevalece. Como comenta Paulo Luiz Neto Lôbo:

Nota-se, entretanto, uma tendência a um relativo grau de abstração, de formalização (típico do modo de ver jurídico), que resulta no tipo médio, ideal, de contratante débil.

O tipo é presumido quando ocorrem determinadas circunstâncias ou quando a lei assim valora. Presume-se, por exemplo, que na relação do inquilinato, o inquilino residencial é a parte economicamente débil, mesmo que não o seja. (...)

Por contratante débil deve ser entendido todo aquele que esteja, por presunção legal, em posição de inferioridade diante do contratante que detém o poder de fixar as regras do jogo contratual.

Com essas conclusões em mente, é possível passar o último ponto do trabalho, onde serão discutidos alguns casos práticos de relações consumeristas onde a vulnerabilidade tem um papel extremamente relevante.

2.2 Exame de alguns casos concretos: publicidade enganosa e tabagismo

Chegamos ao limite daquilo que o filósofo francês Alain Finkelkraut denominou de “une societè enfin devenue adolescent”, por querer, ao mesmo tempo, a inconseqüência e a tutela, o “prazer de fumar” e a indenização por ter fumado.

Por fim, gostaria de analisar alguns casos práticos, onde as reflexões que até aqui foram feitas servirão de justificativa para minhas conclusões. Vou me centrar em dois casos que considero especialmente problemáticos no Direito do Consumidor, e onde as idéias de vulnerabilidade e responsabilidade podem exercer um papel preponderante. Refiro-me à publicidade enganosa e ao tabagismo. A peculiaridade de ambas é que nelas a vulnerabilidade do consumidor está ainda mais acentuada, isso porque, além da vulnerabilidade típica do consumidor, que já foi analisada, tanto em um como noutro caso ele está submetido a influências externas que atuam sobre sua vontade. No caso da publicidade, a tentativa de manipulação; no caso do tabagismo, a criação da dependência. Nesses casos serão relevantes os standards pelos quais deve-se julgar se o consumidor podia ou não ser enganado ou deixar de fumar. A questão do standard de acordo com as circunstâncias objetivamente apreciáveis fica mais complicado no caso da publicidade, que é dirigida para um público indistinto em que coexistem diversos tipos de consumidores. Com relação aos dois casos, a idéia de vulnerabilidade por trás do agente pode, com relação à publicidade enganosa, ajudar a configurá-la e, no caso do tabagismo, afastar a culpa do fumante.

Passo a analisar mais detalhadamente, a partir de agora, os dois problemas.

A publicidade enganosa está regulada juntamente com a publicidade abusiva no art. 37 do CDC, que afirma o seguinte:

Art. 37:“É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§1º: É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

(...)”( grifei )

É necessário antes esclarecer melhor alguns termos do referido artigo, sob o risco de seu uso literal redundar em absurdos. Refiro-me a questão da veracidade ou falsidade das informações. Fábio Ulhoa Coelho comenta, muito acertadamente, que o CDC não está (não pode estar) referindo-se àquelas mentiras fantasiosas com as quais o espectador deve contar como um elemento inerente à publicidade. Segundo o autor: “(...)ele [o consumidor] deve ser inclusive capacitado, pela própria mensagem publicitária ou por sua experiência de vida, a discernir o verdadeiro do falso”. Portanto, “(...) para se caracterizar a publicidade enganosa, não basta a veiculação de inverdades. É necessário também que a informação inverídica seja, pelo seu conteúdo, pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas à publicidade”.

Feito esse breve esclarecimento, é possível passar para uma análise dos problemas que a publicidade levanta com relação à vulnerabilidade do consumidor.

Não é incomum encontrar na doutrina argumentos que concedem à publicidade um efeito verdadeiramente devastador à vontade humana. Paulo Valério Dal Pai Moraes chama esse tipo de vulnerabilidade de “biológica ou psíquica”, segundo ele decorrente da estrutura da arquitetura nervosa do homem, conhecida pelo fornecedor, que pode, com isso estimular necessidades, criar desejos, manipular manifestações de vontade e, assim, gerar indefinidas circunstâncias que poderão ter como resultado o maior consumo e, em um grau mais perverso, inclusive obrigar ao consumo de produtos ou serviços inadequados. Em outro momento, o autor afirma que, com a pressão da publicidade, “o consumidor vulnerável não resiste (...)”.

Também Fábio Konder Comparato sustenta posição semelhante:

O consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica ou susceptibilidade emocional, dócil objeto de exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca ateste a boa qualidade, mas, simplesmente, porque ela evoca todo um reino de fantasias ou devaneios de atração irresistível.

Para Thierry Bourgoignie, o consumidor, devido ao “extraordinário potencial do desenvolvimento oferecido pelas novas técnicas de comunicação, de informação e de trocas (...) perde assim o controle da função de consumir, e a visão contratualista das relações de consumo se encontra privada de fundamento”.

É muito difícil criticar esses argumentos senão apelando a argumentos do senso comum, às nossas certezas cotidianas mais caras, de que a imagem de um tal consumidor de tal forma manipulável não nos parece crível. De que a maioria de nós consegue discernir a ficção da realidade e escolher de forma mais ou menos livre, e que nosso livre-arbítrio não é cercado de forma tão grave como os autores acima imaginam. É essa discussão, na verdade, que está por trás das interpretações em torno da “capacidade de induzir em erro” da publicidade, como o art. 37 refere. Aqui terá relevo o que se entende por vulnerabilidade e quais os seus efeitos com relação às conseqüências da publicidade para o consumidor. Afinal, como muito bem coloca Adalberto Pasqualotto, a indução em erro “não depende só da astúcia da mensagem, mas também das condições de quem a recebe”.

O critério buscado para medir a nocividade da publicidade ou faz referência a um consumidor médio, ou a um consumidor típico (ou padrão). O consumidor médio, ainda segundo Pasqualotto, é aquele que possui “um mínimo de espírito crítico, inteligência e discernimento”. Há dois problemas nessa visão: o primeiro, é que é extremamente difícil aferir quem é o consumidor médio, já que há imensas disparidades entre os consumidores, e eles não podem ser tratados de forma homogênea. O segundo, decorrente do primeiro, é que não só o consumidor médio deve ser protegido, aquele atento, diligente e perspicaz, mas também aquele menos atento e diligente, que constitui parcela não negligenciável dos consumidores.

Isso nos leva ao segundo critério, mais correto, para a constatação do potencial de indução em erro da publicidade: o consumidor típico (ou padrão). Esse critério procura englobar tanto o consumidor mais atento quanto o menos atento, dando o CDC tutela para ambos. No entanto, são necessárias algumas observações extremamente relevantes para não imaginarmos que, independentemente da publicidade e do produto, será sempre o mesmo consumidor típico que estará por trás, ou seja, interpretar o consumidor típico de forma homogênea, como se ele fosse um padrão único independentemente do caso.

Na verdade, o que é necessário aqui, assim como na responsabilidade civil por negligência, é estabelecer graus de negligência aceitável e diligência exigível de acordo com as variantes do caso. São padrões diferentes de consumidor que estão por trás se o que está sendo anunciado é um automóvel de luxo, um relógio caríssimo ou um financiamento para casas populares. Os consumidores típicos desses produtos possuem, normalmente, backgrounds muito diferenciados, e o tipo de conhecimento exigível de cada um varia imensamente. Produtos e serviços mais caros são normalmente consumidos por pessoas de maior poder aquisitivo, cujo background , em geral, permite mais apurada percepção da realidade dos fatos e menor suscetibilidade à crédula aceitação passiva do que a publicidade veicula. O empresário que comercializa automóveis importados pode anunciar preços vantajosos de leasing dos veículos, comparando-os a preços de venda de concorrentes, sem, necessariamente, esmiuçar as diferenças entre os dois sistemas, porque o consumidor próprio desse tipo de fornecimento tem amplas condições de se informar sobre o assunto, caso já não o conheça. Em situação bastante diferente, no entanto, se encontra o empresário que comercializa automóveis nacionais de menor preço ao sugerir, em seu anúncio, que determinado valor de prestação se refere à venda a crédito do veículo quando, na verdade, representa a cota mensal de participação em consórcio de bem durável. Nesse último caso, o destinatário da mensagem, geralmente pessoa de renda e instrução média, tem o direito de ser suficientemente informado acerca das diferenças dos dois sistemas.

Assim, segundo Fábio Ulhoa Coelho:

Para se enfrentar a questão relativa ao padrão de consumidor na mensuração do potencial de enganosidade da publicidade, devem-se assentar duas premissas: interessa considerar apenas o conjunto de consumidores específico do fornecimento promovido e, dentro desse conjunto , considerar não somente as pessoas medianamente informadas, mas também os desprovidos de conhecimentos médios.

Quem é o consumidor típico, portanto, varia de acordo, principalmente, com a natureza do produto e seu valor, e é com relação a esse consumidor que deve ser verificado o potencial nocivo da publicidade. Por certo que, mesmo englobando o consumidor desprovido de conhecimentos médios na construção do conceito de consumidor padrão, isso não significa que todo e qualquer adquirente de produto ou serviço pode alegar que se enganou e invocar a proteção legal. Ainda segundo Ulhoa:

Afirmar isso seria tornar inexeqüível o cálculo empresarial e impossibilitar a socialização de perdas, condição inafastável da tutela dos consumidores no sistema capitalista. Haverá, por certo, pessoas especialmente limitadas ou particularmente desatentas, em relação às quais nenhuma cautela do anunciante, por maior que seja, será suficiente para evitar distorções no entendimento da mensagem publicitária. Bem precisada a questão, aquele que não puder ser determinado sequer como o menos informado dentre os consumidores habituais do fornecimento, não há como ser considerado no exame do potencial de enganosidade da publicidade.

No entanto, existem casos em que o produto não possui um destinatário específico, sendo dirigido à maioria dos consumidores. Nesse caso, prevalece o critério do consumidor típico menos atento, embora isso não seja uma escusa para aqueles que, presume-se, possuem outro padrão e dos quais é exigido um conhecimento e diligência maior. O standard de enganosidade, portanto, não é fixo, variando de categoria a categoria de consumidores.

O CDC não parece ter, portanto, criado uma única categoria de consumidores e equiparado-os a negligentes. Não só existem diversos tipos de consumidores, como serão exigidos diversos tipos de diligência. Aliás, com relação a muitos casos, exige-se também, independentemente do bem, seu valor e as circunstâncias pessoais do consumidor, uma diligência mínima do consumidor, que não pode fugir à sua responsabilidade simplesmente alegando sua vulnerabilidade.

Já no caso das ações envolvendo as indústrias tabagistas, a questão torna-se muito mais complicada. Nesse caso, o consumidor é tornado mais vulnerável por dois fatores: o primeiro, a própria publicidade de que ele era alvo antes da sua proibição legal; o segundo, a dependência química produzida por substâncias presentes no cigarro. Com relação a esses temas, há posições extremamente divergentes: algumas alegando a impossibilidade do consumidor evitar o apelo irresistível das publicidades de cigarro e a impossibilidade dele parar de fumar, e outras salientando o papel da força de vontade do consumidor nas duas questões.

Na questão da publicidade, vários acórdãos adotaram a tese de que ela minava de tal forma a vontade do consumidor que ele não podia mais agir livremente, senão sucumbir e começar a fumar. O consumidor está numa posição de tal vulnerabilidade frente a ela que nem sequer sua opção é livre. Isso evidentemente é uma falsidade, já que, no caso citado, se assim o fosse, todos submetidos àquela publicidade deveriam fumar, o que é empiricamente falso. Atribuir à publicidade um tal efeito é uma forma de infantilização do consumidor, é atribuir a ele uma suscetibilidade à manipulação que torna a sua razão inócua para criar resistência. Sobre o ponto, Judith Martins-Costa manifestou-se de maneira muito correta no seu parecer:

Inúmeros condicionamentos psíquicos, físicos, sociais, culturais e econômicos circundam a existência de cada um de nós, e muitos – notadamente os condicionamentos culturais – são estimulados pela publicidade, já que essa é uma de suas funções. Porém, muito embora se deva admitir a existência de condicionamentos, não se pode, mesmo no âmbito da tutela dos consumidores, abdicar totalmente do exercício do sapere aude. Ao “sítio” que se faz à liberdade, há um refúgio mínimo, sem o qual não se pode reconhecer a própria dignidade humana : é a liberdade de optar, de dizer, ao menos, “sim” ou “não”, assumindo as conseqüências dessa escolha.

(...)

A perspectiva adolescente conota à publicidade (ou à propaganda) missão verdadeiramente demiúrgica, a força de uma vis compulsiva absoluta , e o papel de reitora de uma “demissão”, no sentido sartreano do termo: a demissão da própria possibilidade de opção.

(...) Seria atentatório ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e aos próprios princípios reitores do Código de Defesa do Consumidor, expressos no seu art. 4º, considerar que somos totalmente manipuláveis pela publicidade, ou que o totalitarismo mediático não deixa nenhum espaço ao exercício da autonomia e da liberdade individuais. Seria conotar ao conceito de consumidor a idéia de inimputabilidade, de uma total irresponsabilidade pelos próprios atos e pelas próprias escolhas.

Além da publicidade, na questão do tabagismo nos deparamos com um outro problema: a dependência que ele induz. Também aqui é comumente alegado que tal dependência não deixaria espaços para a liberdade do fumante, que não seria responsável de forma nenhuma pela sua insistência no vício, mesmo quando alertado pelos malefícios do cigarro. Que o fumante, ao invés de exercer um ato de liberdade em fumar, estaria “sucumbindo a uma necessidade”.

Na jurisprudência, a divergência gira em torno da questão do livre-arbítrio, se esse existe ou não no caso do fumante, de forma a configurar a culpa exclusiva ou, senão, concorrente da vítima. Os que defendem a tese de que não é possível falar sequer em culpa concorrente da vítima, atribuindo à nicotina um tal poder viciante a ponto de eliminar a vontade do fumante, acabam aderindo a uma tese de irresponsabilidade do agente nesses casos, já que ele não é livre para agir em sentido contrário. Para essa tese, a vulnerabilidade do consumidor nessas situações é tamanha que sua vontade e sua capacidade de resistência é eliminada. Do outro lado, vários acórdãos acabam por ponderar que, embora seja muito difícil, a maioria das pessoas, bastando ter força de vontade, consegue abandonar o vício, ou seja, atribuem à nicotina uma força relativa, na medida em que ela cria uma certa dependência mas essa não elimina a vontade do sujeito.

De novo, a questão volta-se para o problema do standard pressuposto, ou seja, se é exigível do fumante que ele procure parar de fumar. Qual é o tipo de standard a se considerar no caso do consumidor fumante? No caso do tabagismo não é possível distinguir diversos tipos de consumidor, como no caso da publicidade, já que ele é oferecido para um público indistinto. Qual tipo de consumidor deve ser levado em consideração? O fato é que o standard de normalidade deve guardar alguma relação com as nossas crenças cotidianas e com o comportamento comum das pessoas, e tanto acreditamos que as pessoas podem parar de fumar como muitas efetivamente o fazem. Atribuir ao cigarro uma tal força compulsiva não é crível. Aliás, o mero fato de haver publicidade pressupõe que é possível parar, e que não é necessário ser nenhum tipo de pessoa excepcional para isso. Ou seja, é justo e plausível exigir do fumante uma certa força de vontade, não irresponsabilizá-lo alegando uma fraqueza de vontade. É essa a posição também de Judith Martins-Costa:

Por mais difícil que seja parar de fumar, quem assim deseja proceder tem sempre, à sua frente, a possibilidade de uma opção : parar ou não de fumar. A tomada de decisão é, consciente ou inconscientemente, determinada por um balanceamento de valores entre o prazer momentâneo e o dever para consigo próprio, para com a própria saúde e para com os próprios familiares.

Creio que é possível, além do mais, fazer de alguma forma uma ligação entre essa questão e a teoria da ação voluntária. Que tipo de ação é fazer algo compelido por uma substância química, como a nicotina? O fato é que devemos distinguir entre dois momentos distintos a análise da voluntariedade ou não da ação. Embora com relação ao início do vício, quando esse ocorreu sem que o agente possuísse conhecimento dos malefícios do cigarro, sendo essas informações ocultadas pela indústria tabagista, seja possível considerar a ação como involuntária por ignorância (o agente agiu sem conhecimento das conseqüências da ação), num segundo momento, em que o agente possui conhecimento das informações necessárias para abandonar o vício, não fazê-lo por força da nicotina dificilmente pode tornar a ação involuntária (involuntariedade por compulsão). A não ser que se atribua à nicotina uma força compulsiva absoluta , que impediria a deliberação (o que tornaria a ação involuntária por compulsão), continuar fumando é uma ação voluntária pela qual o agente é responsável.

A bem da verdade, tanto com relação ao tabagismo como com relação à publicidade enganosa, querer escapar da nossa responsabilidade alegando fatores externos a nós e a nossa capacidade para dominá-los é uma alternativa fácil. Devemos reconhecer, no entanto, que não são os objetos que exercem um poder sobre nós, mas nós que os apreendemos conforme nossa disposição. Tanto na publicidade como no vício do cigarro, é muito mais uma disposição em nós, nós sermos um certo tipo de pessoa, que nos faz ser suscetível à publicidade e ao vício, não alguma força exterior que exerce uma força coativa sobre nossa vontade. Aceitar esse fato é simplesmente aceitar a responsabilidade pela condução da nossa vida inclusive nos seus aspectos mais comezinhos e aparentemente banais.

É possível concluir que nessas visões, que reforçam a impossibilidade da voluntariedade da ação frente a essas circunstâncias, a imagem de homem vulnerável por trás parece assemelhar-se muito à de Píndaro: o homem como algo frágil, extremamente suscetível às condicionantes que o circundam, manipulado e conformado pelas circunstâncias externas. Embora essa visão tenha algo de verdadeiro, o homem está freqüentemente em posições de vulnerabilidade, negar a possibilidade do uso da razão, da resistência, da escolha de um modo diferente de agir, da possibilidade de ação voluntária em situações em que influências externas agem sobre nossa vontade é atacar nossas crenças cotidianas mais básicas e negar os traços mais distintivos do homem e o que o diferencia de outros animais: a capacidade de escolha.

Conclusão

The lawyer, or student, who avoids theoretical discussion as impractical is the very person whose judgment is most enslaved by doctrines that need remodeling.

O Direito (especialmente o Privado) vem passando, já há um bom tempo, por uma mudança nos seus conceitos. Do fracasso do projeto voluntarista e individualista, surgiram tendências ditas solidárias, sociais e humanizantes, que procuram perceber também as características pessoais dos sujeitos envolvidos na relação jurídica, não desprezando dados como o desequilíbrio entre as partes e a vulnerabilidade da mais fraca. Franz Wieacker fala de uma mudança de uma ética individual da vontade e da liberdade para uma ética social e da responsabilidade, fazendo do Direito Privado também um Direito tutelar, delimitador, que protege os vulneráveis de abusos.

Embora esta visão esteja, em certa medida, correta, já que os indivíduos (ou categorias inteiras, como os consumidores e os trabalhadores) na sociedade contemporânea estão freqüentemente numa posição de vulnerabilidade, em que não podem exercer plenamente sua autonomia, constata-se, em certos setores da doutrina e da jurisprudência, um abuso dessa idéia de vulnerabilidade, levando os sujeitos a uma situação de quase inimputabilidade e irresponsabilidade por seus atos, bem como levando à adoção de práticas paternalistas de tutela de algumas categorias. Essa realidade manifesta-se de maneira mais intensa no Direito do Consumidor, direito tutelar e protetivo por excelência, e que tem a vulnerabilidade como uma de suas diretrizes principais (art. 4º, inciso I).

Este trabalho teve como seu objetivo principal demonstrar que, além da vulnerabilidade, está sempre presente, em maior ou menor intensidade, a liberdade e a capacidade do homem de fazer escolhas diferentes, optar por um outro caminho. Isso foi feito, num primeiro momento, utilizando a teoria da ação voluntária de Aristóteles, procurando adequá-la a considerações sobre a vulnerabilidade. Num segundo momento, utilizei a idéia de standards de normalidade para determinar o que poderia ser exigível do consumidor, e que ele não está numa posição de completa irresponsabilidade por seus atos. A fim de exemplificar de que forma tais padrões repercutem em casos específicos, analisei alguns exemplos de publicidade enganosa e tabagismo. Por trás de todo o trabalho, estava a idéia de que a vulnerabilidade não pode servir como escudo à responsabilidade, e que não é possível invocá-la como escusa para um comportamento negligente.

Figura central do Direito Privado, a autonomia privada também foi analisada com relação ao impacto da vulnerabilidade sobre ela. E, embora ela esteja mitigada nas relações consumeristas, tanto pelo controle dos contratos e das práticas comerciais pelo CDC como pelo juiz, o fato é que ela é ainda essencial no Direito Privado como um todo, e também deve ter seu papel no Direito do Consumidor, ainda que num sentido mais fraco.

O que é necessário, portanto, é uma teoria da ação que dê conta tanto de aspectos relacionados à responsabilidade como à vulnerabilidade do agente. Defendi aqui que é possível fazer isso utilizando a teoria da ação voluntária de Aristóteles. Essa teoria estabelece condições para julgarmos se uma ação é voluntária e responsável, e, creio, é a teoria mais adequada aos nossos juízos e certezas mais básicas sobre o ponto. Como comenta Martha Nussbaum:

If there are any ethical beliefs that approach in this way the status of the Principle of Non-Contradiction, it would be these beliefs concerning eudaimonia, voluntary action, and choice. For these are beliefs that we use whenever we act; whenever we engage in ethical inquiry (...); whenever we argue about a practical decision; whenever we deliberate and choose (...).

A ênfase na voluntariedade de nossas ações não é, de forma alguma, uma tentativa de ignorar que muitas de nossas escolhas são pré-condicionadas, e estão inseridas num contexto limitador, contexto que limita a possibilidade de escolhermos tudo o que queremos e nos fornece uma base limitada de liberdade, mas somente uma maneira de demonstrar que, por mais que isso seja verdade, sempre resta um importante espaço para escolhas e decisões suficientemente livres. Assumir a idéia de que a nossa vontade, se está de alguma forma condicionada por circunstâncias externas, não é uma vontade livre, é utilizar um conceito de vontade mais adequado a um deus do que a um ser humano. As limitações e condicionamentos são inerentes ao processo de deliberação, e não é isso que torna a ação involuntária. Em Aristóteles, inclusive, a responsabilidade do agente, muito mais do que por suas ações é, em última análise, por seu próprio caráter, e ele dificilmente pode alegar que não estava em seu poder se tornar um tipo de pessoa diferente.

Aliás, se não fossemos responsáveis por nossas ações e escolhas, e se as circunstâncias externas limitassem de forma decisiva nossa liberdade, não conseguiríamos ver nossa vida como valiosa. Só podemos vê-la dessa forma se conseguimos nos ver como agindo responsavelmente nela. É nesse sentido que Nussbaum fala que “life is made worth living for a human being only by voluntary action; and not simply the low-level voluntary action of a child (...) but action shaped overall by adult excellence and its efforts”. E se, por um lado é certo que existem escolhas certas e erradas, boas e más, por outro lado é necessário que o agente as faça por si mesmo. Como já salientei no ponto 2.1, a prudência aprende-se também errando, e o agente nunca poderá aprender se essas escolhas (mesmo que mais corretas e em benefício dele) forem feitas por outra pessoa.

Isaiah Berlin comenta que a um conceito de liberdade liga-se um conceito de homem. Parafraseando Berlin, poderíamos dizer igualmente que, por trás do uso que fazemos da vulnerabilidade, está um conceito de homem. O que é necessário resgatar, sem cair em um individualismo retrógrado, é a idéia de um homem que, apesar dos condicionamentos sociais e midiáticos, preserva sua liberdade e capacidade de escolha. Pensar o contrário é uma forma de infantilizá-lo e atentar contra a sua dignidade.

Assim, fica claro que, tanto no Direito como na condução de nossas vidas, devem estar presentes e serem conciliados tanto elementos de estabilidade e tutela, como de risco e liberdade. Uma ordem jurídica justa deve oferecer espaços de tutela, onde o indivíduo está protegido e não tem capacidade de se autodeterminar, mas igualmente espaços onde ele está a sós consigo mesmo e deve agir sozinho e ser responsável por essa ação.

Por fim, eu gostaria de encerrar o trabalho com uma longa e belíssima citação de um autor que, com muito mais propriedade do que eu, já alertava para os efeitos adversos decorrentes do paternalismo (que, sem dúvida, é uma conseqüência direta da consideração excessiva da vulnerabilidade). Embora esteja discutindo em outro contexto, o que ele fala tem íntima relação com os problemas que abordei aqui e, se ele estiver certo, deveríamos prestar atenção em seu diagnóstico:

[Sobre os cidadãos,] (...) eleva-se um poder imenso e tutelar, que se encarrega sozinho de garantir o seu prazer e velar sobre a sua sorte. É absoluto, minucioso, regular, previdente e brando. Lembraria mesmo o pátrio poder, se, como este, tivesse por objeto preparar os homens para a idade viril; mas, ao contrário, só procura fixá-los irrevogavelmente na infância; agrada-lhe que os cidadãos se rejubilem, desde que não pensem senão em rejubilar-se. Trabalha de bom grado para a sua felicidade, mas deseja ser o seu único agente e árbitro exclusivo; provê à sua segurança, prevê e assegura as suas necessidades, facilita os seus prazeres, conduz os seus principais negócios, dirige a sua indústria, regula as suas sucessões, divide as suas heranças; que lhe falta tirar-lhes inteiramente, senão o incômodo de pensar e a angústia de viver?

É assim que, todos os dias, torna menos útil e mais raro o emprego do livre arbítrio; é assim que encerra a ação da vontade num pequeno espaço e, pouco a pouco, tira a cada cidadão até o emprego de si mesmo. A igualdade preparou os homens para todas essas coisas, dispondo-os a sofrer e muitas vezes até a considerá-las como um benefício.

Depois de ter tomado cada um por sua vez, dessa maneira, e depois de o ter petrificado sem disfarce, o soberano estende o braço sobre a sociedade inteira; cobre a sua superfície com uma rede de pequenas regras complicadas, minuciosas e uniformes, através das quais os espíritos mais originais e as almas mais vigorosas não seriam capazes de vir à luz para ultrapassar a multidão; não esmaga as vontades, mas as enfraquece, curva-as e as dirige; raramente força a agir, mas constantemente opõe resistência à ação; nunca destrói, mas impede de nascer; nunca tiraniza mas comprime, enfraquece, prejudica, extingue e desumaniza, e afinal reduz cada nação a não ser mais que rebanho de animais tímidos e diligentes, dos quais o governo é o pastor.

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Texto confeccionado por
(1)Eduardo Augusto Pohlmann

Atuações e qualificações
(1)Advogado.

Bibliografia:

POHLMANN, Eduardo Augusto. Uma Análise dos Reflexos da Vulnerabilidade Sobre a Responsabilidade do Consumidor. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 21 de nov. de 2008.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/5943/Uma_Analise_dos_Reflexos_da_Vulnerabilidade_Sobre_a_Responsabilidade_do_Consumidor >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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