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ISSN 2177-028X
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Portadores de HIV. Transporte Coletivo. Isenção da Passagem. Artigos 1º, III, 6º, 196 e 230 da Constituição Federal/88. Artigo 277 da Constituição do Estado de São Paulo

Temos notado que recentemente o ajuizamento de ações está crescendo, no sentido de que pessoas portadoras de HIV recorrem ao Poder Judiciário na ânsia desesperada de conseguir uma das misérias por parte do poder público, qual seja o direito de utilizar o transporte público sem o pagamento da tarifa-passagem.

A saúde, como um todo, está ampla e indiscutivelmente disciplinada na Constituição Federal, bem como na Constituição do Estado de São Paulo e certamente nos outros Estados componentes do regime federativo, mas precisamente nos artigos 1º, inciso III, 6º, 196 e 230, bem como no artigo 277 da Constituição Estadual, muito embora a realidade não retrate todo esse ordenamento jurídico.

O artigo 1º, inciso III do Texto Maior estabelece que a Republica Federativa do Brasil, os Estados, Municípios e Distrito Federal constitui-se em Estado Democrático, e tem como fundamento “ a dignidade da pessoa humana.”

JOSÉ AFONSO DA SILVA (01) em comentários a esse inciso diz que: “Proteção constitucional da dignidade humana – Portanto, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo sua existência e sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica , quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito.

Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto , não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional” (g.n.).

O mencionado artigo 6º enumera entre os direitos sociais a saúde , ou seja, como bem preleciona o mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA (02):

A evolução conduziu à concepção da nossa Constituição de 1988, que declara a saúde “direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” – serviços e ações que “são de relevância pública” (arts. 196 e 197). A Constituição o submete ao conceito de seguridade social, cujas ações e meios se destinam também a assegurá-lo e torná-lo eficaz.

Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: “uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção de doenças e ao tratamento delas ” (g.n.).

Adiante, o artigo 196 consigna que “A saúde é direito de todos e dever do Estado ....”

É ainda JOSÉ AFONSO DA SILVA (03) que nos ensina:

3. DEVER DO ESTADO E AS PRESTAÇÕES DE SAÚDE . A norma do art. 196 é perfeita, porque estabelece explicitamente uma relação jurídica constitucional em que, de um lado, se acham o direito que ela confere, pela cláusula “a saúde é direito de todos”, assim como os sujeitos desse direito, expressos pelo signo “todos”, que é signo de universalização, mas com destinação precisa aos brasileiros e estrangeiros residentes – aliás, a norma reforça esse sentido ao prever o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde -, e, de outro lado, a obrigação correspondente, na cláusula “a saúde é dever do Estado”, compreendendo aqui a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que podem cumprir o dever diretamente ou por via de entidade da Administração indireta”.

Por derradeiro, o artigo 230 prevê que o Estado tem o dever de amparar o idoso, garantindo-lhes o direito à vida , em que todo sistema constitucional se encontra e harmoniza na defesa dos menos privilegiados, quer pelas deficiências físicas ou mentais, bem como pela idade.

Lembre-se, ainda que o artigo 277 da Constituição Estadual repete em outras palavras o texto constitucional federal , ao estabelecer caber ao Poder Público e proteger o idoso e os portadores de deficiências físicas.

Por todos os ângulos vemos que as normas constitucionais não permitem outro entendimento que não o da ampla interpretação e aplicação desses preceitos como bem preleciona o mestre português professor Canotilho quiçá uma das maiores autoridades mundiais na ciência do direito constitucional, ao assim prelecionar: “a efectivação dos direitos econômicos, sociais e culturais não se reduz a um simples “apelo” ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional , legitimadora, entre outras coisas, de transformações econômicas e sociais, na medida em que esta forem necessárias para a efectivação desses direitos” (04).

Se atentarmos para o panorama legislativo do país, veremos que muitas cidades já trouxeram a proteção constitucional no âmbito ordinário, como se v.g. a Lei nº 4.149, de 26.12.2001, de Cuiabá, que em seu artigo 1ºdispõe: “Fica instituído o passe livre no Transporte Coletivo Urbano do Município de Cuiabá aos soropositivos portadores do vírus HIV.”

O município de Ribeirão Preto editou a lei nº 9.857, de 27.8.2003, em que por seu artigo 1º estabelece : “Fica pela presente lei, concedido o direito de passagem gratuita no transporte coletivo de Ribeirão Preto, às pessoas de baixarenda portadoras de HIV/AIDS , consideradas inválidas.”

No âmbito da municipalidade de São Paulo a Lei nº 11.250, de 1º10.1992 por seu artigo 1º autoriza a concessão de isenção para as linhas urbanas de ônibus e trolebus para as pessoas portadoras de deficiência física ou mental, de maneira genérica, sem qualquer menção específica ao aidético, muito embora essa ausência em nada altera o posicionamento do aidético como deficiente físico, inclusive por ser hiposuficiente e ainda que assim não fosse, seria um desrespeito ao texto maior imaginar de outra maneira.

Muito embora louvável a intenção da lei, a mesquinhez e pequenez do poder público retrata um terceiro mundo que mesmo assim começa a impor-se como nação emergente, quando em realidade o texto deveria conter maior abrangência didática para aqueles que infelizmente diante de tão crucial doença não “lutem” para apenas conseguir andar de ônibus sem pagar...

No Estado de São Paulo que, deveria servir de exemplo a Lei nº 11.199, de 12.7.2002 vergonhosamente nada dispõe sobre o tema, enunciando que o objetivo da lei é vedação (sic) de qualquer forma de discriminação aos portadores de vírus HIV ou a pessoas com AIDS, o que efetivamente chega a ser uma piada, ou melhor, um profundo desrespeito aos portadores de AIDS pois, o que se consigna nessa lei seria totalmente desnecessário, pois qualquer discriminação enseja procedimentos judiciais no cível e no crime.

Ainda no Estado de São Paulo a lei nº 9.938 de 17.4.1998 diz por seu artigo 1º que “são direitos da pessoa portadora de deficiência, ...locomoção e acesso aos bens e serviços públicos” , sendo que o artigo 2º diz que para fins desta lei são portadores de deficiências as pessoas que apresentam certo grau de uma deficiência física ou sensorial, o que nos leva a entender que a lei é meramente exemplificativa, e nem poderia ser de outra forma, visto que as normas constitucionais já definiram o atendimento ao portador do vírus HIV, e o resto é mera perfumaria que na maioria das vezes cria obstáculos intransponíveis administrativamente, o que leva o hipossuficiente a recorrer ao Poder Judiciário que acaba fazendo as vezes do Poder Público, como ocorre presentemente em todo o país.

O Estatuto do Idoso que sem dúvida alguma é uma das leis modernas, que atende aos interesses da denominada “terceira idade”, protegendo aqueles que lá chegam, caminha na mesma linha de proteção ao aidético disciplinando por seu artigo 3º, que é obrigação do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida e à saúde.

Certamente encontraríamos outras boas leis como as acima invocadas, mas pensamos que os exemplos são suficientes para que se possa aquilatar até que ponto vai o desrespeito ao ser humano e porque não dizer já vida.

Todavia, como dito, cabe ao Poder Judiciário quando instado como intérprete e aplicador da lei no seu sentido maior posicionar-se sobre o tema, acima de tudo em face dos preceitos constitucionais que estão acima de quaisquer tentativas legislativas que visem interpretar (sic) o texto maior, ou “fazer o que bem entendem” como forma de furtar-se às obrigações de fazer/pagar, o que alias é uma constante na postura do poderes competentes muitas vezes acobertado por falsos moralismos, posicionamento esse que a nosso ver deve ser forte pois julga-se em verdade a própria vida.

E nem se alegue invasão de poderes - artigo 2º da CF/88 - pelo fato de que o Poder Judiciário como temos visto, mormente junto ao STF suprir as inércias dos demais poderes diante do texto constitucional, mesmo porque o artigo 5º, inciso XXX assim amparo os julgadores, haja vistas que, ad argumentandum , encontramos na CF/88 inúmeras situações em que leis não são editadas, pouco importando a quem cabe essa obrigação, que em verdade é uma arma utilizada pelo poder executivo em não cumprir o que consta no texto maior, como vimos no Estado de São Paulo em que o STF declarou na oportunidade a sua inadimplência pela ausência de lei ordinária no tocante ao reajuste dos funcionários públicos. Esse é apenas um dos exemplos, como bem preleciona o já mencionado professor Canotilho (05):

“ A primeira dificuldade com que se depara radica em saber em que é que consiste uma omissão legislativa. Sem nos embrenharmos no complexo problema da caracterização jurídica de “omissão” e tendo em conta as considerações referentes à imposições constitucionais, a omissão legislativa inconstitucional significa que o legislador não “faz” algo que positivamente lhe era imposto pela constituição. Não se trata, pois, apenas de um simples negativo “não fazer”; trata-se, sim, de não fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado. Já por esta definição restritiva de omissão se pode verificar que a inconstitucionalidade por omissão, no seu estrito e rigoroso sentido, deve conexionar-se com uma exigência concreta constitucional de acção (verfassungsrechtliche Handlungsgebote)” (g.n.).

Recentemente o STF pela 2ª Turma em voto de autoria do Ministro CELSO DE MELLO nos autos do Agravo de Instrumento nº 677.274-8-SP enfatizou a omissão governamental, consignando que em hipóteses como a presente não ocorre quebra entre os Poderes e conseqüentemente invasão de competência, ou melhor, ofensa ao Princípio da Separação de Poderes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO 677.274-8 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

AGRAVANTE(S): MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

ADVOGADO(A/S): LUIZ HENRIQUE MARQUEZ

AGRAVADO(A/S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA : CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL . DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF , ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTEAO MUNICÍPIO ( CF , ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO .

(...)

Ao julgar a ADPF 45/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO , proferi decisão assim ementada ( Informativo/STF nº 345/2004):

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTERRELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘ RESERVA DO POSSÍVEL ’. NECESSIDADEDE PRESERVAÇÃO , EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE EDA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘ MÍNIMO EXISTENCIAL ’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).

Salientei , então, em tal decisão , que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam — enquanto direitos de segunda geração ( como o direito à educação, p. ex. ) — com as liberdades positivas, reais ou concretas ( RTJ 164/158—161 , Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É que , se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu , em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez ( RTJ 175/1212—1213 , Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:

DESRESPEITOÀ CONSTITUIÇÃO MODALIDADESDE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO .

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe , assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal , que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação .

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessáriasà realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se , em conseqüência, de cumpriro dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare , resultará a inconstitucionalidade por omissão , que pode ser total , quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial , quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

.......................................................

— A omissão do Estado — que deixa de cumprir , em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional — qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia , o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e tambémimpede , por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

( RTJ 185/794-796 , Rel. Min. CELSO DE MELLO , Pleno )

(...)

Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“ O Direito à Educação ”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaquea imprescindibilidade de sua implementação, em ordema promover o bem—estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando , com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “ o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação ” ( grifei ).

(...)

Tenho para mim , desse modo, presente tal contexto, que osMunicípios — que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil ( CF , art. 211, § 2º ) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante , que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções , tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola ( CF , art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

Entendo , por isso mesmo, que se revela inacolhível a pretensão recursal deduzida pelo Município de São Paulo, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questão ora em exame ( AI 455.802/SP , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 401.673/SP , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715-AgR/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO — RE 411.518—AgR/SP , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Cumpre destacar , neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, adecisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO ( RE 431.773/SP ), no sentidode que , “ Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV , da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado — União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa ” ( grifei ).

Isso significa , portanto, consideradaa indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “ O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa ”, “ in RT 749/82—103), que aineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, aincompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador , do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução , pelo Poder Público, notadamente pelo Município ( CF , art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe , ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é , no contexto que ora se examina, o direito à educação , cuja amplitude conceitual abrange , na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré—primário “ às crianças até 5 (cinco) anos de idade ” ( CF , art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006).

Sendo assim , e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, por revelar-se evidentemente i ncabível , na espécie, o recurso extraordinário a que ele se refere.

Publique-se.

Brasília, 18 de setembro de 2008 ( 62º aniversário da promulgação da Constituição democrática de 1946).

Ministro CELSO DE MELLO

Relator”.

(http://www.conjur.com.br/static/text/70117?display_mode=print).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem enfrentando o problema de maneira altiva e firme, como vemos v.g. de alguns decisórios que transcrevemos parcialmente abaixo da mais alta relevância quando o Poder Judiciário como se tem noticiado tem que necessariamente suprir as lacunas e incompetências dos demais poderes para apenas e tão somente que seja aplicada a Constituição, senão vejamos.

DIREITO A SAÚDE - Preliminar de ilegitimidade ad causam - Inexistência - Prestação que cabe a todos os entes estatal - Exclusão da Fazenda estatal descabida - Autora que sofre de grave doença - Direito que representa um verdadeiro direito fundamental - Necessidade do Estado cumprir o postulado constitucional - implementação da força normativa da Constituição (Wille zur Verfassung) - Inteligência do art. 196 do Texto Maior - Direito à saúde que representa um verdadeiro direito fundamental - Ofensa ao princípio da separação dos poderes - Inocorrência - Inexistência de ingerência do Judiciário em poder discricionário do Executivo - Obrigação do executivo ao cumprimento de seu munus constitucional - Direito fundamental à saúde que não se sujeita ao arbítrio do administrador público - Observância ao princípio da máxima efetividade - Discricionariedade da Administração Pública que não pode merecer o conceito tão lato que permita ao governante decidir se cumpre ou não a lei Recurso desprovido, afastada preliminar de carência da ação (g.n.).

(Apelação Cível nº 688.769.5/5, Relator Desembargador SIDNEY ROMANO DOS REIS , Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo, Comarca de Franca, j. 8/10/2007, V.U.).

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - Transporte coletivo gratuito - Isenção tarifária concedida pela Lei Municipal n° 6.213/04 aos portadores de deficiência - Alegação de que a autora não se enquadra nas hipóteses da legislação municipal - Rol exemplificativo do art. 1º que deve ter uma interpretação ampliativa, não podendo prevalecer o conceito restritivo de deficiente - Atestado e declaração médica que comprovam que a autora além de ser portadora de orteoartrose, tem problemas cardiovasculares, realizando tratamento fisioterapêutico - Sentença de improcedência - Recurso provido (g.n.).

(Apelação Cível nº 550.783.5/7, Relator Desembargador REINALDO MILUZZI , Apelada: Prefeitura Municipal de Presidente Prudente, j.23/6/2008, V.U.)

“TRANSPORTE COLETIVO. GRATUIDADE. DEFICIÊNCIA FÍSICA. LEI MUNICIPAL Nº 6.213/2004.

Decisão monocrática que nega seguimento à apelação.

DECISÃO MONOCRÁTICA

VISTO.

(...)

2. Dispõe a referida Lei municipal n° 6.213, de abril de 2004, em seu art. 1º:

"Ficam isentos do pagamento de tarifa no sistema de transporte coletivo urbano no município de Presidente Prudente, mediante apresentação de credencial de isenção tarifária, na forma disposta nesta l e i , os seguintes usuários:

I. os portadores de deficiência física com dificuldade de locomoção;

II.os portadores do vírus HIV, em tratamento médico;

III.os hemofílicos que necessitem se locomover para tratamento médico;

IV.os portadores de deficiência visual, com acuidade visual igual ou menor que 20/200 no melhor olho, após a melhor correção, ou campo visual inferior a 20° (tabela de Snellen), ou ocorrência simultânea de ambas as situações;

V. os portadores de deficiência auditiva, com perda de audição acima de 70 (setenta) decibéis e que impeça o portador de entender, com ou sem aparelho auditivo, a voz humana;

VI.deficiente mental com grau de comprometimento de moderado a grave e que não tenha condições de se locomover sozinho.

VII .os portadores de problemas necessitem hemodiálise renais, que de transporte para a realização de hemodiálise”.

3. A prova dos autos -incluso a de caráter pericial (f l. 58) - indica a deficiência física da requerente a impor-lhe dificuldade de locomoção (cfr. fls. 13-5.), justificando a conclusão da r. sentença de primeiro grau, autorizada segundo o disposto no inc. I, art. 1º, da Lei local sub examine.

POSTO ISSO, em decisão monocrática, com apoio na regra inscrita no art. 557, Código de Processo Civil , nego seguimento, por sua improcedência, à apelação da Municipalidade de Presidente Prudente, para assim manter a r. sentença prolatada nos autos n° 811/2006 da 5a Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se” (g.n.).

(Apelação Cível nº 666.164.5/3, Relator Desembargador RICARDO DIP , Apelante: Municipalidade de Presidente Prudente, 27.5.2008).

Na mesma de raciocínio, o acórdão oriundo do Egrégio de Justiçado Rio Grande Sul, que interpretando e aplicando a legislação local reconheceu o direito do portador de HIV/AIDS utilizar-se gratuitamente do transporte intermunicipal, e cujas passagens principais transcrevemos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL GRATUITO. PORTADOR DE AIDS EM ESTÁGIO AVANÇADO A INCAPACITAR O DESEMPENHO DE ATIVIDADE LABORAL. CARÊNCIA FINANCEIRA. NECESSIDADE DE DESLOCAMENTO DIÁRIO DE VIAMÃO PARA PORTO ALEGRE PARA REALIZAR TRATAMENTO MÉDICO. EQUIPARAÇÃO A DEFICIENTE FÍSICO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à apelação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores Des. Rogério Gesta Leal e Dr. Mário Crespo Brum.

Porto Alegre, 29 de junho de 2006.

DESA. MATILDE CHABAR MAIA,

Relatora.

(...)

VOTOS

Desa. Matilde Chabar Maia (RELATORA)

Eminentes Colegas.

Como se depreende do atestado médico de fl. 16, o Autor é portador do vírus HIV, já se encontrando a doença em estágio avançado, estando o Demandante, por conseqüência, com imunidade muito baixa.

Na presente ação pretende o Apelado a renovação de sua Carteira de Deficiente que detém desde 1997 (fl. 11), a fim de que possa se deslocar de Viamão para a Capital, onde realiza sessões diárias com nebulização com pentamidina no Hospital de Clínicas de Porto Alegre, eis que não dispõe de recursos financeiros para arcar com os custos do transporte municipal.

Em contestação a METROPLAN alega que o autor não se enquadra na definição de deficiente , nos termos do art. 3º do Decreto 42.410/2003 que, regulamentando a Lei nº 11.664/01, dispõe:

“Art. 3º - Para efeito, exclusivamente, da concessão da gratuidade, de que trata o presente Decreto, define-se:

I - passe livre: documento fornecido à pessoa portadora de deficiência comprovadamente carente, que preencha os requisitos estabelecidos neste Regulamento, para a utilização no transporte intermunicipal de passageiros, pelo prazo de até dois anos;

II - pessoa portadora de deficiência: pessoa que apresenta em caráter permanente, perda e/ou anormalidade de sua estrutura e/ou função psicológica, fisiológica e/ou anatômica, que gere incapacidade para o desempenho de atividades, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

III – pessoa portadora de deficiência comprovadamente carente: pessoa que comprove renda familiar mensal, per capita, igual ou inferior a um e meio salário mínimo estipulado pelo Governo Federal.”

Registro inicialmente que o direito ao transporte gratuito está previsto na Constituição Estadual:

“Art. 262 – É assegurada a gratuidade:

I – aos maiores de sessenta e cinco anos, no transporte coletivo urbano e metropolitano;

II – aos deficientes comprovadamente carentes, no transporte coletivo intermunicipal.”

Neste contexto, mostra-se cabível a extensão do conceito de deficiente ao autor, visto que, além da doença do qual é portador “gerar incapacidade para o desempenho de atividades”, o autor depende da gratuidade do transporte intermunicipal para receber o tratamento médico que lhe é disponibilizado junto ao SUS.

Nesse sentido, exarou voto o eminente Desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, nos autos da Apelação Cível nº 70003147279: “a dicção ‘deficiente’ tem sentido amplo, não apenas compreendendo o portador de deficiência física, mas todos aqueles que enfrentam dificuldades de saúde, necessitando se deslocar em busca de tratamento.”

Modo igual, o acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 70012944773, de relatoria do eminente Dr. Mário Crespo Brum, junto a esta Terceira Câmara Cível, em 17/11/2005, que restou assim ementado:

“DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. PASSE LIVRE INTERMUNICIPAL. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. CARÊNCIA EVIDENCIADA. LIMITAÇÃO FÍSICA APÓS PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. USO DE BOLSAS PARA COLETA DE FEZES E URINA. NECESSIDADE DE TROCA PERIÓDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO FADEP. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR (CÓDIGO CIVIL, ART. 381). APELAÇÕES DESPROVIDAS.”

Por fim, oportuna a transcrição do percuciente parecer do Dr. Roberto Neumann, ilustre Procurador de Justiça atuante no feito, ressaltando a aplicação, in casu, do princípio da dignidade da pessoa humana (fls. 70/74):

“Vale relembrar as peculiaridades do feito.

(...)

No caso, considerando o fato de o autor estar acometido de uma doença grave (AIDS), em estágio avançado e com a imunidade muito baixa, conforme atestado de fl. 16, necessitando ademais de tratamento diário, merece ser mantida a decisão que concedeu o benefício, reconhecendo ao autor a condição de deficiente.

Isto porque, na espécie, prevalece, de qualquer modo , o princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente assegurado no art. 1º, III, da Constituição Federal, cuja interpretação preconizada a um decreto estadual não poderia ter o condão de restringir .

O Doutor Ingo Sarlet, ao analisar o tema, explicita que “onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direito e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade da pessoa humana e esta (pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. Tudo, portanto, converge no sentido de que também para a ordem jurídico-constitucional a concepção do homem-objeto (ou homem instrumento), com todas as conseqüências que podem e daí devem ser extraídas, constitui justamente a antítese da noção de dignidade da pessoa, embora esta, à evidência, não possa ser, por sua vez, exclusivamente formulada no sentido negativo (de atos degradantes e desumanos, já que assim se estaria a restringir demasiadamente o âmbito de proteção da dignidade”, (“in” Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2001, pág. 60).

Logo adiante, explicita nosso constitucionalista que a dignidade é a “qualidade intrínseca e distinta de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos”, (opus citatum, pág. 60).

(...)

Assim, pelo improvimento do apelo.”

Ante o exposto, nego provimento ao apelo (g.n.).

Des. Rogério Gesta Leal (REVISOR) - De acordo.

Dr. Mário Crespo Brum - De acordo.

DESA. MATILDE CHABAR MAIA - Presidente - Apelação Cível nº 70013260989, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME."

Notas:

(01) JOSÉ AFONSO DA SILVA in Comentário Contextual à Constituição, 5ª. Ed., Malheiros, 2008, pág.38.

(02) JOSÉ AFONSO DA SILVA in Comentário Contextual à Constituição, 5ª. Ed., Malheiros, 2008, pág.185.

(03) JOSÉ AFONSO DA SILVA in Comentário Contextual à Constituição, 5ª. Ed., Malheiros, 2008, pág.768

(04) JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO , Direito Constitucional, 5ª. Ed. Coimbra, Livraria Almedina, 1992, págs. 555/556.

(05) JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO , Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador – Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, Reimpressão, Coimbra Editora Limitada, 1994, págs. 331/332.

Texto confeccionado por
(1)Luiz Fernando Gama Pellegrini
(2)Luiz Fernando Gama Pellegrini

Atuações e qualificações
(1)Desembargador aposentado do TJSP.

(2)Desembargador aposentado do TJSP.

Bibliografia:

PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama; PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Portadores de HIV. Transporte Coletivo. Isenção da Passagem. Artigos 1º, III, 6º, 196 e 230 da Constituição Federal/88. Artigo 277 da Constituição do Estado de São Paulo. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 28 de out. de 2008.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/5905/Portadores_de_HIV_Transporte_Coletivo_Isencao_da_Passagem_Artigos_1_III_6_196_e_230_da_Constituicao_Federal88_Artigo_277_da_Constituicao_do_Estado_de_Sao_Paulo >. Acesso em: 21 de abr. de 2014.

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