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ISSN 2177-028X
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Inquérito Policial

O inquérito é precisamente uma forma política, uma forma de gestão, de exercício do poder que, por meio da instituição judiciária, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de auferir a verdade, de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. ” (Michel Foucault, “A verdade e as formas jurídicas”, Rio de Janeiro: Nau Editora, 1999, p. 11). (1)

O inquérito policial é um procedimento preliminar, extrajudicial e preparatório para a ação penal, sendo por isso considerado como a primeira fase da persecutio criminis (que se completa com a fase em juízo). É instaurado pela polícia judiciária e tem como finalidade a apuração de infração penal e de sua respectiva autoria. No Código de Processo Penal está disciplinado entre os arts. 4º. e 23º.

O seu surgimento no Brasil, ao menos com essa denominação, deu-se por meio da Lei n.º 2.033/1871, regulamentada pelo Decreto n.º 4.824, de 22 de dezembro de 1871. Neste Decreto, em seu art. 42, lia-se:

O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e dos seus autores e cúmplices ”.

Adilson Mehmeri, no entanto, informa-nos que já em 1841 “ havia lei disciplinando os trabalhos de investigação policial dos crimes, suas circunstâncias e seus autores ”. De fato, naquele ano, a Lei nº. 261, de 03 de dezembro, em seu art. 4º., § 9º. determinava que as autoridades policiais deveriam “ remeter, quando julgarem conveniente, todos os dados, provas e esclarecimentos que houverem obtido sobre um delito, com uma exposição do caso e das circunstâncias, aos juízes competentes, a fim de formarem a culpa ”.Aliás, este autor, em alentado estudo sobre o instituto, mostra-nos que “ desde a remota Antiguidade, sempre houve o processo investigatório para apuração dos delitos, suas circunstâncias e seus autores ”. (2)

Discute-se a respeito da necessidade e importância do inquérito policial, principalmente frente à existência em alguns países do juizado de instrução. Na Exposição de Motivos do atual Código de Processo Penal, o legislador já sinalizava no sentido de sua preferência pela peça investigatória ao dizer:

O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fáceis e rapidamente superáveis ” (grifos no original).

Outra grande dificuldade em se admitir o juízo de instrução é a sua apregoada incompatibilidade com o sistema acusatório, já que naquele procedimento o Juiz instrutor preside a investigação e a formação de culpa, prescindindo da imparcialidade própria da atividade jurisdicional e assumindo uma posição flagrantemente ativa, diferentemente do sistema acusatório onde o Juiz, na instrução, tem uma posição preponderantemente passiva.

Como anota Geraldo Prado, “ não há razão, dentro do sistema acusatório ou sob a égide do princípio acusatório, que justifique a imersão do juiz nos autos das investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligências, dar-se por satisfeito com aquelas já realizadas ou, ainda, interferir na atuação do Ministério Público, em busca da formação da opinio delicti ”. (3)

Ao enfrentar o assunto, Vicenzo Manzini explica perfeitamente que “ i magistrati istruttori, nella giurisdizione comune, compiono una funzione preparatoria attiva: nel che esta una delle principali caratteristiche del processo inquisitorio e del processo misto, in confronto dell'accusatorio, nel qualela funzione del giudice nella istruttoria è passiva, l'istruzione venendo compiuta dalle parti, come nel processo civile ”. (4)

André Vitu, a respeito do Juiz de instrução, escreveu que: “ En dehors de sa fonction d'officier de police judiciaire déjà signalée, ce magistrat possède un double rôle: enquêteur et juridiction tout à la fois. Il est d'abord chargè de rassembler les preuves et de constituer le dossier du procès pénal; puis, cette tâche remplie, il statue sur les charges relevées et, s'il y a lieu, renvoie l'inculpé devant la juridiction compétente ”. (5)

Vê-se, portanto, que em França o Juiz instrutor tem também uma função de polícia judiciária, além de exercer a sua jurisdição, ao mesmo tempo. Inicialmente ele é encarregado de reunir as provas e de constituir os autos do processo penal; em seguida, tendo cumprido esta obrigação, ele estabelece os encargos e, se for o caso, envia o culpado ao Juiz competente.

Porém, como não adotamos, entre nós, o juízo de instrução esta primeira fase, preparatória/investigatória, fica afastada das autoridades judiciárias e a cargo apenas de órgãos administrativos, salvo quanto a determinadas medidas urgentes e de natureza cautelar (prisão provisória, busca e apreensão, ouvida antecipada de testemunhas, etc.) e ao controle de legalidade (conhecimento imediato do auto de prisão em flagrante, por exemplo).

Esta fase pré-processual encontra no Direito Comparado variadas denominações, como informa Aury Lopes Jr.; assim, “ o legislador italiano emprega o termo indagine preliminare ; em Portugal, utiliza-se inquérito preliminar; na Alemanha, vorverfahren e ermittlungsverfahren (procedimento preparatório ou fase de averiguação); na França, l´enquete preliminaire e l´instruction ; na Inglaterra, prosecution e preliminary inquiry ; e, no Código Modelo, está empregado o termo procedimento preparatório. Atualmente, na Espanha, o legislador emprega três diferentes designações, conforme o rito a que esteja vinculada a instrução preliminar. Será sumario no procedimento ordinário, diligencias previas no abreviado e instrucción complementaria nos processos de competência do Tribunal do Júri ( Jurado Popular ). (6)

Para Borges da Rosa “ inquérito policial é o conjunto dos atos praticados pela Polícia acerca de fato reputado criminoso e dos responsáveis pela prática do mesmo. O inquérito policial se destina a instruir a propositura da ação penal. Deve preceder ou servir de base ao processo repressivo. O inquérito policial é um processo meramente administrativo, que não está adstrito às fórmulas do Processo em geral; pois tem existência à parte, assim como está a cargo de funcionários especiais ”. (7)

A atribuição para presidir o inquérito policial é do Delegado de Polícia da circunscrição onde se consumou a infração penal (art. 4º., CPP), salvo no caso das chamadas Delegacias de Polícia Especializadas, com atribuições ratione materiae (em Salvador, por exemplo, há a Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes, Delegacia de Homicídios, Delegacia de Proteção às Mulheres, Delegacia de Furtos e Roubos, Delegacia de Estelionato e outras Fraudes, etc). São os Delegados de Polícia, portanto, os funcionários especiais aos quais se referia o mestre gaúcho acima indicado.

O inquérito policial não é peça indispensável à instauração da ação penal, podendo ser iniciado a partir de outros elementos informativos chegados ao Ministério Público ou ao querelante (em caso de ação penal de iniciativa privada). O atual Código de Processo Penal deixa claro a dispensabilidade desta peça informativa ao prescrever no parágrafo único daquele art. 4º. não ser exclusiva da polícia judiciária a atribuição para apurar infrações penais e a sua autoria, permitindo que outras “ autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função ” o façam. No mesmo sentido, arts. 12, 39, § 5o. e 46, todos do atual CPP. Neste sentido, vejam-se as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HABEAS CORPUS 87.105-4 RIO DE JANEIRO - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA. ART. 233 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE INQUÉRITO POLICIAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA. I – O inquérito policial é peça prescindível para o início da ação penal. II – Nulidade não argüida no momento oportuno resta sanada. III – Ordem indeferida. ” Eis trecho do voto: “ O entendimento desta Corte é que o inquérito policial constitui procedimento inquisitório que busca reunir elementos de convicção quanto à ocorrência de um delito e de suas circunstâncias, não sendo peça imprescindível para o início da ação penal (HC 86.755-3/RJ, Rel. Min. Eros Grau). Ademais, o fato de o Ministério Público ter oferecido ação penal com base nos elementos de convicção a ele trazidos por meio outro que não o inquérito policial não significa dizer que ingressou em seara reservada à Polícia Judiciária. Não se olvide que o próprio Código de Processo Penal, no art. 27, prevê o seguinte: “Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”. Nesse sentido é o acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio no HC 87.358/RJ: “MINISTÉRIO PÚBLICO - DECLARAÇÕES PRESTADAS POR CIDADÃ VERSUS INVESTIGAÇÃO. Descabe confundir a investigação a cargo da autoridade policial com ato mediante o qual o Ministério Público é procurado por certa pessoa que se diz ameaçada e que subscreve declarações, vindo a ser ouvida, posteriormente, em juízo.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - EMENTA: INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA. AÇÃO PENAL. DECLARAÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO. Para propositura da ação penal pública da qual o Ministério Público é titular, é dispensável o inquérito policial. Dessarte, qualquer pessoa pode provocar a ação do Ministério Público, fornecendo-lhe elementos de materialidade, autoria e convicção, para que aquele instaure a ação penal pública (arts. 27 e 46, § 1º, do CPP). No caso uma das vítimas é que apresentou a notitia criminis, bem como policiais e outras pessoas envolvidas. Assim, o Ministério Público, convencido dos requisitos necessários à propositura da ação penal pública, poderá oferecer denúncia baseada em peças de informações fornecidas por qualquer pessoa .” (RHC 16.154-PR, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 9/5/2006).

Em outra oportunidade, julgando o Habeas Corpus nº. 89856, em favor de M.C.A.B. e M.F.B, sócias da empresa SMB – Sistema Médico Brasileiro Ltda., a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não concedeu a ordem. As empresárias foram denunciadas pela suposta prática de sonegação fiscal, entre 1997 e 1999, e pediam no habeas corpus o trancamento da ação penal a que respondem. Para o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, a peça do Ministério Público estava devidamente detalhada. Ele lembrou que o fato da denúncia não ter sido precedida de inquérito policial não gera controvérsias, asseverando ser pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “ o procedimento investigatório destina-se tão-somente a produzir elementos de convicção para eventual propositura de ação penal pelo MP, que dele pode prescindir se tiver provas suficientes para desencadeá-la .” Dessa forma, votou pelo indeferimento do habeas corpus , sendo seguindo por todos os ministros da Primeira Turma presentes à sessão. Fonte: STF (03/04/2007).

Pensamos, inclusive, que o próprio Ministério Público possui esta atribuição , nada obstante opiniões em contrário. O certo é que tal atribuição transparece suficientemente possível à luz da Constituição Federal e de textos legais (8).

Como principais características do inquérito policial podemos apontar o fato de ser um procedimento escrito (art. 9º., CPP), relativamente sigiloso (9) e inquisitório, pois não admite o contraditório (10) e a ampla defesa, o que não significa que o indiciado não seja um sujeito de direitos, muito pelo contrário, sendo-lhe garantidos direitos outros, tais como o direito ao silêncio, o de não se auto incriminar, o de ser tratado com dignidade e respeito, etc., etc. O que não se cogita, por evidente, é que se permita o contraditório e a ampla defesa em uma fase investigatória/policial, o que inviabilizaria qualquer investigação criminal (11).

Exatamente por isso é que as provas colhidas nesta fase precisam ser ratificadas em Juízo, a fim de que se legitime um decreto condenatório. Neste sentido:

Superior Tribunal de Justiça – EMENTA: RESP - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - PROVA - PROCESSO - INQUÉRITO POLICIAL – A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DISTINGUE PROCESSO E INQUÉRITO POLICIAL. O PRIMEIRO OBEDECE AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. O SEGUNDO É INQUISITORIAL. A PROVA IDÔNEA PARA ARRIMAR SENTENÇA CONDENATÓRIA DEVERÁ SER PRODUZIDA EM JUÍZO. IMPOSSÍVEL INVOCAR OS ELEMENTOS COLHIDOS NO INQUÉRITO, SE NÃO FOREM CONFIRMADOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ” (RESP NUM:0055178 ANO:94 UF:MG, TURMA:06, Relator MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJ 19-12-94, p. 35338).

TRF 3ª. R - ACR 97.03.014542-6 – (6307) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. PROVAS. INQUÉRITO POLICIAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM JUÍZO. DESARMONIA. AUTORIA NÃO EVIDENCIADA DE FORMA INDUBITÁVEL. PRINCÍPIOS DO 'IN DUBIO PRO REO', DA VERDADE MATERIAL E DO ESTADO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE UM DOS ELEMENTOS INTEGRADORES DO TIPO PENAL EM QUESTÃO. INCISO III, DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SÚMULA 453 DO STF. ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO PROVIDO.I. As provas realizadas na fase inquisitorial só são aptas a embasar um decreto condenatório, quando confirmadas em juízo, de forma a restarem em harmonia com os demais elementos probatórios coletados aos autos, observando-se, assim o devido processo legal, em sua totalidade, posto naquela fase o contraditório não se fazer presente. Se pelos elementos e provas carreadas e que compõem a instrução probatória, a autoria delitiva no que tange aos atos delituosos imputados ao apelante, não restou evidenciada, de forma indubitável nos autos a ponto de justificar uma condenação, aplicável ao caso em exame é o princípio do 'in dubio pro reo' insculpido no inciso VI do artigo 386 do Código de Processo Penal.III. Princípio do favor rei, a que se pretende preservar, além do preceito da verdade material, norteador do processo penal, bem como a garantia constitucional do estado de inocência.IV. Recurso da Justiça Pública a que se nega provimento.

Eis a lição de Tourinho Filho:

Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório. Idem se as únicas provas colhidas forem as palavras de co-réus. É possível até tenham eles razão, mas nem por isso deverão suas palavras se sobrepor ao preceito constitucional que exige regular contraditório .” (12)

No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho:

A presença do juiz como condição de validade das provas.Inválida é a prova produzida sem a presença do juiz.O Código de Processo Civil alemão é expresso na exigência de que a produção da prova seja feita perante o órgão jurisdicional (§ 365, 'caput'), tendo-se salientado que o princípio representa um dos elementos estruturais fundantes de todo o ordenamento processual daquele país.Desta afirmação básica decorre a conseqüência de que não são provas, que o juiz possa utilizar para a formação de seu convencimento, as que forem produzidas em procedimentos administrativos.É irrelevante indagar se esses procedimentos prévios foram presididos por juízes, porque a questão também se submete ao princípio do juiz natural, em sua dimensão de juiz competente.No processo penal, esse princípio geral toma dimensão mais ampla, na medida em que as provas constantes, quer do inquérito policial, quer de procedimentos ou sindicâncias administrativas em geral, não se prestam senão à formação da 'opinio delicti', para efeito de oferecimento da denúncia, cabe ao Ministério Público provar o que alega, sendo inaceitável que alguém seja condenado apenas com base nos elementos do inquérito policial ou de quaisquer outros procedimentos administrativos prévios.''Essa posição, inconteste na doutrina brasileira, é corroborada por julgados sem conta dos tribunais, afiançando que prova suficiente para a condenação é aquela colhida em juízo: só para exemplificar, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Soares Muñoz, 'in' RT 540/412. E recorde-se, ainda, a percuciente observação de Alberto Silva Franco, quando Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que ponderou, com lógica irredutível que se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial, ficaria o Ministério Público, no limiar da própria ação penal, exonerado de comprovar a acusação, dando por provado o que pretendia provar, e a instrução criminal se transformaria numa atividade inconseqüente (TACrim, julgados, 66/454).Ver, ainda, Acórdãos n. 1 a 5, 'in' O processo constitucional em marcha (Apelações 38.131, 117.324, 290, 409/3, 128.384/4 e 120.244 do TACrim SP)'. ” (13)

Exige-se o sigilo no inquérito policial por ser “ instrumento mediante o qual se garante a inviolabilidade do segredo, e serve à autoridade condutora das investigações, visando à elucidação do fato, mas preserva ao mesmo tempo a intimidade, vida privada, imagem e honra das pessoas envolvidas na apuração ”, como bem anotou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, para quem a quebra do sigilo é “ dos mais graves e intoleráveis ”. Segundo ele, “ processos que tenham sido decretados como sigilosos só podem tornar-se públicos em relação a acusados, defensores e à vítima ” e a divulgação de “ tais inconfidências, além de serem incompatíveis com os cuidados necessários à condução frutífera das investigações, trazem ainda danos gravíssimos à vida privada dos envolvidos, e sobretudo de terceiros meramente referidos, com seqüelas pessoais gravosas e irremissíveis ”, concluiu (Inq. nº. 2424).

Sobre o sigilo, veja-se a lição de Alberto Zacharias Toron e Maurides de Mello Ribeiro:

A Lei no 8.906/94, no seu art. 7o, inc. XIV, é clara e, antes dela, o estatuto anterior (Lei no 4.215/63), igualmente o era. Constitui direito do advogado “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração , autos de flagrante e de inquérito..., podendo copiar peças e tomar apontamentos;”. Ante a clareza da lei é evidente que a restrição que se quer impor aos advogados que representam indiciados ou meros investigados, isto é, de examinar e extrair cópias de parte dos autos, mais que odiosa, é patentemente ilegal. De fato, se a lei assegura aos advogados o direito de poder ver os autos e copiar o que for importante, tal se encarta dentro de uma garantia maior que é a da ampla defesa. Sim, porque não se pode exercer esta sem que se conheçam os autos. Afinal, se dentro de um inquérito for determinada de forma abusiva um indiciamento ou, por outra, decretar-se a prisão de um cidadão, como irão os advogados hostilizar eventual coação se não podem ter acesso ao feito? Isto para não falar em toda sorte de abusos que se podem cometer em matéria de colheita de provas ou indícios. Não é à toa que Fauzi Choukr , promotor de Justiça em São Paulo, na monografia que lhe valeu a obtenção do título de Mestre pela Universidade de São Paulo em Direito Processual Penal, com propriedade adverte: “... dentro de um Estado democrático não há sentido em se falar de 'investigações secretas', até porque, na construção do quadro garantidor e na nova ordem processual acusatória, deve o investigado ser alertado sobre o procedimento instaurado” (Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, SP, ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 92)... ...Até mesmo a famigerada Lei do Crime Organizado, que na obstinada pretensão de salvaguardar dados sigilosos, de forma inédita, prevê a realização de diligências pessoais pelo magistrado, assegura ao advogado constituído acesso aos autos (art. 3o, § 3o).Na verdade, quando se garrotearem as prerrogativas profissionais dos advogados, atinge-se exatamente a garantia constitucional da ampla defesa em razão da falta de conhecimento do conteúdo de diligências ou atos praticados nos autos do inquérito policial, bem como o não acompanhamento regular dos inquéritos policiais. E o direito à ampla defesa, remarque-se, está constitucionalmente previsto, inclusive na fase pré-processual (art. 5o, inc. LV). O que está em jogo não é apenas o interesse corporativo, mas, na verdade, cuida-se de resguardar, dando vida à garantia constitucional da ampla defesa, o cidadão. Tudo isso já seria mais do que suficiente para responder a todos aqueles que pensam em restaurar o sigilo absoluto do inquérito, tal como uma das odiosas regras das investigações promovidas pela Santa Inquisição. Ainda assim, há sempre quem possa defender o sigilo para que se viabilizem as investigações. Esta idéia chega a sugerir, ainda que obliquamente, a prática de crime no exercício da Advocacia, ou, por outra, um inadmissível desconhecimento do que significa o seu exercício. Aliás, considerando que a determinação de diligências normalmente é verbal e só são reduzidas a termo depois de efetivadas, convém perguntar-se: se forem lícitas as providências desencadeadas, por que escondê-las? ” (14)

No mesmo sentido, veja-se esta decisão proferida em um Mandado de Segurança, da lavra do Juiz de Direito Dr. André Andreucci (decisão confirmada à unanimidadede votos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do recurso de apelação no 31.228-3/SP):

Toda autoridade que não respeitar as prerrogativas legítimas do Advogado, no exercício regular este de seu legal ministério privado, será tida como arbitrária e deverá ter seu comportamento coibido pelo Judiciário, ontem, hoje e sempre, no estado de direito, a esperança dos que buscam Justiça, dos que esperam receber o que lhes é devido por Lei. Se, no futuro, como esperam alguns, nova legislação mudar a orientação estampada na Lei no 4.215/63, permitindo a proibição que os impetrados pretenderam aplicar, ainda assim caberá ao Judiciário apreciar a questão que implicará violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do regular exercício das atividades profissionais. (...) Dessa forma, não poderiam as autoridades impetradas desconhecer as prerrogativas e os direitos dos Advogados, claramente inscritos na legislação pertinente. Como também não poderia desconhecer isso tudo o ilustre representante do Ministério Público que oficiou nos autos. O dispositivo legal que confere aos impetrantes o direito que buscam já foi bastante examinado, ao contrário do que afirma esse mesmo Doutor Promotor de Justiça . Dispensa o tema demorada abordagem, mas, em homenagem ao Direito, que se pretende regule as relações entre os homens e a Justiça, que deve presidir e garantir essas relações, alguns comentários têm que vir à tona, com ilustrações pertinentes. Numa sociedade, que se pretenda seja regida pelo menos com respeito aos mais simples princípios de respeito ao Homem, à Lei, à Justiça, não se pode tolerar a arbitrariedade.“O poder do Estado para realizar seu objetivo, o bem público, é exercido, como já vimos, sob três modalidades: a função legislativa, a executiva e a judiciária”. “O Estado não tem direito de excluir nenhum cidadão daparticipação nos benefícios que a sociedade política tem por fim oferecer, principalmente quando se trata dos direito individuais. Não somente o Estado não deve oprimir ou perseguir esta ou aquela categoria social, mas, também, evitará toda e qualquer distinção odiosa em qualquer matéria civil, penal ou administrativa. E isso não somente por princípio de humanidade, mas também por um princípio social: igualmente membros da sociedade política, todos os indivíduos, seja qual for a sua classe, categoria ou opinião, têm igualmente direito, por parte do Estado, à mesma solicitude e benevolência (cfr. Darcy Azambuja, in Teoria Geral do Estado, págs. 386/389). No exercício do poder de polícia, o Estado, representado, no caso, pela autoridade policial, não pode, e mais do que isso, não deve, oprimir, perseguir, submeter à odiosa distinção, a classe dos Advogados, notadamente quando seus integrantes estão no exercício regular de suas prerrogativas, no desempenho de suas atividades profissionais. O arbítrio que no passado foi sinônimo de violência, de constrangimentos indevidos, não mais se justifica. Os tempos são outros. A sociedade exige respeito ao ordenamento jurídico.

O Tribunal de Justiça de São Paulo em outro julgado, assim decidiu:

Como já decidido por este mesmo Tribunal (Recurso em Sentido Estrito no 184.211-3 – Rio Claro – 2a Câmara – Relator: Prado de Toledo – 19.06.95 – VU), não há razão legal para impedir a participação do advogado constituído nos atos investigatórios, e nem para recusar a entrega de cópias dos procedimentos, mesmo em se tratando de inquérito policial que corre em sigilo. O sigilo pode caber à imprensa e aos demais cidadãos, nunca ao advogado constituído . Aliás, as normas constitucionais e o disposto no art. 7o, XIV da Lei 8.906/94, são totalmente favoráveis aos impetrantes e amparam seguramente o direito invocado. E nem cabe dizer-se que a pretensão não está ao amparo do artigo 7o, XIII da Lei 8.906/94, ou mesmo no parágrafo 1o, I, de tal dispositivo, neles feita referência a processos , conceito que não abrange inquérito policial e autuação provisória como a que se examina. Ocorre que a Constituição Federal, o Código de Processo Penal e o dispositivo específico do Estatuto da Advocacia (art. 7o, XIV da Lei 8906/94) não impedem op advogado de examinar autos de inquérito policial e requerer extração de cópias, ainda que afirmado o sigilo de seu andamento .” (Mandado de Segurança no 301.392-3/3-00).

Da mesma forma o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Regional Federal da 3ª. Região, respectivamente:

INQUÉRITO POLICIAL - DIREITO DE VISTA DOS AUTOS I - Habeas Corpus: inviabilidade: incidência da Súmula nº 691 "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar". II - INQUÉRITO POLICIAL: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1 - Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não está destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2 - Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3 - A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4 – O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. Lei nº 9.296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5 - Habeas Corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente e faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas .” (STF - 1ª T.; HC nº 90.232-4-AM; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; j. 18/12/2006; v.u.)

A Comissão Parlamentar de Inquérito, como qualquer outro órgão do Estado, não pode, sob pena de grave transgressão à Constituição e às leis da República, impedir, dificultar ou frustrar o exercício, pelo Advogado, das prerrogativas de ordem profissional que lhe foram outorgadas pela Lei nº 8.906/94. O desrespeito às prerrogativas – que asseguram, ao Advogado, o exercício livre e independente de sua atividade profissional constitui inaceitável ofensa ao estatuto jurídico da Advocacia, pois representa, na perspectiva de nosso sistema normativo, um ato de inadmissível afronta ao próprio texto constitucional e ao regime das liberdades públicas nele consagrado. Medida liminar deferida .” (Mandado de Segurança no 23.576-4/DF).

Ainda no Supremo Tribunal Federal, vale anotar, no mesmo sentido, as decisões proferidas nos Habeas Corpus nºs. 82.354/PR (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, deferido por unanimidade de votos); 87.619/SP; 82.354/PR (DJU de 24.9.2004); 87.619/SP; 87.827/RJ (j. 25.4.2006).

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO - PRIMEIRA SEÇÃO - 2004.03.00.041684-0 260489 MS-MS - JULGADO: 06/12/2006 - RELATOR: DES.FED. ANDRE NABARRETE – EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE ADVOGADO DE INVESTIGADOS DE EXAMINAR E EXTRAIR CÓPIAS DE IPL. CLASSE DOS ADVOGADOS NÃO FOI LESIONADA. INVESTIGAÇÃO DE FATOS ESPECÍFICOS. MANTIDA EXCLUSÃO DA OAB/MS DO PÓLO ATIVO DO MANDAMUS. FINALIDADE DO SIGILO É ASSEGURAR ÊXITO DAS INVESTIGAÇÕES. PATRONO É INDISPENSÁVEL À JUSTIÇA. O SIGILO NÃO LHE É OPONÍVEL E VULNERA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. IMPETRANTE TEM DIREITO DE ACESSO AOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. - Mandado de segurança, com pedido liminar, que objetiva garantir o direito da advogada dos investigados de examinar e extrair cópias dos inquéritos policiais, os quais tramitam na Superintendência da Polícia Federal e visam a apurar supostas fraudes e falsificações relacionadas à obtenção de benefícios previdenciários ou de assistência social. - Não está configurada lesão a direito de toda a classe de advogados. A decisão impugnada foi proferida em inquérito policial, no qual se investigavam fatos específicos. - O direito de examinar autos se restringe aos investigados e seus patronos, o que exclui o interesse dos demais inscritos na OAB. - Direito de vista dos autos é prerrogativa do advogado (art. 7º, inc. XIV, da Lei nº 8.906/94). Possibilidade de decretação de sigilo previsto no art. 20 do CPP. - Finalidade do sigilo é assegurar o êxito das investigações. Segredo indispensável apenas em relação à deliberação e realização dos atos investigatórios. - Patrono é indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF) e o sigilo do inquérito é-lhe imponível. Vulnera o exercício do direito de defesa, que compreende o direito à informação. - A impetrante foi constituída pelos investigados com poderes para acompanhar o andamento das investigações e tem direito de acesso aos autos dos inquéritos. - Exclusão da OAB/MS do pólo ativo do mandamus mantida e negado provimento ao agravo regimental. - Segurança concedida, a fim de garantir à advogada o direito de examinar e extrair cópias dos autos de inquérito policial nº 190/02 e nº 235/03. ” Vejamos este trecho do voto: (...) “ O artigo 20 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de decretação de sigilo quando necessário à lucidação do fato ou o exigir o interesse da sociedade, verbis: Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade." finalidade do sigilo é assegurar o êxito das investigações. Contudo, em relação aos atos realizados e documentados nos autos de inquérito, não deve ser oposto contra o investigado e seu defensor, uma vez que o segredo é indispensável apenas para a deliberação e realização dos atos investigatórios. Formalizada a diligência, a sua necessidade não subsiste. Sublinhe-se que o patrono é indispensável à administração da justiça (Constituição Federal, artigo 133) e o sigilo do inquérito, quanto aos atos já concluídos e nele registrados, é-lhe inoponível, pois vulnera o exercício do direito de defesa, que compreende o direito à informação. Nesse sentido já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte." (STF, HC 88.190/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 06.10.2006, p. 67) I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição." (STF,HC 82.354/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 29.04.2004, p. 42) (...) III. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. . Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. . Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. . A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. . O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. . Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas." (STF, HC 87.827/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 23.06.2006, p. 53). Por outro lado, é certo que o direito de acesso aos autos deve ser restringido ao investigado ou advogado com procuração.

Em dada oportunidade, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello concedeu liminar em Habeas Corpus (HC 93767) para que os 12 investigados na Operação Aquarela, que investiga desvio de recursos públicos do Banco de Brasília, tivessem acesso a informações sigilosas do processo. A decisão do Ministro também suspendeu o processo, em curso na Primeira Vara Criminal de Brasília, no Distrito Federal, até o julgamento final do habeas corpus, bem como todos os interrogatórios já agendados de réus. Ele só permitiu a realização de atos processuais urgentes e a produção antecipada de provas consideradas inadiáveis. O Ministro Celso de Mello levou em conta a alegação da defesa de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, já que a denúncia foi recebida, transformada em ação penal, os interrogatórios dos acusados foram marcados, mas os advogados dos réus não tiveram acesso a informações que já constam dos autos sob o argumento de serem sigilosas.O Ministro destacou que a defesa de qualquer pessoa que responde a processo criminal tem direito de acesso as todas as informações já introduzidas nos autos do inquérito, excetuando as hipóteses excepcionais de sigilo, para que não se comprometa o sucesso de investigações. Por isso, o ministro ressalta que a decisão vale para os elementos probatórios que já tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal (do inquérito). “ O que não ser revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o réu tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos, veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, não obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecução pena l”, disse o Ministro. Fonte: STF.

Tal entendimento deve prevalecer ainda que estejam juntados no inquérito policial informações colhidas a partir de interceptação telefônica. Neste sentido, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal confirmaram o entendimento de que a defesa deve ter acesso pleno aos autos de um inquérito policial, incluindo os dados obtidos a partir de interceptações telefônicas. Para o relator do Habeas Corpus (HC) 92331, ministro Marco Aurélio, “ a busca de parâmetros não pode conduzir a manter-se, quando já compelido certo cidadão a comparecer para ser interrogado, ou para prestar esclarecimentos, o óbice ao acesso aos fatos que estariam a impeli-lo a tanto ”. O HC 92331 foi impetrado no Supremo pela defesa de duas pessoas acusadas pela Polícia Federal, na Operação 274, de suposta formação de cartel no setor de vendas de combustíveis em João Pessoa, na Paraíba. Para a advogada dos suspeitos, a acusação contra seus clientes foi totalmente embasada nos conteúdos de interceptações telefônicas, mas a própria justiça paraibana negou o acesso da defesa a essas escutas, alegando a necessidade de preservar as investigações, porque ainda estariam em curso, mesmo tendo os investigados sido chamados para um interrogatório. O Ministro Marco Aurélio frisou logo de início em seu voto que o sigilo das diligências é a tônica da investigação policial, mas somente até que se chegue ao estágio em que os fatos apurados viabilizem a convocação para interrogar o investigado. Em seu entender, se já existem indícios para se convocar alguém a depor, deve-se dar acesso, à defesa do investigado, às informações que motivaram essa convocação. O inquérito policial é um procedimento administrativo, não um processo, mas deve também respeitar os direitos fundamentais do indiciado, como os de poder manter-se em silêncio, não produzir provas contra si mesmo, bem como o amplo acesso aos autos. “ Fora disso é inaugurar época de suspeita generalizada, de verdadeiro terror ”, frisou o relator, lembrando do escritor Franz Kafka, que em seu livro “O Processo” retrata exatamente a vida de um personagem que passa a ser investigado, sem contudo ser informado ou ter conhecimento dos motivos dessa investigação.O sigilo pode estar ligado às diligências, às investigações em andamento, disse o Ministro. Mas a partir do momento em que as informações passam a fazer parte dos autos – gravações e degravações de grampos legais, inclusive – deve-se dar amplo acesso à defesa, sob pena de ferir de morte o devido processo legal. O Ministro votou no sentido de atender o pedido da defesa, integralmente, e conceder a ordem de Habeas para permitir o amplo acesso da defesa às peças constantes do inquérito.Ao acompanhar o voto do relator, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito disse entender que a interceptação telefônica, mesmo sendo legal, permite abusos que devem ser combatidos. Ele salientou que negar à parte o acesso aos dados obtidos dessa forma é cercear seu direito de defesa. Aquilo que já não é objeto de diligência, já estiver completado e juntado aos autos do inquérito, são peças públicas, acrescentou a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, também acompanhando o voto do relator para deferir o habeas corpus . Ela lembrou que mesmo em se tratando de inquéritos que estejam correndo sob segredo de justiça, esse sigilo não se aplica às partes, que devem ter amplo acesso a todas as peças. Já o ministro Ricardo Lewandowski lembrou notícia veiculada hoje nos principais veículos de imprensa, que trata exatamente do aumento de interceptações telefônicas legais no país. Para o Ministro, o STF precisa estabelecer as balizas para esse procedimento. Ele votou pelo deferimento da ordem. O último a votar, também acompanhando o relator, foi o Ministro Carlos Ayres Britto, para quem todas as peças que são juntadas aos autos, em um inquérito, passam a ser cobertos pelo princípio da comunhão das provas. “ O que vem para os autos torna-se público, está sob as vistas do investigado ”, disse Britto, ressaltando o caráter constitucional desse entendimento. Fonte: STF.

Aliás, este entendimento prevalece mesmo quando se trata de um inquérito civil; vejamos esta decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

Trata-se de mandado de segurança oposto pela advogada ... contra ato de lavra dos Excelentíssimos Senhores Promotores Públicos, Domingos Sávio Barros de Arruda e Ana Luiza Ávila Peterlini de Souza, que estariam a impedir a impetrante de ter acesso aos termos do inquérito civil instaurado contra a sua pessoa, pela suposta prática de atos de improbidade administrativa. Afirma que foi convocada a prestar esclarecimento nos autos do Inquérito Civil Público nº 000897-02/2005/MPE, em audiência a ser realizada na próxima segunda-feira, 12 de dezembro do corrente ano, às 09:00 h, sem que lhe fosse oportunizado ao acesso aos termos da investigação que se move contra ela, mesmo tendo constituído advogado para tanto. Relata que em agosto/2005 foi baixada a Portaria nº 34 da 21ª Promotoria Pública do Meio Ambiente, instaurando procedimento cível tendente a apurar denúncias de atos de improbidade administrativa perpetrados por ela, que na condição de Assessora Jurídica da Fundação Estadual do Meio Ambiente – FEMA, teria exercido advocacia administrativa para particulares contra os interesses do Órgão onde estava lotada. Dessa Portaria sucederam-se atos investigativos do Parquet Estadual, os quais a impetrante nunca teve acesso nem conhece seu teor, sendo agora convocada a depor em procedimento que mais se assemelha a uma investigação criminal que propriamente a um inquérito de natureza civil. A par de questionar a própria legitimidade do MP para conduzir o Inquérito, cuja feição amolda-se às funções da Polícia Judiciária Civil, já que as acusações são todas de fatos-tipos penais, persegue a concessão da medida liminar tão-somente para franquear-lhe o acesso aos autos, no que diga respeito à sua pessoa, bem como assim permita-se que seja acompanhada de seus patronos quando de sua oitiva, garantindo-lhe, ainda, o direito constitucional do "silêncio", caso entenda apropriado. De plano quanto a este segundo pleito não há a menor justificativa para a sua existência, já que no próprio despacho que designou a oitiva da impetrante constou a garantia de seu direito de permanecer calada quanto às perguntas que lhe seriam formuladas. De outro lado, inexiste qualquer indicativo de que os impetrados tenham impedido ou cerceado o direito dos patronos constituídos pela impetrante de assisti-la na audiência onde irá depor, o que caracteriza a ausência de qualquer ato coator a ser analisado nesse prisma. Resta, então, a questão do acesso aos termos do inquérito civil instaurado, o qual foi negado pelas autoridades coatoras sob o argumento de que o acesso prévio aos autos "trará enormes prejuízos à investigação". (sic – fl. 23/TJ). A ordem deve ser concedida no particular. De há muito tempo livrou-se o ordenamento jurídico pátrio das investigações de porão, feitas ao arrepio da garantia constitucional de amplo acesso dos investigados em procedimento judicial ou administrativo ao contraditório e a ampla defesa. Não se está dizendo que nos procedimentos investigativos deve-se ter toda a parafernália jurídica de garantia do devido processo legal; tal conclusão retiraria toda a utilidade da investigação, que por sua natureza é mesmo sigilosa. Todavia, sigilo não significa surpresa, tocaia, onde o órgão investigador oculta seus atos e suas práticas, como a querer tomar de assalto as emoções do investigado, que se vê como uma marionete do procedimento a que está submetido. Franz Kafka já há tempos satirizava a figura do "processo" como algo abstraído da realidade, onde mais se importa a forma e os meios do que a finalidade do ato. Certo é que não se pode pretender esconder do investigado os termos do procedimento que contra si tramita, a não ser pro razões justificadas e fundamentadas, conforme preconiza o § 1º do artigo 7º da Lei nº 8906/94. Vale dizer, poderá o inquérito ser totalmente sigiloso, desde que haja justificativa fundamentada do órgão do processante do porquê o acesso do investigado poderia causar danos ou prejuízos à investigação. Essa é a exegese que decorre do entendimento da Superior Corte de Justiça: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA, INQUÉRITO POLICIAL, ADVOGADO, ACESSO, NECESSIDADE DE SIGILO, JUSTIFICATIVA, AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I – O inquérito policial, ao contrário do que ocorre com a ação penal, é procedimento meramente informativo de natureza administrativa e, como tal, não é informado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo por objetivo exatamente verificar a existência ou não de elementos suficientes para dar inicio à persecução penal. Precedentes. II – O direito do advogado a ter acesso aos autos de inquérito não é absoluto, devendo ceder diante da necessidade do sigilo da investigação, devidamente justificada na espécie (Art. 7º, § 1º, 1, da Lei nº 8.906/94). Nesse sentido: RMS nº 12.516/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 20/08/2002). (STJ, 5ª Turma, Edcl no RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 15.167 – PR (2002/0094266-9), Ministro Relator Felix Fischer). Assim, não havendo qualquer demonstração de prejuízo ou periculosidade do acesso da investigada aos termos do procedimento que lhe é movido, defiro a liminar vindicada, apenas para garantir-lhe o direito de acesso aos termos da investigação, naquilo que lhe diga respeito, antes da realização da audiência em que será ouvida, sem carga dos autos nem cópias do inquérito. Defiro nesses termos. Cumprida a liminar, intimem-se as autoridades coatoras para apresentarem suas informações, no decêndio legal. Após, vistas à douta Procuradoria de Justiça para oferta de parecer. Intime-se. Cuiabá, 10 de dezembro de 2005. Des. Orlando de Almeida Perri – Relator .” (Mandado de Segurança nº. 47932/2005).

Especificamente sobre o inquérito civil, assim se pronunciou Edgard Fiore:

Buscando a correta interpretação da Lei da Ação Civil Pública (aqui se pretenderá demonstrar que seu sentido está na necessidade de evitar e/ou reparar lesões aos direitos coletivos e difusos, também chamados metaindividuais, com a máxima presteza e eficácia que requer a dimensão da lesão), nessa medida a lei dotou o Ministério Público, responsável pela proteção desses direitos, de instrumentos que lhe permitam esta presteza e esta eficácia, quais sejam (i) a ação civil pública e (ii) o inquérito civil, que devem viabilizar uma tomada de ação eficaz ante a situação da vida que se pretende proteger, nos limites da atuação do referido órgão. Nesse contexto, o contraditório, ao ser aplicado no inquérito civil, presta-se a prover a necessária eficácia à ação do Ministério Público e, portanto, coaduna-se com a intencionalidade da lei sob análise, especialmente porque esta espécie de inquérito não pode ser igualada ao inquérito penal – a partir do qual foi criado por analogia – por se tratar de procedimento muito mais abrangente do que o modelo do qual partiu, permitindo ao Ministério Público, que o preside, não só investigar (suspeita de lesão aos direitos que deve proteger), como chegar a exercer função jurisdicional -, ao firmar compromisso de ajustamento de conduta com o causador do dano, por exemplo. É a jurisdição se fazendo presente ante a solução encontrada para dirimir o conflito .” (15)

 

O inquérito policial pode ser civil (instaurado pela polícia civil ou federal) ou militar (instaurado pela polícia militar para apurar crimes militares, próprios ou impróprios).

Durante o trâmite do inquérito policial, não pode o indiciado ser posto incomunicável, ainda que exista a previsão do art. 21, parágrafo único do Código de Processo Penal; este dispositivo, por força dos arts. 5o., LXIII e 136, § 3º., IV da Constituição Federal, do art. 7º., III do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil e do art. 41, IX da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº. 8.625/93), não mais pode ser aplicado, tendo em vista o seguinte raciocínio: se em pleno Estado de Defesa, quando a ordem pública ou a paz social estão ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, é vedada a incomunicabilidade do preso, evidente que em uma situação normal também não será admissível tal restrição.

Quando se tratar de um crime de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial pode se iniciar de ofício, a partir de uma simples notitia criminis (art. 5º., § 3º., CPP), mediante requisição do Ministério Público (16)ou da autoridade judiciária (art. 5º., II, CPP), por via de requerimento da vítima (art. 5º., II, CPP) ou pelo auto de prisão em flagrante (17). No primeiro caso, a peça inicial será uma Portaria subscrita pela autoridade policial, enquanto que nas hipóteses de requisição ou requerimento inicia-se com o próprio instrumento requisitório ou de requerimento. Em caso de flagrante delito, a peça inaugural será o respectivo auto de prisão em flagrante.

Se se tratar da apuração de um delito de ação penal pública condicionada, o inquérito policial só poderá se iniciar por meio da representação do ofendido ou do seu representante legal (art. 5º., § 4º., CPP), da requisição do Ministério Público (se acompanhada da respectiva representação ou da requisição do Ministro da Justiça) ou do Juiz (se acompanhada da representação). Neste caso, também será possível a instauração pelo auto de prisão em flagrante, caso haja a expressa e induvidosa manifestação da vítima no sentido de permitir o início da persecutio criminis .

Tratando-se de crime de ação penal de iniciativa privada, instaura-se somente com o requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Diga-se o mesmo na hipótese de prisão em flagrante.

Atente-se que o art. 35 do Código de Processo Penal foi expressamente revogado pela Lei n. 9.520/97, de forma que hoje a mulher casada tem direito amplo de representar contra quem quer que lhe tenha ofendido, independentemente da aquiescência de seu marido. Aliás, esta já era uma interpretação exigida para este artigo revogado, desde a promulgação da Carta Magna, em 1988 (art. 226, § 5º.).

Diz-se indiciado aquele que está sendo investigado nos autos do inquérito policial. Não é necessário que se indique expressamente quem é o indiciado, pois este poderá ser identificado a partir do encaminhamento das diligências policiais, não sendo necessário um indicativo formal daquela condição(18). O ideal é que o seja, mas não é pelo fato de inexistir uma referência explícita acerca desta condição que se possa negar, pura e simplesmente, a qualidade de investigado de alguém; se assim o fosse, o cidadão seria notificado para comparecer como testemunha de um crime (com o dever de falar, dizer a verdade, prestar juramento, ser conduzido coercitivamente, etc), quando, na verdade, já estava figurando no procedimento apuratório como investigado.

Sobre o indiciamento, vejamos duas decisões do Superior Tribunal de Justiça:

RHC 1368/SP; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1991/0014085-6. Relator: Ministro ASSIS TOLEDO. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 18/09/1991. Data da Publicação/Fonte: DJ 07.10.1991 p. 13978. Ementa: INQUERITO POLICIAL. DESPACHO GENERICO DE INDICIAMENTO REFERENTE A DIRETOR DE ENTIDADE, POR FATO QUE TERIA OCORRIDO DURANTE GESTÕES ANTERIORES. INDICIAMENTO PRECIPITADO, NÃO JUSTIFICADO, QUE CONSTITUI EVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS A QUE SE DA PROVIMENTO PARA DEFERIR A ORDEM E CASSAR O DESPACHO DE INDICIAMENTO.

HC 8466/PR; HABEAS CORPUS

1999/0003165-2. Relator: Ministro FELIX FISCHER. Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 20/04/1999. Data da Publicação/Fonte: DJ 24.05.1999 p. 183. LEXSTJ vol. 123 p. 341. Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSUM. INDICIAMENTO PRECIPITADO. INQUÉRITO. I - Se há indícios da prática de crimes, incabível o trancamento do inquérito. II - Todavia, o indiciamento só pode ser realizado se há, para tanto, fundada e objetiva suspeita de participação ou autoria nos eventuais delitos. Habeas corpus parcialmente concedido.

Em sessão realizada no dia 11 de abril de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal arquivou inquérito instaurado contra um Senador da República. O julgamento ocorreu na análise da questão de ordem trazida pelo relator, Ministro Sepúlveda Pertence, na Petição nº. 3825, sobre a suposta venda de dossiê, oferecida ao Partido dos Trabalhadores (PT), relacionado à venda fraudulenta de ambulâncias ao Poder Público. Nesta oportunidade, o Ministro lembrou que a pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se verificou a probabilidade real de ser o agente. “ Eu entendo que, posto explicitamente no status de indiciado, possa o parlamentar invocar plena e ostensivamente as garantias conseqüentes entre as quais a de silenciar-se a respeito da imputação a ele irrogada ”, disse. Fonte (STF, com grifo nosso). (19)

Por maioria dos votos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal deram provimento a um Agravo Regimental entendendo que o Inquérito (Inq) 2291 deveria ser analisado pela Corte. No inquérito, um Deputado Federal estava sendo investigado pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária, formação de quadrilha, sonegação fiscal e evasão de divisas. De acordo com o recorrente [parlamentar], “ a simples condição de investigado como caracterização de um estado da parte já é o bastante para se determinar o deslocamento da competência em razão da regra do foro privilegiado ”. O Deputado salientou também que o fato de ser sócio administrador do grupo, já o coloca na condição de investigado, suficiente para que o trâmite do inquérito ocorra perante o Supremo Tribunal Federal. O Ministro Marco Aurélio votou pelo provimento do recurso e foi acompanhado pela maioria dos Ministros. “ Se esse inquérito desaguar em si numa ação penal e, posteriormente, chegar-se a conclusão da culpa, se colocará a empresa na cadeia? ”, indagou o Ministro Marco Aurélio. Fonte: STF. (20)

Para instruir o procedimento investigatório a autoridade policial deverá de imediato proceder às diligências especificadas nos atuais arts. 6º. (21) e 7º., sempre que cabíveis e se for possível. Veja-se, a propósito, o disposto no art. 22 do mesmo código.

Na inquirição do indiciado devem ser observadas as regras próprias para o interrogatório feito em Juízo, inclusive atentando-se para todas as garantias previstas na Constituição e nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil (22), como, por exemplo, o direito ao silêncio e o de não auto incriminação; não há, porém, como já se disse, o contraditório, dado o já referido caráter inquisitorial do inquérito.

Por outro lado, a ouvida do ofendido é de imperiosa necessidade.

O ofendido ou a vítima é o sujeito passivo da infração, aquele que sofreu diretamente a violação da norma penal ou, como diz Bettiol, é a “ pessoa que é efetivamente titular daquele interesse específico e concreto que o crime nega ”. (23)

Não se confunde ofendido com testemunha, pois enquanto este é um terceiro desinteressado, aquele é um terceiro interessado que pode, inclusive, habilitar-se como assistente da acusação e compor a relação jurídica processual como parte acessória (24).

A ouvida da vítima é obrigatória nos termos do art. 201 do CPP: “ sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado... ”. Vê-se que da própria redação do artigo ressoa clara a obrigatoriedade em se ouvir a vítima. A inquirição é um dever imposto ao Juiz, ao Promotor de Justiça ou ao Delegado de Polícia, pois o “ ofendido não precisa ser arrolado; deve ser ouvido sempre que possível, independentemente da iniciativa das partes. O art. 201 do Código de Processo Penal cria para o juiz o dever jurídico de ouvir o ofendido ” (25). Assim também para o Delegado de Polícia.

O advogado constituído também poderá estar presente a este ato. No entanto, se não houver profissional da confiança do indiciado, a presença de um advogado não é imprescindível para a validade da peça investigatória; tratando-se, porém, de menor de 21 anos, o Código de Processo Penal ainda exige a nomeação de um curador (art. 15), sob pena de nulidade do auto de prisão em flagrante (se assim foi instaurado o inquérito policial). É bem verdade que com a vigência (11/01/2003) do novo Código Civil (Lei nº. 10.406/02) há quem entenda revogado este dispositivo (como de resto alguns outros), “ porque agora a pessoa com 18 anos pode praticar todos os atos da vida civil e processuais livremente ” (26), posicionamento com o qual concordamos inteiramente. A este respeito, vejamos como se comporta o nosso direito pretoriano.

Os vícios porventura existentes nesta primeira fase da persecutio criminis não contaminam a ação penal, podendo tornar apenas imprestáveis alguns atos procedimentais, como um reconhecimento de pessoa ou uma acareação que não tenha obedecido às formalidades legais, ou, em caso de flagrante delito, motivar o relaxamento da prisão ilegal. O Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, negou pedido de liminar no Habeas Corpus nº. 94059; para o Ministro, “ sendo o inquérito policial essencialmente informativo, a constatação de eventual vício nesta fase pré-processual não tem o condão de tornar nula a prisão preventiva fundamentadamente decretada pela autoridade competente ”. Fonte: STF.

Não há que se falar, portanto e em princípio, em nulidade do inquérito policial. Segundo Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, “ não se fala em ´nulidade do Inquérito Policial`, já que este é inquisitivo e apenas informativo, havendo, pois, mera irregularidade, que não contamina a Ação Penal . Por outro lado, como é cediço, a não observância de formalidades constitucionais e legais no Inquérito Policial, se não gera ´nulidade`, já que é inquisitivo e não contraditório, bem como informativo (levar autoria e materialidade ao Ministério Público), no caso de indiciado preso, esta irregularidade provoca a perda da força coercitiva do flagrante, ou seja, o relaxamento da prisão cautelar ” (27)

A propósito, vejamos a jurisprudência:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - HC 2102/RR; HABEAS CORPUS - 1993/0021582-5. Relator: Ministro PEDRO ACIOLI. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 29/11/1993. Data da Publicação/Fonte: DJ 18.04.1994 p. 8525. LEXSTJ vol. 62 p. 268. RSTJ vol. 67 p. 132. Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINARIO. IRREGULARIDADES NO INQUERITO POLICIAL. INEPCIA DA DENUNCIA. REQUERIMENTO DE DILIGENCIAS. IMPEDIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA. DENEGAÇÃO. I - O INQUERITO POLICIAL E MERA PEÇA INFORMATIVA, DESTINADA A FORMAÇÃO DA OPINIO DELICTI DO PARQUET, SIMPLES INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE NATUREZA INQUISITIVA, SEM NATUREZA DE PROCESSO JUDICIAL, MESMO QUE EXISTISSEM IRREGULARIDADES NO INQUERITOS POLICIAIS, TAIS FALHAS NÃO CONTAMINARIAM A AÇÃO PENAL. TAL ENTENDIMENTO E PACIFICO E TÃO EVIDENTE QUE SE TORNA ATE MESMO DIFICIL DISCUTI-LO.

TRF 3ªR. - HC 2006.03.00.029161-4 – (24292) - 2ªT. - REL. DES. FED. NELTON DOS SANTOS – DJU 2 10.05.07 - PROC.: 2006.03.00.029161-4 HC 24292 - ORIG.: 2001.61.81.003371-3 4P Vr SÃO PAULO/SP - RELATOR: DES. FED. NELTON DOS SANTOS / SEGUNDA TURMA – EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÍCIO DA AÇÃO PENAL ANTES DO TÉRMINO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VALOR INCORRETO DO DÉBITO LANÇADO NA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR, DE DÉBITO VÁLIDO E, PORTANTO, DE SONEGAÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES AFASTADAS. ORDEM DENEGADA. 1. Por ser um procedimento de natureza investigatória, inquisitiva, e não um processo, o inquérito policial não está sujeito a nulidades, mas a irregularidades. Além disso, considerando-se que o Ministério Público pode oferecer denúncia com base em representações fiscais, em peças de informações, de sorte a prescindir do inquérito policial para a formação de sua opinio delicti, eventuais irregularidades do procedimento investigatório não contaminam a ação penal. (...)”

TRF 2ªR – HC 2006.02.01.012086-3 – 2ªT.ESP. - LILIANE RORIZ – DJU 2 13.04.2007 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ – EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRESPONDÊNCIAS CONTENDO CARTÕES DE CRÉDITO. POSTERIOR DESBLOQUEIO E USO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. SUPORTE PROBATÓRIO SUFICIENTE.1. Eventuais vícios ocorridos durante a realização do inquérito policial não implicam nulidade da ação penal em razão de ser peça meramente informativa e não probatória.

PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - LATROCÍNIO - NULIDADE NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO VICIA AÇÃO PENAL - RECONHECIMENTO PESSOAL - NULIDADE INEXISTENTE - AUTORIA COMPROVADA.- Os vícios porventura existentes no inquérito não acarretam a nulidade da ação penal (Precedentes). ” (STJ, HC nº 200300991142/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Scatezzini, P. em 19/12/2003, p. 527).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADES. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO, NA FASE INQUISITORIAL, DE CURADOR ESPECIAL AO PACIENTE. EVENTUAL VÍCIO OCORRIDO NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CONTAMINA A AÇÃO PENAL. (...) Eventual nulidade ocorrida na fase inquisitorial não tem o condão de contaminar a instrução criminal, principalmente quando proferida sentença penal condenatória .” (...)(STJ - HC - 32708/ RJ. Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, public. no DJU de 02/08/2004; pág. 448).

Neste mesmo sentido: STJ HC 49.179/RS, Rel. Min. Laurita Vaz; HC 60.584/RN, Rel. Min. Gilson Dipp.

Eis a lição de Julio Fabbrini Mirabete:

Não se projeta na ação penal o vício do inquérito policial que lhe deu origem, uma vez que é ele uma peça meramente informativa e não probatória ”(28).

Também este é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal há muito:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada ”(HC 83.921-5, Rio de Janeiro, 1.ª T. Rel. Min. Eros Grau. Decisão tomada por unanimidade).

Argüições de nulidade que dizem respeito a vícios ocorridos no inquérito policial não contaminam a validade do processo a ele subseqüente .” (STF – HC – Rel. Cordeiro Guerra – RT 550/407).

Os vícios do procedimento policial nenhuma repercussão têm quanto à validade do processo a ele subseqüente .” (STF – HC – Rel. Décio Miranda – RT 583/457).

Eventual vício no inquérito policial não se transmite à ação regularmente processada .” (STF – HC – Rel. Moreira Alves – RT 577/473).

Também no STF: HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence e HC 81.993-1/MT, Rel. Min. Ellen Gracie.

A jurisprudência vem admitindo pacificamente a impetração de habeas corpus para trancar inquérito policial sempre que não houver justa causa para a sua instauração, utilizando-se a analogia com o art. 648 do Código de Processo Penal; assim, quando se tratar de fato cuja punibilidade induvidosamente já estiver extinta ou se trate de conduta manifestamente atípica, concede-se a ordem, impedindo o prosseguimento do procedimento. Ressalva-se, no entanto, a impossibilidade de, nestes casos, analisar-se questões como a antijuridicidade ou a culpabilidade. Tais aspectos deverão ser observados pelo Ministério Público, a posteriori , que poderá, inclusive, se for o caso, requerer o arquivamento da peça informativa(29). Obviamente, se o inquérito policial tiver sido instaurado por força de requisição do Ministério Público (ou do Juiz de Direito), o habeas corpus deve ser dirigido ao respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, pois, neste caso, considerar-se-á autoridade coatora aquelas autoridades e não o Delegado de Polícia. Neste sentido:

TRF 3ªR – HC 23459 – (2005.61.24.001182-9) – 5ª T. - REL. SUZANA CAMARGO – DJU2 23.05.2007 - PROC. : 2005.61.24.001182-9 HC 23459 - ORIG. : 200461240005989/SP - RELATOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO / QUINTA TURMA EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA PESSOA NATURAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. É de se reconhecer a competência desta egrégia Corte para análise de inquérito policial instaurado mediante requisição do representante do Ministério Público Federal. 2. O crime ambiental está sujeito também à ação da pessoa jurídica, posto que não somente a pessoa natural pode ser sujeito ativo de um delito ambiental, mas também a pessoa moral, nos moldes do disposto no parágrafo 3°, do artigo 225, da Constituição Federal, bem como no artigo 3°, da Lei n. 9.605/98. 3. O crime previsto no artigo 48, da Lei n. 9.605/98, por ser cometido tanto pela pessoa moral como também pela pessoa natural, esta a revelar que, poderia, em tese, o paciente, como sócio da aludida associação civil, perpetrar o delito em questão, sem prejuízo de eventual responsabilidade da entidade. 4. Não restou comprovado, peremptoriamente, através de provas pré-constituídas, a não participação do paciente no delito em análise, não sendo de se falar em falta de justa causa para a persecução criminal. 5. Ordem de habeas corpus denegada. ” Grifo nosso.

Tratando-se habeas corpus pertinente à ação previdenciária, diante da requisição de instauração de inquérito policial por membro do Ministério Público Estadual no exercício de jurisdição federal, sobressai a competência da Justiça Federal - Tribunal Regional Federal, para o processo e julgamento do feito. II. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região ."(STJ - CC 27317, Processo: 199900767152/RJ - 3ª Seção - j. 25/10/2000, DJ 27/11/2000, p. 123 - Min. Gilson Dipp).

Como dissemos acima, o valor probatório do inquérito policial é relativo, devendo a prova nele colhida ser reiterada em Juízo, salvo aquela que haja impossibilidade ou absoluta desnecessidade, como, por exemplo, a prova pericial inconteste(30). Adiante voltaremos a este assunto quando comentarmos o projeto de lei que visa a modificar as disposições atinentes à investigação criminal.

Atualmente, o prazo para conclusão do inquérito policial é de 10 dias se o indiciado estiver preso ou de 30 dias, se solto. Neste último caso, o prazo poderá ser prorrogado pelo Juiz a requerimento do Delegado de Polícia quando o fato for de difícil elucidação (art. 10, § 3º., CPP). Deve a autoridade policial, ao final, fazer um relatório de tudo o que foi produzido naqueles autos, sem, contudo, nele emitir qualquer juízo de valor, nem mesmo qualificar juridicamente o fato investigado, salvo para as hipóteses de concessão de fiança e do art. 52, I da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06). Aliás, nesta última referida lei estabelece-se que o inquérito policial deverá ser concluído em 30 dias se o indiciado estiver preso e 90, quando solto, podendo tais prazos ser duplicados pelo Juiz (!), mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51). Quanto ao prazo há, ainda, disposições especiais na Lei nº. 5.010/66 (art. 66) – Justiça Comum Federal e na Lei de Economia Popular (art. 10, § 1º., Lei 1.521/51)). Se o indiciado estiver preso o prazo contar-se-á em conformidade com o art. 10 do Código Penal e não com o art. 798, § 1º., CPP, tendo em vista o princípio do favor libertatis(31) .

O inquérito policial não pode em nenhuma hipótese ser arquivado pela autoridade policial (art. 17, CPP). Depois de arquivado, a autoridade policial somente poderá proceder a novas diligências a partir de outras provas noticiadas (art. 18). O arquivamento a ser requerido pelo membro do Ministério Público deve ser expresso e devidamente fundamentado(32).

A decisão de arquivamento é irrecorrível. Contra, pela recorribilidade desta decisão, aduz Gilberto Ferreira que “ a impossibilidade de questionamento de decisões em matéria penal não é apropriada para um país que se diz democrático e que pretende viver num Estado de Direito. ” Segundo ele, “ se, nos termos do art. 28 do CPP, a revisão da matéria (pelo Procurador-Geral) é obrigatória quando o juiz discorda do pedido de arquivamento de inquérito, por que é que no caso inverso (quando o juiz concorda), a decisão não poder ser revista por um órgão superior? Não são os dois lados de uma mesma moeda? A via, aí, não teria duas mãos? ” Por outro lado, existe o princípio do duplo grau de jurisdição. Para o autor, “ ainda que se considere não expressamente agasalhado pela Constituição, o magistrado poderia, sem lei expressa, pura e simplesmente deixar de aplicá-lo, barrando a subida de um recurso ao Tribunal, notadamente em matéria penal, sob o argumento de não haver previsão expressa de seu cabimento?Por último, a quarta ponderação: A questão da segurança. É inegável que o duplo grau de jurisdição se constitui numa garantia tanto das partes quanto dos próprios julgadores. Da parte porque, estando insatisfeita com a decisão, pode pleitear a reforma via recurso à instância superior. Do magistrado por saber que eventual injustiça de sua decisão poderá ser corrigida por colegas mais experientes, que atuam no colegiado da segunda instância. Portanto, ainda que não haja expressa previsão legal, tem a vítima legitimidade, como assistente de acusação, para recorrer da decisão que, acolhendo requerimento do Ministério Público, determine o arquivamento do termo circunstanciado, devendo o recurso ser conhecido pela instância superior e julgado, como de direito .” (A moeda de um lado apenas - Redação O Estado do Paraná - 28/10/2007).

É cabível, no entanto, o reexame necessário na hipótese prevista no art. 7º. da Lei nº. 1.521/51. Evidentemente que, neste caso, se o Tribunal não confirmar o arquivamento do Juiz, caberá, tão-somente, a remessa ao Procurador-Geral, aplicando-se o art. 28 do Código de Processo Penal.

Saliente-se que a Lei nº. 9.099/95 (33) ao disciplinar os Juizados Especiais Criminais, estabeleceu não mais ser preciso instaurar-se o inquérito policial quando se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, devendo a autoridade policial lavrar tão-somente um termo circunstanciado. Esta peça nada mais é do que um bem elaborado boletim de ocorrência, onde se descreverá a infração penal com todas as suas circunstâncias, qualificar-se-á o autor do fato e o ofendido, devendo ser indicadas as testemunhas e a prova material a ser produzida.

Vejamos agora as modificações a serem introduzidas pelo Projeto de Lei nº. 4.209/01 que trata da investigação criminal e visa a modificar os artigos do Código de Processo Penal atinentes a esta matéria.

Inicialmente ressaltamos que este foi o único dos projetos de lei não encaminhados desde logo ao Congresso Nacional pelo Presidente da República. À época, comentando a respeito do não envio imediato do projeto ao Parlamento, o Dr. Petrônio Calmon Filho, um dos integrantes da Comissão de Reforma, escreveu, sob o sugestivo título “ Reforma do CPP avança e Governo cede ao lobby da Polícia ”, o seguinte:

O Presidente da República, atendendo ao lobby das lideranças policiais resolveu reter um dos projetos de lei elaborados pela Comissão de Reforma do Código de Processo Penal, presidida pela Professora Ada Pellegrini Grinover “, exatamente o que tratava da “ investigação criminal, que elimina do CPP os ranços da ditadura do 'estado novo', quando foi editado o código. ” (...)

O Ministro da Justiça analisou os projetos e não elaborou nenhuma modificação, encaminhando-os para o Presidente da República no dia 23 de janeiro. Examinados pela Casa Civil da Presidência da República, os projetos não sofreram nenhuma crítica. Tão somente não levaram adiante o projeto que trata da investigação criminal, permitindo, assim, que continuem em vigor as regras atuais que estabelecem um inquérito burocrático, sem participação efetiva da vítima e com poderes absolutos para a polícia .” (...)

Concluindo, o Presidente da República deve enviar ao Congresso Nacional, ainda nesta semana, apenas 6 dos 7 projetos de lei elaborados pela Comissão Pellegrini, encaminhando, ainda, um projeto simples, apenas com a alteração no art. 295 do CPP. O projeto sobre a investigação criminal fica engavetado. Seu encaminhamento somente será possível se houver pressão de outros setores da sociedade. Do contrário prevalecerá o lobby único que surgiu até o momento, operado por setores reacionários, que pretendem a continuidade do sistema de investigação criminal hoje reinante em nosso pais, como se fosse muito eficiente(34) .”

Mantém-se o Título II do Livro I, modificando-se apenas a epígrafe nos seguintes termos “DO INQUÉRITO POLICIAL E DO TERMO CIRCUSTANCIADO”, ajustando-se à Lei nº. 9.099/95 que estabeleceu os Juizados Especiais Criminais e substituiu, em relação às infrações de menor potencial ofensivo, o inquérito policial pelo termo circunstanciado, como vimos.

O art. 4o passará a ter a seguinte redação:

Sendo a infração penal de ação pública, a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência, de ofício, a requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo ou mediante requisição do Ministério Público, procederá na função essencial de Polícia Judiciária ao correspondente registro e à investigação por meio de:

I - termo circunstanciado, quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo;

II - inquérito policial, em relação às demais infrações.

Aqui temos a importante supressão da possibilidade de requisição do Inquérito Policial por parte da autoridade judiciária (art. 5o., II, primeira parte do atual código) e absolutamente estranha aos postulados do sistema acusatório. Sobre o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, temos que atentar para a Lei n. 10.259/2001 (art. 2o., parágrafo único) que criou os Juizados Especiais Criminais Federais, modificadora, a nosso ver, do art. 61 da Lei n. 9.099/95; de modo que infração penal de menor potencial é toda aquela cuja pena máxima seja igual ou inferior a dois anos, independentemente de ter ou não procedimento especial, além de todas as contravenções penais.

O § 1o. deste art. 4o. não traz novidades em relação ao atual sistema: “ § 1o  Quando a ação penal pública depender de representação ou de requisição do Ministro da Justiça, sem ela o inquérito policial não poderá ser instaurado.

Tampouco o §§ 2o. e 3o.: “ § 2o  Nos casos de ação penal de iniciativa privada, a autoridade policial procederá à investigação por meio de uma das modalidades previstas nos incisos I e II do caput , agindo somente mediante requerimento de quem tiver qualidade para ajuizá-la, formulado com observância dos seguintes requisitos:

I -  narração do fato, com todas as suas circunstâncias;

II - individualização do autor ou determinação de seus sinais característicos, ou explicação dos motivos que as impossibilitam;

III - dados demonstrativos da afirmação da autoria;

IV - testemunhas do fato e de suas circunstâncias, quando possível com as respectivas qualificações e endereços, ou com anotação dos locais em que possam ser encontradas.

§ 3o  Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da prática de infração penal cuja ação seja de iniciativa pública, poderá comunicá-la, oralmente ou por escrito, à autoridade policial, que registrará a ocorrência e adotará as providências cabíveis.

O § 4o. ao disciplinar que o “ ofendido ou quem tiver qualidade para representá-lo poderá requerer, oralmente ou por escrito, à autoridade policial o início da investigação ou dirigir-se ao Ministério Público para que este a requisite ” retira do Juiz a possibilidade de receber do ofendido o requerimento de abertura do Inquérito Policial ou do Termo Circunstanciado, depurando mais uma vez o sistema acusatório em nosso processo penal. Nada obstante, se a vítima preferiu dirigir-se à autoridade judiciária, deverá esta imediatamente remeter o requerimento ao Promotor de Justiça que, então, sendo o caso, requisitará a respectiva peça investigatória.

Continuando, temos o § 5o. nos seguintes termos: “ Da decisão que indeferir o requerimento de investigação, ou quando esta não for instaurada no prazo, poderá o interessado recorrer em cinco dias para a autoridade policial superior, ou representar ao Ministério Público ”. Esta “autoridade policial superior” é o chefe da Polícia Civil em cada Estado da Federação. Se a vítima, ou quem a represente, optar pela comunicação ao Ministério Público, o Promotor de Justiça requisitará o início das investigações, se houver efetivamente necessidade, atentando-se para a possibilidade de ter existido o crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal) ou ato de improbidade administrativa (art. 11, II da Lei nº. 8.429/92).

Em consonância com o disposto no art. 129, VII da Constituição Federal que impõe ao Ministério Público o controle externo da atividade policial, estabelece o § 6o. que tomando “ conhecimento da ocorrência, a autoridade policial fará, imediatamente, o seu registro, que ficará à disposição do Ministério Público, podendo este requisitá-lo periódica ou especificamente ”, garantindo-se, assim, a efetiva continuidade das investigações e qualquer indevida procrastinação.

O § 7o., por sua vez, determina:

Tratando-se de infração penal atribuída a policial, a autoridade comunicará imediatamente a ocorrência ao Ministério Público, para as providências cabíveis. ” Importantíssima modificação: ao invés de apenas encaminhar o fato à Corregedoria da Polícia, a autoridade policial deverá comunicá-lo ao Ministério Público, permitindo ao parquet investigar diretamente a infração penal ou acompanhar a apuração procedida pela Corregedoria da Polícia.

Cobrindo lacuna existente na Lei n. 9.099/95, o art. 5o do projeto de lei especifica o conteúdo do Termo Circunstanciado, nos seguintes termos:

Se a infração for de menor potencial ofensivo, a autoridade lavrará, imediatamente, termo circunstanciado, de que deverão constar:

I- narração sucinta do fato e de suas circunstâncias, com a indicação do autor, do ofendido e das testemunhas;

II - nome, qualificação e endereço das testemunhas;

III - ordem de requisição de exames periciais, quando necessários;

IV - determinação da sua imediata remessa ao órgão do Ministério Público oficiante no juizado criminal competente, com as informações colhidas, comunicando-as ao juiz;

V - certificação da intimação do autuado e do ofendido, para comparecimento em juízo nos dia e hora designados.

O art. 6o. passa a ter a seguinte redação:

Art. 6o Não sendo a infração de menor potencial ofensivo, ao tomar conhecimento da prática da infração, a autoridade policial instaurará inquérito, devendo:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, preservando-o durante o tempo necessário à realização dos exames periciais;

..................................................................................................

IV - ouvir o investigado;

V - proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas;

VI - determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias (art. 159);

VII - providenciar, quando necessária, a reprodução simulada dos fatos, desde que não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Nada obstante não mais constar a necessidade da ouvida do ofendido, tal providência se nos afigura de relevância absoluta, e mesmo imprescindível, até por força do disposto no art. 201, caput do CPP, como já vimos.

O § 1o. deste artigo determina que as “ diligências previstas nos incisos V e VII deverão ser realizadas com prévia ciência do Ministério Público e intimação do ofendido e do investigado .” Continua o projeto de lei privilegiando o acompanhamento das investigações por parte do Ministério Público, além de permitir ao investigado um maior conhecimento do que contra si está sendo produzido ou se produzirá.

§ 2o Os instrumentos, armas e objetos materiais que tiverem relação com o fato, necessários para exame pericial complementar, ficarão sob a guarda dos peritos oficiais até a conclusão dos trabalhos periciais.

§ 3o  No inquérito, as informações serão colhidas de forma singela e, sempre que possível, celeremente, podendo os depoimentos ser tomados em qualquer local, oral, informal e resumidamente.

No § 4o. introduz-se no Código de Processo Penal regra já estabelecida no art. 65, § 3o. da Lei n. 9.099/95: “ O registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas poderá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. Na forma por último indicada, será  encaminhado ao Ministério Público o registro original, sem necessidade de transcrição.

O § 5o. determina que a “ prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão imediatamente comunicados à autoridade judiciária competente, ao Ministério Público e à família do preso, ou a pessoa por ele indicada. ” Aliás, sobre a comunicação da prisão ao Ministério Público já defendemos ser obrigatória, ainda que regra específica a respeito não haja no Código de Processo Penal. Neste sentido leia-se o nosso artigo “A comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público”, nesta obra.

Procurando evitar excessos investigatórios que poderiam constranger desnecessariamente o investigado, determina o novo art. 7o. que os “ elementos informativos da investigação deverão ser colhidos na medida estritamente necessária à formação do convencimento do Ministério Público ou do querelante sobre a viabilidade da acusação, bem como à efetivação de medidas cautelares, pessoais ou reais, a serem autorizadas pelo juiz .” Se excessos houver, cabível será a impetração de habeas corpus para evitá-los.

O parágrafo único deste artigo explicita regra já consagrada por boa parte da doutrina, segundo a qual as provas colhidas nesta fase inquisitorial “ não poderão constituir fundamento da sentença, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetíveis, que serão submetidas a posterior contraditório .” Como exemplo de uma prova irrepetível temos um exame de lesões corporais. A ouvida de uma testemunha enferma gravemente pode servir como exemplo de uma prova produzida cautelarmente (art. 225, CPP).

No art. 8o. temos:

Reunidos os elementos informativos tidos como suficientes, a autoridade policial cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a situação jurídica de indiciado, com as garantias dela decorrentes ” e “ § 1o O indiciado, comparecendo, será interrogado com expressa observância das garantias constitucionais e legais ”, entre os quais o direito ao silêncio (art. 5o., LXIII da Constituição) e o de não auto-incriminar-se (art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992). Na verdade, cremos que aquelas garantias às quais se refere o texto legal deverão ser observadas mesmo antes do indiciamento, ainda quando se trate de mero investigado. Qualquer interpretação diversa fatalmente ferirá a Constituição Federal e os tratados internacionais que nós subscrevemos. Aliás, esta diferenciação entre investigado e indiciado se nos afigura absolutamente despropositada, mesmo porque não faltará quem queira usurpar do “investigado” direitos e garantias que lhe são inerentes em qualquer Estado Democrático de Direito, sob o falacioso argumento que não se trata, ainda, de um indiciado.

No § 2o. estabelece-se que o “ indiciado será identificado datiloscopicamente nas hipóteses previstas em lei ”. A respeito desta diligência, é importante ressaltar que a Constituição Federal a proíbe sempre que já houver a identificação civil, salvo exceção prevista em lei. Tais exceções encontramos em nosso ordenamento jurídico na Lei nº. 9.034/95 (art. 5º.) que definiu a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas e no art. 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sem aplicação, destarte, a Súmula 568 do STF editada anteriormente à Constituição. Observa-se que neste aspecto já existe legislação específica: a Lei nº. 10.054/00 (35).

Visando, inclusive, a auxiliar o Juiz no momento da aplicação da pena (art. 59, CP) e, antes, ao Ministério Público no instante da proposta de transação penal ou da suspensão condicional do processo, o § 3o. estabelece que a “ autoridade policial deverá colher informações sobre a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, e outros dados que contribuam para a verificação de sua personalidade ”, além de “ informar ao indiciado a importância do endereço por ele fornecido, para efeito de citação e intimação, bem como sobre o dever de comunicar qualquer mudança de endereço. ” (§ 4o.).

O novo art. 9o. passa a estabelecer prazo para a instauração do Inquérito Policial que será de 10 dias “ após a autoridade policial tomar conhecimento da infração penal (art. 4o, caput e §§ 1o a 4o) .”

Neste tocante, muda-se o prazo para término da peça inquisitiva, pois o § 1o. deste art. 9o. prevê que a autoridade policial deve remeter o respectivo procedimento “ ao Ministério Público no prazo de vinte dias, sem prejuízo da continuidade e da realização de outras diligências tidas como necessárias, que serão especificadas pela autoridade policial, cujos resultados serão imediatamente transmitidos ao mesmo órgão .” Vê-se que acaba com a desnecessária exigência de envio dos autos investigatórios ao Juiz de Direito para que este aponha um singelo “remeta-se ao Ministério Público” e só.

A propósito, observa-se que em 16 de agosto de 2007, o Conselho Nacional de Justiça julgou válido um Termo de Ajuste de Procedimento firmado entre o Tribunal de Justiça do Estado e o Ministério Público do Paraná. A norma permite que os inquéritos não sejam enviados ao juiz criminal durante a fase administrativa. A intenção é dar mais velocidade aos casos. Segundo o procedimento 119/2007, elaborado em maio pela Corregedoria do Tribunal de Justiça, os inquéritos são distribuídos diretamente ao Ministério Público para evitar assim intervenção desnecessária do juiz na fase administrativa. Para os defensores da mudança, a fase é meramente burocrática. Neste momento, acontecem procedimentos como a requisição de antecedentes e juntada e expedição de ofícios. No entanto, um grupo de Promotores de Justiça não gostou da idéia e ajuizou um Procedimento de Controle Administrativo no CNJ. O grupo afirmava que a norma afronta o artigo 10 do Código do Processo Penal. Outra crítica é que o MP é parte acusadora do processo. Com o inquérito nas mãos, eles poderiam “esquecer” de provas favoráveis ao réu. A mudança reforçaria o poder tanto da Polícia quanto do MP. Eles lembraram também que uma mudança deste tipo precisa passar por um projeto de lei. Tanto é que uma matéria de igual teor, até na linha de defesa, mofa na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Trata-se do Projeto de Lei 4.254 de 1998, que foi completamente esquecido na atual legislatura. Os conselheiros do CNJ, porém, não entenderam desta forma. Por maioria, a ação foi julgada improcedente. Segundo Altino Pedrozo (relator), “ a fase administrativa do inquérito afigura-se como mero procedimento, burocrático e totalmente dispensável ". Para o conselheiro, este momento “ é formalismo que deve ceder aos reclamos gerais para uma prestação jurisdicional particulamente célere ”. Já o conselheiro Rui Stoco, que votou contra, lembrou que " ato administrativo interno que estabeleça rotina procedimental não pode ser editado contra legem ". Ele afirmou, ainda, que " o ato editado significa dar a um estado da federação poder de legislar não concedido a nenhum deles por força do sistema federativo adotado. " ( PCA 599). Efetivamente, encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.º 4.254 de 1998 – proposta de modificação do atual sistema processual penal – visando subtrair o procedimento investigatório criminal – Inquérito – do crivo do Poder Judiciário, impondo que se movimente esse procedimento unicamente entre o Ministério Público e a Polícia, com seu encaminhamento ao Judiciário apenas na oportunidade do oferecimento da denúncia. Alegam, os seguidores dessa corrente, ser o trânsito do inquérito pelo Judiciário, no decorrer das investigações, mero elo burocrático, prejudicial à celeridade do procedimento investigatório. Alega-se ainda que, com a Constituição de 1988, passou o Ministério Público a exercer o controle externo da atividade policial, e em conseqüência, o relacionamento entre a autoridade policial e o titular exclusivo da ação penal pública deve se estabelecer sem intermediações burocráticas. Essa proposta vem, agora, de ser prestigiada pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, ao apreciar o referido Procedimento de Controle Administrativo nº. 599, apresentado perante o Colegiado com o objetivo de anular, parcialmente, Provimento da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná, editado em face de “termo de ajuste de conduta” celebrado entre o Ministério Público do Paraná e o Tribunal de Justiça daquele Estado da Federação. As razões para a edição ato impugnado perante o CNJ são praticamente as mesmas que fundamentaram o encaminhamento do Projeto de Lei 4.254/98 ao Legislativo, tendo em vista que autoriza essa distribuição dos inquéritos diretamente aos integrantes do Ministério Público, “... a fim de evitar a intervenção desnecessária do Juízo na fase administrativa da tramitação, uma vez que a atividade jurisdicional nessa fase é meramente burocrática e gera duplicidade de trabalho ", nas palavras do relator do procedimento, Altino Pedrozo dos Santos, integrante do Conselho Nacional de Justiça. Afirma ainda, o ilustre Conselheiro, que o Supremo Tribunal Federal já expressou entendimento no sentido de que a intervenção do Juiz, nessa fase investigatória que precede a propositura da ação penal, seria desnecessária e meramente burocrática. Assim, para que se dê maior agilidade no andamento do procedimento investigatório instaurado na Polícia, otimizando o trabalho dos promotores, assevera-se que essa “ providência adotada revela importante marco no dinamismo e celeridade processual, tema atual e recorrente, na medida em que a melhor administração da justiça atende ao interesse público ". Fonte: Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2007.

Chegando o expediente ao Ministério Público, o seu representante, caso não seja o caso de arquivamento ou denúncia, poderá “ aguardar por até trinta dias as diligências especificadas pela autoridade que presidiu a investigação ” ou “ requisitar, fundamentadamente, a realização de diligências complementares, indispensáveis ao oferecimento da denúncia, que deverão ser realizadas em, no máximo, trinta dias .” Esta requisição “ não obsta, se for o caso, ao oferecimento da denúncia .” Ademais, “ encerrada a investigação, a autoridade policial remeterá as demais peças de informação, documentadas em autos suplementares, e com relatório, ao Ministério Público ” que, por sua vez, “ somente poderá oferecer denúncia ou promover o arquivamento, consoante o disposto no art. 28. ” Se se tratar de indiciado preso, o retorno dos autos à Delegacia de Polícia acarretará inevitavelmente a sua soltura, por excesso de prazo na conclusão da peça investigativa.

Se não for o caso de diligências complementares, o Ministério Público, tal como hoje, poderá, então, “ oferecer denúncia ” ou “ promover o arquivamento da investigação, consoante o art. 28 .”

Em qualquer hipótese o “ inquérito deverá ser concluído no prazo de sessenta dias, contados do conhecimento da infração penal pela autoridade policial, salvo se o indiciado estiver preso, quando o prazo será de dez dias .” Na contagem deste prazo, aplica-se a regra do art. 798, § 1º. do CPP, salvo no caso de indiciado preso, quando se conta o dies a quo , aplicando-se a regra do art. 10, do Código Penal, excepcionalmente, obedecendo-se o princípio do favor rei . Se houver descumprimento deste limite, “ o ofendido poderá recorrer à autoridade policial superior ou representar ao Ministério Público, objetivando a finalização do inquérito e a determinação da responsabilidade da autoridade e de seus agentes ” que poderão responder, por exemplo, por abuso de autoridade ou prevaricação, além de improbidade administrativa (art. 11, II da Lei nº. 8.429/92).

Nesta fase, as “ diligências que dependerem de autorização judicial serão requeridas ao juiz competente pelo Ministério Público, autoridade policial, ofendido, investigado ou indiciado ”, sem prejuízo de poder o Juiz, de ofício, “ ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida ”, conforme estabelece o Projeto de Lei nº. 4.205/01 que dá nova redação ao art. 156 (adiante analisado no texto sobre “As provas na reforma do CPP”). Melhor seria que não se permitisse ao Juiz esta atividade persecutória, preservando-se na sua inteireza o sistema acusatório. Se o Juiz vier a determinar esta produção antecipada de prova, certamente, à luz do nosso sistema, tornar-se-á prevento (art. 83, CPP). Ocorre que, como afirma com muita propriedade, Aury Lopes Jr., esta prevenção, longe de se constituir em causa de determinação da competência, deveria, contrariamente, “ ser uma causa de exclusão ”, pois “ pode fulminar a principal garantia das partes no processo penal: o direito a um juiz imparcial .” Informa este autor que “ partindo das decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a maior parte dos países europeus passou a considerar a prevenção como geradora de uma presunção absoluta de parcialidade. Isto é, o juiz prevenido ou prevento tem sua imparcialidade comprometida e não pode participar do julgamento .” Conclui, então, o autor gaúcho que “ a prevenção é sinônimo de pré-julgamento, de comprometimento, de tal forma que gera uma fundada dúvida sobre a imparcialidade praticar atos tipicamente investigatórios, ou mais bem próprios de um instrutor(36) .”

O arts. 11, 12 e 14 não trazem novidades ao prescreverem, respectivamente, que os “ instrumentos da infração penal, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos da investigação ”; que os “ autos da investigação instruirão a denúncia ou a queixa, sempre que lhe servirem de base ” (o que indica ser dispensável o Inquérito Policial) e que o “ ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo e o investigado ou indiciado poderão requerer à autoridade policial, ou ao Ministério Público, a realização de qualquer diligência, que será efetuada, se entendida necessária .” Nesta última hipótese, se “ o pedido for indeferido, o interessado poderá recorrer à autoridade policial superior, ou representar ao Ministério Público, objetivando a requisição da diligência.

Modifica-se ligeiramente o art. 13, alterando-se-lhe o inciso IV, nos seguintes termos:

Art. 13. .....................................................................................

IV - requerer, ao juiz competente, a concessão de medida cautelar prevista em lei. ” Como se nota, a nova lei deixa de usar o termo “representação” e prefere “requerimento”.

Repetindo regra estabelecida no art. 15, se “ o indiciado for menor, a autoridade nomeará curador para assisti-lo ”. Ocorre que agora a lei prefere que este curador seja advogado e proíbe expressamente, o que é ótimo, “ a nomeação de pessoa analfabeta e de servidor da Polícia Judiciária, do Ministério Público ou do Poder Judiciário. ” Remetemos o leitor ao que foi dito linhas atrás a respeito das novas disposições do Código Civil.

Em consonância com os arts. 93, IX e 129, VIII da Constituição Federal, diz o novo art. 16 que “ todos os atos da autoridade policial e do Ministério Público deverão indicar os fatos que os determinaram e ser fundamentados. ” Assim, não poderão mais ser determinadas ou requisitadas, por exemplo, diligências policiais que venham a constranger o investigado ou indiciado sem que esteja demonstrada a sua necessidade para as investigações. Não se poderá produzir uma reprodução simulada dos fatos sem que se fundamente a sua necessidade para o êxito da apuração em curso.

Os arts. 17, 18 e 19 também não trazem maiores novidades, senão vejamos:

Art. 17. A autoridade policial não poderá determinar o arquivamento dos autos da investigação.

Art. 18. Arquivados os autos da investigação, por falta de base para a denúncia, havendo notícia de outras provas, a autoridade policial deverá proceder a novas diligências, de ofício, ou mediante requisição do Ministério Público.

“Art. 19. Nas infrações penais, cuja ação seja de iniciativa privada, os autos da investigação serão remetidos ao juízo ou ao juizado criminal competente, onde aguardarão providência do ofendido, ou de quem tenha qualidade para representá-lo, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Entendemos que ao se estabelecer no art. 20 que a “ autoridade policial, o Ministério Público e o juiz assegurarão, na investigação, o sigilo necessário ao esclarecimento dos fatos ” não foi usurpado o direito do advogado de “ examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante ou de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos .” (art. 7º., XIV do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei n.º 8.906/94), mesmo porque a nova regra não é incompatível, muito pelo contrário, com a anterior, o que não acarreta a sua revogação implícita. O § 1o. deste art. 20 procura garantir que durante “ a investigação, a autoridade policial, o Ministério Público e o juiz tomarão as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do investigado, do indiciado, do ofendido e das testemunhas, vedada sua exposição aos meios de comunicação ”, vedando, por conseguinte, a prática odiosa que hoje se prolifera em expor presos seminus (que sequer foram indiciados) às câmaras de televisão, maculando e estigmatizando as pessoas, em um espetáculo verdadeiramente desumano e degradante.

Ademais, tenha ou não havido condenação anterior, não mais poderá a autoridade policial, nos “ atestados que lhe forem solicitados ”, “ mencionar quaisquer dados referentes à investigação, salvo em caso de requisição judicial ou do Ministério Público.

O art. 21 veda expressamente o que hoje já está proibido por força de uma interpretação conforme a Constituição (como demonstramos acima): a incomunicabilidade do preso.

A nova redação dos arts. 22 e 23 não representa inovação substancial, como se nota, in verbis :

Art. 22. A autoridade policial poderá, no curso da investigação, ordenar a realização de diligências em outra circunscrição territorial, independentemente de requisição ou precatória; assim como tomar as providências necessárias sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição, comunicando-as à respectiva autoridade.

Art. 23. Ao remeter os autos da investigação ao Ministério Público, a autoridade policial oficiará ao órgão competente, transmitindo as informações necessárias à estatística criminal.

O art. 26 traz regra dirigida principalmente às autoridades fiscais, fazendárias, bancárias, etc, ao obrigar que se tratando “ de infração penal praticada contra o sistema financeiro nacional, a ordem tributária ou econômica, os elementos de informação serão remetidos pela autoridade administrativa também diretamente ao Ministério Público para as providências cabíveis ”, não sendo necessária, portanto, a remessa do procedimento administrativo à Polícia para a instauração de investigação, pois é bem possível que já se tenha em mãos (e este Juízo inicialmente cabe ao Ministério Público e, depois, ao Poder Judiciário que receberá ou não a peça acusatória) os elementos necessários para a propositura da ação penal. Se já houver justa causa, dispensa-se investigação policial.

Vejamos agora certamente a mudança mais importante trazida por este projeto de lei, referente ao arquivamento da peça informativa, quando se retirou das mãos do Juiz de Direito esta decisão, privilegiando, sem dúvidas, os princípios reitores do sistema acusatório.

Com efeito, o novo art. 28 assim está redigido:

Se o órgão do Ministério Público, após a realização de todas as diligências cabíveis, convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento de denúncia, promoverá, fundamentadamente, o arquivamento dos autos da investigação ou das peças de informação .” Assim, o arquivamento passa a ser objeto apenas da apreciação do órgão do Ministério Público, retirando-se do Poder Judiciário essa anômala função de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal, tudo em conformidade com o art. 129, I da Carta Magna.

Mas, para que não fique o arquivamento em mãos apenas do respectivo Promotor de Justiça, o que não deixaria de ser temerário, prevê o projeto de lei ora analisado que “ cópias da promoção de arquivamento e das principais peças dos autos serão por ele remetidas, no prazo de três dias, a órgão superior do Ministério Público, sendo intimados dessa providência, em igual prazo, mediante carta registrada, com aviso de retorno, o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo .” Assim, a Procuradoria Geral de Justiça de cada Estado da Federação deverá formar um colegiado especialmente destinado a examinar os casos de promoção de arquivamento, preferencialmente formado a partir de eleição entre todos os membros da Instituição (com período determinado), tornando mais democrática esta etapa do processo penal brasileiro e evitando injunções políticas nas promoções de arquivamento(37).

Visando a evitar possível procrastinação, dispõe o § 2o. do novo art. 28 que se “ as cópias referidas no parágrafo anterior não forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado, o indiciado ou o ofendido poderá solicitar a órgão superior do Ministério Público que as requisite.

Ademais, até “ que, em sessão de órgão superior do Ministério Público, seja ratificada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão o investigado ou indiciado e o ofendido, ou quem tenha qualidade para representá-lo, apresentar razões escritas.

§ 4o A promoção de arquivamento, com ou sem razões dos interessados, será submetida a exame e deliberação de órgão superior do Ministério Público, na forma estabelecida em seu regimento.

§ 5o O relator da deliberação referida no parágrafo anterior poderá, quando o entender necessário, requisitar os autos originais, bem como a realização de quaisquer diligências reputadas indispensáveis.

§ 6o Ratificada a promoção, o órgão superior do Ministério Público ordenará a remessa dos autos ao juízo competente, para o arquivamento e declaração da cessação de eficácia das medidas cautelares eventualmente concedidas. ” Observa-se que, tomando a primeira providência, o Juiz de Direito agirá administrativamente, e não jurisdicionalmente, pois determinará que se arquive o procedimento investigatório como chefe que é dos serviços cartorários.

§ 7o Se, ao invés de ratificar o arquivamento, concluir o órgão superior pela viabilidade da ação penal, designará outro representante do Ministério Público para oferecer a denúncia. ” Evidentemente que este outro representante não estará obrigado a denunciar, podendo invocar, justificando sua recusa, a independência funcional inerente ao exercício das suas atividades (art. 127, § 1o. da Constituição Federal)(38). E não se diga que este outro Promotor de Justiça deverá fazê-lo como uma longa manus do órgão superior (agindo por delegação), pois isto representaria uma verdadeira e absoluta violência à consciência jurídica do profissional.

Art. 30. A ação de iniciativa privada caberá ao ofendido, ou a quem tenha qualidade para representá-lo, ou às entidades legitimadas por lei à defesa de direitos difusos ou coletivos, quando se trate de ação penal que os envolva ”, como, por exemplo, as entidades e associações referidas no art. 82, III e IV da Lei n.º 8.078/90.

O art. 46 continua estabelecendo o prazo de cinco dias “ para oferecimento da denúncia, ou promoção de arquivamento, estando o indiciado preso , contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito, ou de sua complementação, e de quinze dias, se estiver solto ou afiançado .”

§ 1º Quando o Ministério Público dispensar a investigação, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informação ou a representação ”, o que indica que o Inquérito Policial continua sendo peça dispensável.

...............................................................................

§ 3o Descumprido qualquer dos prazos estabelecidos neste artigo:

I - os autos poderão ser requisitados pelo órgão superior do Ministério Público, de ofício, ou a pedido do ofendido, do investigado, ou do indiciado;

II - o ofendido poderá proceder na forma do disposto no art. 29 ”, ou seja, oferecendo queixa subsidiária (ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública – art. 5o., LIX, Constituição Federal).

Notas:

1- Apud Gilberto Thums, Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 186.

2- Inquérito Policial - Dinâmica, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 03.

3- Sistema Acusatório, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 153.

4- Trattato di Procedura Penale Italiana, Torino: Fratelli Bocca, vol. I, 1914, p. 316.

5- Procédure Pénale, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 57.

6- Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 4ª. ed., 2006, p. 37.

7- Processo Penal Brasileiro, Porto Alegre: Globo, vol. I, 1942, p. 110.

8- Conferir o texto sobre a investigação policial presidida pelo Ministério Público.

9- Observar quanto aos advogados, o disposto no art. 7º., XIV, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei n.º 8.906/94. A este respeito, aliás, em uma decisão unânime, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal determinou em um julgamento do dia 10 de agosto do ano de 2004, que a proibição de vista integral dos autos de inquérito viola os direitos do indiciado. O voto condutor da decisão, tomada no julgamento de um Habeas Corpus (HC 82534), é do ministro Sepúlveda Pertence. A defesa do acusado em questão havia tentado, sem sucesso, obter o direito de acesso aos autos de inquérito em trâmite no departamento de Polícia Federal em Foz do Iguaçu (PR). O pedido foi negado pela primeira e segunda instâncias, bem como pelo Superior Tribunal Justiça (STJ). No Supremo, alegou-se que impedir o advogado de ter acesso aos autos do inquérito e a cópias reprográficas viola os direitos constitucionais da ampla defesa do réu e a prerrogativa profissional da advocacia. Ao deferir o Habeas Corpus, o ministro Sepúlveda Pertence apontou a prerrogativa do advogado de acesso aos autos, regulada pelo Estatuto da Advocacia (artigo 7º, inciso XIV, Lei 8.906/94). Lá se diz que é direito do advogado examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo a defesa do acusado copiar peças e fazer anotações. “Concluo, pois, que, ao advogado do indiciado em inquérito policial, titular do direito de acesso aos autos respectivos – que, na verdade, é prerrogativa de seu mister profissional em favor das garantias do constituinte -, não é oponível o sigilo que se imponha ao procedimento”, disse Pertence. Ele argumentou que o sigilo decretado no inquérito pode justificar apenas que o advogado apresente procuração do acusado provando que o está defendendo. Assim, o ministro-relator deferiu o Habeas Corpus para que a defesa consulte os autos do inquérito policial e obtenha as cópias que interessar, antes da data de inquirição do investigado. (Extraído do site do STF do dia 10/08/04). Neste mesmo sentido, veja-se esta decisão monocrática, também originária do Supremo Tribunal Federal: “MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 86.059-1/PARANÁ - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO - DECISÃO: Os fundamentos em que se apóia a presente impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico. O caso ora em exame põe em evidência uma situação que não pode ocorrer, nem continuar ocorrendo, pois a tramitação de procedimento investigatório em regime de sigilo, ainda que se cuide de hipótese de repressão à criminalidade organizada (Lei n.º 9.034/95, art. 3.º, § 3.º), não constitui situação legitimamente oponível ao direito de acesso aos autos do inquérito policial, pelo indiciado, por meio do advogado que haja constituído, sob pena de inqualificável transgressão aos direitos do próprio indiciado e às prerrogativas profissionais de seu defensor técnico, especialmente se se considerar o que dispõe o Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/94), em seu art. 7.º, incisos XIII e XIV. Os impetrantes esclarecem que se lhes negou acesso aos autos do inquérito policial, sob a alegação de que tal medida importaria em “ameaça ao objetivo das investigações”, considerada a circunstância de que estas se processam em regime de sigilo. Entendo claramente evidenciado, na espécie, o abuso que se verificou, não só contra as prerrogativas profissionais dos advogados regularmente constituídos, mas, sobretudo, contra os direitos que assistem ao indiciado, ainda que se trate de procedimento investigatório que tramite em regime de sigilo. Cabe relembrar, no ponto, por necessário, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matéria pertinente à posição jurídica que o indiciado ostenta em nosso sistema de direito positivo: “INQUÉRITO POLICIAL -UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO. O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto “dominus litis' - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias,legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.” (RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não custa advertir, como já tive o ensejo de acentuar em decisão proferida no âmbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado Democrático de Direito, longe de comprometer a eficácia das investigações penais, configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária ou pelo Ministério Público. Mesmo o indiciado, portanto, quando submetido a procedimento inquisitivo, de caráter unilateral, em cujo âmbito não incide a regra do contraditório (é o caso do inquérito policial), não se despoja de sua condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo desrespeito põe em evidência a censurável face arbitrária do Estado, a quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem necessariamente conformar-se ao que prescreve o ordenamento positivo da República. Esse entendimento - que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, construída sob a égide da vigente Constituição - encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio (ainda que se cuide de mera investigação conduzida sem a garantia do contraditório), enfatizam que, em tal procedimento inquisitivo, há direitos titularizados pelo indiciado que não podem ser ignorados pelo Estado. Cabe referir, nesse sentido, o magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n.º 4.2, 1995, RT); ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, in “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT); ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993, Saraiva); ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, in “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n.º 4, 1996, RT); PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal -Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey); ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60-61, item n. 48, 7.ª ed., 1998, Saraiva) e LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial -Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros. Impende destacar, ainda, que o advogado do indiciado, quando por este regularmente constituído (como sucede no caso), tem o direito de acesso aos autos da investigação penal, não obstante em tramitação sob regime de sigilo. É certo, no entanto, em ocorrendo essa hipótese excepcional de sigilo, e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução, que o indiciado, por meio de seu advogado, tem o direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso (...)” (HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei). Vê-se, pois, que assiste ao investigado, bem assim ao seu advogado, o direito de acesso aos autos, podendo examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei n.º 8.906/94, art. 7.º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa, orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte (Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a investigação, como no caso, esteja sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do investigado, desde que por este constituído, poderá ter acesso às peças que digam respeito, exclusivamente, à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem a prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE: “Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado -interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7.º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas -não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5.º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial, de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a garantir, ao ora paciente, por intermédio de seus advogados regularmente constituídos, o direito de acesso aos autos de inquérito policial no qual figura como investigado e em tramitação, presentemente, em regime de sigilo (Autos n.º 2005.7000003027-2-IPL n.º 1370-04-Diretoria de Combate ao Crime Organizado da Polícia Federal em Curitiba/PR). Observo, por necessário, que este provimento liminar assegura, ao ora paciente, o direito de acesso às informações já formalmente introduzidas nos autos do procedimento investigatório em questão, excluídas, em conseqüência, nos termos do precedente referido (HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), “as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso”. Assinalo, ainda, que a presente medida cautelar garante o referido direito de acesso aos autos, não importando estejam eles na própria Polícia Federal ou em tramitação na 2.ª Vara Criminal Federal de Curitiba/Seção Judiciária do Estado do Paraná. Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao eminente Relator do HC 44.139/PR (STJ), ao E. TRF/4.ª Região (HC 2005.04.01.019481-0/PR), ao Senhor Diretor- -Geral do DPF, ao Senhor Superintendente Regional do DPF/PR e ao Senhor Juiz Federal da 2.ª Vara Criminal Federal de Curitiba/PR (Autos n.º 2005.7000003027-2). 2. Solicitem-se informações ao eminente Senhor Ministro Relator do HC 44.139/PR (STJ). Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2005. Ministro CELSO DE MELLO – Relator.” Neste mesmo sentido, veja-se esta decisão monocrática do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região: “Tribunal Regional Federal da 3ª Região PROCESSO: 2006.03.00.095198-5 - MS 282662 - ORIGEM: 2005.61.81.0075786 - 6P Vr SAO PAULO – SP - RELATOR: DES. FED. COTRIM GUIMARÃES / PRIMEIRA SEÇÃO – LIMINAR: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ROBERTO ROCHA contra ato judicial praticado pelo Juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo/SP, que, nos autos de inquérito policial tende a apurar suposto crime de competência de Justiça Federal, impediu os impetrantes (advogados) de terem vista dos atos, sob a legação de que, dentre as prerrogativas do advogado previstas no artigo 7°, inciso XIII, do Estatuto da OAB. Alega o impetrante, em síntese, que a decisão hostilizada padece de manifesta ilegalidade, tendo em vista a garantia constitucional da publicidade processual prevista no artigo 5°, XXXIII, da Constituição Federal. Sustenta também que a decretação de sigilo da investigação não impede o acesso ao teor das investigações pelo advogado constituído, consoante o artigo 7° e incisos do Estatuto da OAB. É o breve relatório. Decido. Uma vez distribuídos os autos à autoridade judiciária, esta passa a fazer o controle judicial da investigação, titularizando poder de corrigir supostos vícios, abusos ou irregularidades eventualmente existentes no curso do procedimento inquisitivo. Desse modo, possível omissão na correção de alegadas ilegalidades perpetradas no curso da investigação, levadas a seu conhecimento, legitima o juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo, a figurar na qualidade de suposta autoridade coatora. Superada a questão preliminar referente à legitimidade passiva do mandamus e, por conseqüência, a fixação da competência desse Tribunal, passo ao exame do conteúdo da impetração. Anoto inicialmente que, em sede de juízo provisório, próprio das decisões proferidas em atendimento a pedido de liminar em mandado de segurança, o julgador deve ater-se fundamentalmente a dois pressupostos da tutela de urgência, a saber o fumus boni júris e o periculum in mora. Da análise do caso concreto referido nos autos, vislumbro motivo a justificar, neste momento, a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo juiz singular, que decretou o sigilo do inquérito policial n° 2006.61.81.001056-5, impedindo inclusive o acesso aos autos pelos advogados dos investigados, ora impetrantes. A par da grave controvérsia instalada em torno da discussão sobre o acesso de advogados a autos de investigação criminal, venho me posicionando, há tempos, no sentido de que o sigilo da investigação somente pode ser oposto ao advogado em situações em que sua ciência prévia a respeito de atos e diligências possa frustrar a finalidade investigatória e inviabilizar a consecução de seu objetivo persecutório. Mesmo nessa hipóteses, as providencias investigatórias somente devem estar acobertadas pelo sigilo em relação ao advogado, enquanto estiverem em curso, mas nunca depois de já concluídas e registradas nos autos, ocasião em que não poderá ser sonegado ao patrono o direito de ter vista dos autos, assim como tomar apontamentos, se entender necessário (Art. 7°, incisos XIII, XIV e XV da Lei 8.906/1994). Penso que tal posição seja a mais consentânea com as balizas constitucionais, uma vez que permite a harmonização da exigência da efetividade da persecução penal com os direitos e garantias individuais. Nessa medida, à primeira vista, noto que há plausibilidade nos fundamentos jurídicos aduzidos pelo impetrante bem como adequação entre tais fundamentos e a situação fática narrada e devidamente documentada. Atendido está, portanto, o requisito do fumus boni júris e em ordem a recomendar a concessão do pedido de liminar. Igualmente manifesto está o periculum in mora, considerando-se o risco de a manutenção do sigilo decretado imponha ao investigado suportar ação estatal de persecução penal, sem o direito de conhecer o teor e os motivos da apuração. Além do mais, embora o inquérito policial seja procedimento de natureza administrativa, merece atenção o comando constitucional inserto no art. 93, IX da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, que permite o sigilo de certos atos, remetendo o dispositivo constitucional, entretanto, ao comando exclusivo da lei. Ante o exposto, defiro o pedido de liminar, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei 1533/51. Observo que a presente liminar autoriza o acesso aos autos do inquérito policial (bem como dos procedimentos criminais diversos referentes ao mesmo caso) pelos advogados, nos limites estritos do artigo 7° e inciso XIV do Estatuto da OAB. Ou seja, será permitido aos advogados, tomar apontamentos e copiar peças, desde que seja na sede do juízo ou da Delegacia, sendo vedada a carga dos autos. Publique-se. Intime-se. Requisitem-se as informações da autoridade tida por coatora. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. São Paulo, 02 de outubro de 2006.” Eis outra decisão do STF: “SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HABEAS CORPUS 88.190-4 RIO DE JANEIRO - RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO – EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” VOTO: (...) “ Tem a Corte decidido que se não pode contrapor a eficácia de eventual decreto de sigilo de procedimento investigatório – realizado por órgão com competência de polícia judiciária, ou, acrescento , como no caso dos autos, por órgão do Ministério Público – ao acusado e ao defensor: “II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição” (HC nº 82.354, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24.09.2004. No mesmo sentido, cf. HC nº 86.059-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 30.06.2005; e, ainda, decisão monocrática proferida pelo Min. NELSON JOBIM, no HC nº 87.619-MC, DJ de 01.02.2006). 3. Se o sigilo, previsto no art. 20 do Código de Processo Penal, serve à investigação do fato aparentemente criminoso e, ao mesmo tempo, tende a prevenir o sensacionalismo e a preservar a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra das pessoas envolvidas na apuração, é não menos certo que não pode ser oposto ao indiciado, ou suspeito, nem ao defensor, sobretudo no que se refere aos atos instrutórios. A juntada de documentos é, ninguém duvida, ato instrutório definitivo, de inegável importância, que pode ser praticado já na fase preparatória da persecutio criminis. Juntado, o documento submete-se ao princípio da comunhão da prova.A persecução penal, nessa primeira fase, compõe-se de atos de investigação e atos de instrução. Quem investiga “só rastreia”, pesquisa, indaga, segue vestígios e sinais, busca informações para elucidação de um fato. Uma vez documentada a diligência, passa-se da investigação à instrução, que pode dar-se mediante atos transitórios – suscetíveis de ser renovados – ou definitivos, como é o caso da juntada de documentos, os quais se incorporam ao bojo de eventual ação penal e, salvo falsidade, escusam repetição. É este cunho de definitividade inerente a certos atos que exige garantia ao exercício do direito de defesa já na fase preliminar da persecução penal: “diante da prática de atos de instrução de caráter definitivo, que não mais se repetem, deve-se reconhecer a possibilidade de exercício do direito de defesa no inquérito policial”. 4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. Noutras palavras, guarda-se sigilo somente quanto aos atos de investigação, assim na deliberação, como na sua prática (art. 20 do CPP). Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. E não são poucas as normas infraconstitucionais que põem o defensor a salvo do sigilo eventualmente decretado à persecução penal. A Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – preceitua, no art. 7o, inc. XIV, que “são direitos do advogado examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontados”. Note-se que a norma abrange os autos de flagrante. Logo, o direito subjetivo é assegurado também no caso de não ter sido ainda instaurado formalmente o inquérito. De modo que quem dirige atos da primeira fase da persecução não pode vedar ao defensor do acusado vista dos autos, assim para tomar apontamentos, como para extrair cópias. Ao depois, o art. 16 do Código de Processo Penal Militar estatui que “o inquérito é sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado”. E a Lei nº 6.368/76, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico e uso ilícito de entorpecentes, determina, no art. 26, que “os registros, documentos ou peças de informação, bem como os autos de prisão em flagrante e os de inquérito policial para apuração dos crimes definidos nesta Lei serão mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo da atuação profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministério Público, da autoridade policial e do advogado na forma da legislação específica”. Tudo isso está a predicar que o acusado – tomando-se o vocábulo em acepção ampla – não pode ser condenado a manter-se alheio a todo o procedimento prévio, até porque a possibilidade de conhecimento dos atos já ali documentados, objeto da garantia constitucional, não se presta a embaraçar a continuidade nem a eficácia das investigações inquisitoriais, senão que é, antes, mero ônus da defesa técnica, enquanto virtualidade capaz de, em ato, facilitar ou favorecer-lhe o exercício oportuno em eventual ação penal, quando, não, de colaborar com a própria autoridade que dirige a apuração provisória. Nada obsta a que, ciente do estado desta, a defesa ofereça ao juízo absoluto da autoridade investigante subsídios para a correta reconstituição historiográfica dos fatos, que, sobre ser interesse do inocente, é o escopo último da atuação estatal no campo da polícia judiciária. A autoridade que conduz o procedimento investigatório pode, assim, impor sigilo ao inquérito policial, quando necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Mas tal sigilo não pode alcançar o acusado nem seu defensor,6 no que toca aos atos de instrução já realizados e documentados: “A única conciliação possível entre o art. 20 do Código de Processo Penal (que permite sigilo no inquérito) e o Estatuto do Advogado é a seguinte: o decreto de segredo no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento não alcançará, jamais, o advogado.” 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados – o sigilo oposto a terceiros, alheios ao procedimento – não figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais investigados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um dos envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito a seu constituinte. 6. Cumpre assinalar, ao depois, que se não pode sujeitar o exercício do direito de defesa, como parece sustentar a Procuradoria nas informações, a eventual e posterior análise, pelo Ministério Público, dos documentos enviados pelo Banco Central, sob risco de esvaziamento da garantia constitucional de que se trata. Diversamente do inquérito policial, que tem disciplina própria e explícita no Código de Processo Penal, até com prazo para seu término (art. 10, caput), sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal por abuso de autoridade, nos termos da Lei nº 4.868/65, os procedimentos investigatórios do Ministério Público não encontram figura nem forma legais, de modo que não se sabe a que rito predeterminado e estável devam obedecer, nem sequer se estão subordinados a prazo certo, tudo o que sobremodo dificulta o exercício do direito de defesa do investigado, sotoposto à expectativa de eventos futuros e incertos, não infensos, em tese, a abusos. Diante da remessa, ao Ministério Público, de documentos que revelam, em tese, eventual prática de delito, com autuação e registro do feito, não é lícito impedir à defesa do paciente de ter acesso aos autos, pelo menos quanto às peças que lhe digam respeito, sob pretexto de o expediente – diga-se, registrado em 2004, ao que parece – não ter sido, até agora, analisado pelo Ministério Público Federal, quando dele a imprensa já lhe teve conhecimento e noticiou que o paciente é alvo da mesma investigação!.. Afinal, nada obsta a que o paciente possa, desde logo, afastar a suspeita que lhe pesa, concorrendo para o escopo último das investigações e evitando investigação formal. É, antes, até recomendável que o Ministério Público amplie o campo de busca de elementos para dilucidação dos fatos: novos dados podem ser trazidos aos autos pela própria defesa da pessoa que se encontra ou supõe encontrar-se na posição de suspeito. 7. Ante o exposto, defiro, em parte, a ordem, unicamente para garantir ao paciente, por intermédio de seus advogados regularmente constituídos, o direito de acesso, no que lhe diga respeito, aos autos do Procedimento MPF/PR/RJ nº. 1.30.011.000936/2004-59, em trâmite perante a Procuradoria da República, no Estado do Rio de Janeiro. Observo e deixo claro, ainda, que este provimento assegura ao paciente o direito de acesso apenas às informações já formalmente documentadas nos autos desse procedimento investigatório. É como voto.” No mesmo sentido, veja-se esta decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “TJ-MG MS 1.0000.06.442442-7/000 - Relator: GUDESTEU BIBER - Data do acordão: 24/10/2006 - Data da publicação: 31/10/2006 - EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL - ALEGADAS NULIDADES - INOCORRÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS - ACESSO AOS AUTOS NA FASE DE INQUÉRITO POLICIAL - "O mandado de segurança não é remédio para todos os males, razão por que existem hipóteses em que a ação não é cabível. Outra situação é a dos atos judiciais. Consta na lei descaber o mandado de segurança contra despacho ou decisão judicial, quando houver recurso previsto nas leis processuais idôneo para discuti-los" - Inteligência da Súmula nº 267 do STF, c/c o art. 5º, II, da Lei 1.533/51 - "A conciliação dos interesses da investigação e do direito à informação do investigado nasce de outras vertentes. A primeira é a clara distinção, no curso do inquérito policial, daquilo que seja a documentação de diligências investigatórias já concluídas - que há de incorporar-se aos autos, abertos ao acesso do advogado - e a relativa a diligências ainda em curso, de cuja decretação ou vicissitudes de execução nada obriga a deixar documentação imediata nos autos do inquérito" - Ordem parcialmente concedida, com recomendação.” VOTO: (...) “Por derradeiro, no concernente ao pleito de acesso aos autos, nas lições de Guilherme de Souza Nucci: "... ao advogado não se pode negar acesso ao inquérito, pois o Estatuto da Advocacia é claro nesse sentido: 'Lei 8.906/94, art. 7º - São direitos do advogado: (...) XIV - examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos'. Portanto, em síntese, o sigilo não é, atualmente, de grande valia, pois se alguma investigação em segredo precise ser feita ou esteja em andamento, pode o suspeito, por intermédio de seu advogado, acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando. É o que está em consonância com o disposto no art. 52 da Instrução Normativa 1/92 do Diretor do Departamento da Polícia Federal: 'O advogado poderá assistir a todos os atos do inquérito, neles não podendo intervir, sendo sua presença consignada ao final do termo ou auto, ainda que não os deseje assinar'" (...). (in "Código de Processo Penal Comentado", 5ª edição, Editora RT, p. 120/121). Na mesma direção, a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal: "EMENTA: ('omissis' ...) III. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. 'Habeas corpus' de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas". (HC 87827/RJ, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, "DJU" de 23/06/2006, pág. 53). De igual teor, o HC nº 82354/PR, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, "DJU" de 24/09/2004, PP-00042. Seguindo esta mesma orientação, recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça: "Ementa - PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INQUÉRITO POLICIAL. NECESSIDADE DE DECRETAÇÃO DE QUEBRAS DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. SIGILO INCOMPATÍVEL COM GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO INVESTIGADO. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Ao inquérito policial não se aplica o princípio do contraditório, porquanto é fase investigatória, preparatória da acusação, destinada a subsidiar a atuação do órgão ministerial na persecução penal. 2. Deve-se conciliar os interesses da investigação com o direito de informação do investigado e, conseqüentemente, de seu advogado, de ter acesso aos autos, a fim de salvaguardar suas garantias constitucionais. 3. "Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações" (HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 24/9/2994, p. 42). 4. Recurso a que se dá provimento". (RMS 16665/PR, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, "DJU" de 14/08/2006, p. 301). Efetivamente, a Constituição proíbe que certas questões sejam tornadas públicas, porque se referem a casos pessoais e que não devem ser divulgados, chocando-se, assim, com aquela que assegura a ampla defesa desde o inquérito, desde o procedimento administrativo. Mas, como relatou o Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do HC nº 87.827/RJ, fazendo alusão ao HC nº 82.354/PR, acima citados: "... 51. A conciliação dos interesses da investigação e do direito à informação do investigado nasce de outras vertentes. 52. A primeira é a clara distinção, no curso do inquérito policial, daquilo que seja a documentação de diligências investigatórias já concluídas - que há de incorporar-se aos autos, abertos ao acesso do advogado - e a relativa a diligências ainda em curso, de cuja decretação ou vicissitudes de execução nada obriga a deixar documentação imediata nos autos do inquérito. 53. "A investigação" - observa com acuidade Jacinto de Miranda Coutinho(5) -, "respeitados os direitos e garantias individuais (...), não pode ser controlada 'ex ante'. Não teria sentido, v.g., a autoridade policial comunicar aos eventuais interessados que irá perquerir pela vida particular de um suspeito. Mas o inquérito policial não é só isto. Ele é muito mais, ou seja, carrega consigo o segundo momento, aquele da produção da prova e, assim, da introdução no procedimento dos elementos de reconstituição do fato apurado." 54. À informação já introduzida nos autos do inquérito é que o investigado, por seu advogado, tem direito. 55. A interceptação telefônica é o caso mais eloqüente da impossibilidade de abrir-se ao investigado (e a seu advogado) a determinação ou a efetivação da diligência ainda em curso: por isso mesmo, na disciplina legal dela se faz nítida a distinção entre os momentos da determinação e da realização da escuta, sigilosos também para o suspeito, e a da sua documentação, que, embora mantida em autos apartados - e sigilosos para terceiros - estará aberta à consulta do defensor do investigado [6]: o mesmo procedimento pode aplicar-se à determinação e produção de outras provas, no inquérito policial, sempre que o conhecimento antecipado da diligência pelo indiciado possa frustrá-la. (...).”

10- O contraditório é exigido e impostergável na fase processual, pois não há devido processo legal sem o contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma: “Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechliches Gehör, como fazem os alemães.” (Introdução ao Direito Processual Constitucional, São Paulo: Síntese, 1999, p. 27).c, 2005, p. 35). Segundo Étienne Vergès, a Corte Européia dos Direitos do Homem (CEDH) “en donne une définition synthétique en considérant que ce principe ´implique la faculté, pour les parties à un procés penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d´influencer sa décision et de la discuter` (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).” (Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35).

11- Esta afirmação não impede, contudo, que seja deferida a juntada pelo indiciado de documento. Neste sentido, veja-se esta decisão do Ministro Gilmar Mendes: “MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 92.599-5 BAHIA - RELATOR: MIN. GILMAR MENDES - DECISÃO: (...) Com relação à argumentação expendida pelo acórdão recorrido no sentido de que o inquérito policial seria procedimento investigatório e inquisitorial não envolto pelo contraditório, é pertinente traçar algumas considerações. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal (STF) tem assegurado a amplitude do direito de defesa mesmo que em sede de inquéritos policiais e/ou originários. Nesse particular, em especial no que concerne ao exercício do contraditório e ao acesso de dados e documentos já produzidos no âmbito das investigações criminais, destaco os seguintes julgados: “EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer.Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório. HC concedido. Inteligência do art.5o, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7o, XIV, da Lei no 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei no 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado,suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte” - (HC no 88.190/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, unânime, DJ 6.10.2006). “EMENTA: I. Habeas corpus prejudicado dado o superveniente julgamento do mérito do mandado de segurança cuja decisão liminar era objeto da impetração ao Superior Tribunal de Justiça e, em conseqüência, deste. Habeas corpus: inviabilidade: incidência da Súmula 691 ('Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de impetrado contra decisão do Relator que, em requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar'). III. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7o, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art.5o, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar e lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf.L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas”- (HC no 87.827/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,Primeira Turma, unânime, DJ 23.6.2006).Em idêntico sentido, registro ainda o julgamento do HC no 88.520/AP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, maioria, julgado em 23.11.2006, acórdão pendente de publicação), no qual, uma vez mais, o Plenário definiu novas amplitudes constitucionais com relação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório (CF, art.5o, incisos LIV e LV).Da leitura dos precedentes colacionados, verifica-se que tais julgados respaldam a tendência interpretativa de garantir aos investigados e indiciados a máxima efetividade constitucional no que concerne à proteção dos direitos fundamentais mencionados (CF, art.5o, LIV e LV).Destarte, nos termos da jurisprudência colacionada, entendo não haver razão jurídica plausível para que a Corte Especial do STJ indefira pedido de juntada do laudo pericial requerida pela defesa do ora paciente.Ressalvado melhor juízo quando da apreciação de mérito,constato a existência dos requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar para determinar a juntada dos expedientes 00127270/2007 e 00126577/2007 aos autos do Inquérito no 544/BA, em trâmite perante o STJ. Nessa extensão do deferimento, o representante do Ministério Público Federal oficiante deverá ser oportunamente intimado da juntada da documentação referida. Após, abra-se vista ao Procurador-Geral da República (RI/STF, art. 192). Publique-se. Brasília, 6 de novembro de 2007.”

12- Código de Processo Penal Comentado, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 576/577.

13- As Nulidades no Processo Penal, 6ª ed., São Paulo: RT, 1996, pp. 120/127.

14- “Quem tem medo da publicidade no inquérito?”, Boletim IBCCrim no 84, págs. 13/14 – Novembro/99.

15- “O contraditório no inquérito civil”, RT 811/35.

16- Sobre a requisição do Ministério Público, veja o que afirmou o Ministro Eros Grau no autos do Inquérito nº. 1.968-2/DF: “Note-se bem que o Ministério Público requisita, não simplesmente requer, de modo que a autoridade policial está vinculada pelo dever de instaurar o inquérito e de realizar as diligências investigatórias requisitadas. (...) Em um primeiro momento deste meu voto, desejo insistir em que a autoridade policial está vinculada pelo dever de atender as requisições de diligências investigatórias formuladas pelo Ministério Público. O seu descumprimento poderá ensejar a instauração de ação penal, por iniciativa do Ministério Público, imediatamente, sem a prévia instauração de inquérito policial.”

17- Atentar para a nova redação do art. 306 do Código de Processo Penal, que passou a exigir a remessa de cópia integral do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, caso o autuado não informe o nome de seu advogado (Lei nº. 11.449/07).

18- Para Hélio Tornaghi, “em relação ao indiciado, não há necessidade de qualquer ato declaratório ou constitutivo dessa qualidade; ela decorre das circunstâncias. Não é indiciado quem foi qualificado e identificado pelo processo datiloscópico, mas, ao reverso, pode ser feita a identificação de quem é indiciado”. (apud Afrânio Silva Jardim, Direito Processual Penal, 7ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 178). Exatamente por isso, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, vem concedendo habeas corpus para garantir que o paciente seja ouvido na Comissão Parlamentar de Inquérito como indiciado/investigado, e não mera testemunha.

19- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria e de acordo com o voto do Ministro Gilmar Mendes, decidiu que a Polícia Federal não tem competência para indiciar, sem autorização do STF ou pedido do procurador-geral da República, os detentores da prerrogativa de foro privilegiado listados no artigo 102, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal. A decisão se deu no julgamento da questão de ordem levantada pelo Ministro Gilmar Mendes no Inquérito (INQ) 2411, que investiga a participação de parlamentares na fraude das ambulâncias, a chamada Operação Sanguessuga. O ministro questionou a validade do indiciamento do senador Magno Malta (PR-ES) por iniciativa da Polícia Federal, sem autorização do STF. O voto-vista do ministro Gilmar Mendes foi acompanhado, pela maioria (6 a 4) do Plenário. No caso julgado em conjunto, a Petição (PET) 3825, o relator, Ministro Sepúlveda Pertence havia votado em 11/4/2007 pelo indeferimento do pedido de anulação formal do indiciamento do senador Aloísio Mercadante (PT-SP), quando o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Naquela ocasião, por unanimidade, o STF determinou o arquivamento do inquérito em relação ao senador, mas a Procuradoria-Geral da República (PGR) se manifestou pela anulação do ato de indiciamento do senador pela Polícia Federal, porque teria havido violação da prerrogativa de foro de Mercadante e “invasão injustificada da atribuição que é exclusiva da Suprema Corte de proceder ao eventual indiciamento do investigado”. Na sessão do dia 10/10/2007, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que a investigação pode ser deflagrada por outros órgãos, mas a abertura deve ser supervisionada pelo relator do STF que autoriza ou não o indiciamento dos suspeitos. Para o ministro, “há de se fazer a devida distinção entre os inquéritos originários, de competência desta Corte, e aqueles outros de natureza tipicamente policial, os quais se regulam inteiramente pela legislação processual penal brasileira”. Esta é a jurisprudência que prevalece no Supremo, declarou o relator. O Ministro citou o parecer do procurador-geral da República, que afirmou: “a iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a supervisão do Ministro-relator do STF. Nesse contexto, a Polícia Federal não estaria autorizada a abrir, de ofício, inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais ou do próprio Presidente da República”. Assim, de acordo com o exposto na petição do MPF e os precedentes da Corte, o Ministro Gilmar Mendes votou pela anulação do ato formal de indiciamento do senador Magno Malta, promovido pela PF. O Ministro lembrou que, “no exercício da competência penal originária do STF (artigo 102, da CF), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações – desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento da denúncia pelo próprio STF”. Fonte: STF.

20- A Comissão Parlamentar de Inquérito do “Apagão Aéreo”, do Senado Federal, deve dar ao empresário Aristeu Chaves Filho tratamento próprio à condição de acusado ou investigado. Com isso, ele tem direito a não assinar termo de compromisso como testemunha e também o direito de permanecer calado sobre os assuntos não protegidos por sigilo, sem que por esse motivo seja preso ou ameaçado de prisão. A decisão liminar foi do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, ao deferir, dia 14/08/2007, medida cautelar no Habeas Corpus (HC) 92225. Para o Ministro Gilmar Mendes, a Constituição Federal, em seu artigo 58, parágrafo 3º, confere às CPIs os poderes de investigação próprios de autoridades judiciais. Dessa forma, como ocorre em depoimentos prestados perante os órgãos judiciários, é assegurado o direito do investigado não se incriminar (auto-incriminação) perante essas comissões parlamentares.Ao deferir a liminar, o Ministro ressaltou que, “com relação aos fatos que não impliquem auto-incriminação, persiste a obrigação de o depoente prestar informações”, finalizou Gilmar Mendes, que mandou expedir salvo conduto para o empresário e determinou que a decisão deveria ser comunicada com urgência ao presidente da CPI do “Apagão Aéreo”. Fonte: STF.

21- A respeito do reconhecimento do acusado, havia uma disposição na antiga Lei de Tóxicos (Lei nº. 10.409/02), que dizia: “Havendo necessidade de reconhecimento do acusado, as testemunhas dos crimes de que trata esta lei ocuparão sala onde não possam ser identificadas.” (art. 55). Disposição salutar, não repetida na nova Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06), mas que deve ser observada pelo Delegado de Polícia e pelo Juiz de Direito.

22- Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92 e Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92. A propósito, a V Emenda da Constituição Americana assim dispõe: “Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização.” (Grifo nosso).

23- Giuseppe Bettiol, Direito Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. III, 1976, p. 46.

24- Veja o que escrevemos sobre o assistente.

25- Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal, 8ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. I, 1991, p. 387.

26- Luiz Flávio Gomes, “Regras Válidas”, artigo publicado no site www.conjur.com.br (13/01/2003).

27- Direito Eleitoral – Crimes Eleitorais & Processo Penal Eleitoral, Salvador: Podium, 2004, p. 103.

28- Processo Penal, São Paulo: Atlas, 2004, p. 651.

29- Sobre a possibilidade de arquivamento de inquérito policial quando presente uma excludente, leia-se José Antonio Paganella Boschi, Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3ª. ed., 2002, p. 133 e segs.

30- A propósito, leia-se o nosso artigo, nesta mesma obra, que analisa o projeto de lei sobre provas.

31- Neste sentido pensa o festejado Tourinho Filho, ob. cit., p. 272.

32- A propósito, não admitimos o chamado arquivamento implícito, exatamente porque todo pronunciamento do Promotor de Justiça e toda decisão do Juiz de Direito devem ser fundamentados (arts. 129, VIII e 93, IX da Constituição Federal). Contrariamente, entende Tornaghi que “se vários são os indiciados, o arquivamento em relação a um (ou a uns) decorre automaticamente do fato de não ser ele denunciado. Neste caso, não denunciar é o mesmo que arquivar. Se o promotor exclui da denúncia algum indiciado, cabe ao juiz concordar com ele ou dele discordar, porque não denunciar é o mesmo que pedir o arquivamento em relação ao não denunciado. E se o juiz concorda com a exclusão é porque também entende que há razões para excluir. Essas podem estar explícitas ou não o estarem por serem manifestas e resultarem da evidência do inquérito.” (in Instituições de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1977, Vol. II, p. 340/345, apud Afranio Silva Jardim, na obra Direito Processual Penal - Estudos e Pareceres, Rio de Janeiro, 1986, Forense, p. 100, com grifo nosso). Fala-se, também, em arquivamento indireto quando o representante do Ministério Público, ao invés de denunciar, requer a remessa dos autos a outro Juízo, por entender lhe faltar atribuições naquele caso concreto (aqui, de arquivamento não há nada, muito pelo contrário).

33- Sobre esta lei, remetemos o leitor ao respectivo artigo nesta mesma obra.

34- In www.direitocriminal.com.br, 29/01/2001

35- Leia-se a respeito artigos de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 100, p. 9) e de Luiz Flávio Gomes (Revista Consulex, n. 99, p. 42).

36- Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001, pp. 153/155.

37- No âmbito do Ministério Público Federal há as Câmaras de Coordenação e Revisão com atribuição para, dentre outras funções, “manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral.” (art. 62, IV da Lei Complementar n. 75/93).

38- Veja a respeito o artigo desta obra intitulado “O conflito negativo de atribuições e a independência funcional do Promotor de Justiça”

Texto confeccionado por
(1)Rômulo de Andrade Moreira

Atuações e qualificações
(1)Promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Ex-Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós-graduação. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor das obras "Direito Processual Penal", Salvador: JusPodivm, 2007; "Juizados Especiais Criminais", Salvador: JusPodivm, 2007 e "Estudos de Direito Processual Penal", São Paulo: BH Editora, 2006. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, da Faculdade Jorge Amado e do Curso JusPodivm.

Bibliografia:

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Inquérito Policial. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 24 de jun. de 2008.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/5434/Inquerito_Policial >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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