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ISSN 2177-028X
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A Execução/Cumprimento de Sentença no Processo Coletivo

1. PRINCÍPIOS

No direito processual coletivo, deve-se sempre ter em mente, independente do que expõe um ou outro grande doutrinador do direito processual individual, os princípios específicos que regem essa nova área do direito que vem crescendo com grande destaque.

Não se descarta no processo coletivo, de forma alguma, alguns princípios que regem o processo individual como o princípio do contraditório, o da ampla defesa, o da publicidade dos atos processuais dentre outros. O que sem dúvida ocorre é que os princípios específicos do processo coletivo devem prevalecer nas demandas coletivas.

Nesta esteira discutiremos abaixo alguns princípios específicos para o processo coletivo, elencados pelo Ilustríssimo Prof. Gregório Assagra de Almeida em sua belíssima obra “Direito Processual Coletivo Brasileiro”(1), e que são de grande importância para o tema que ora discutimos.

O princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo é de extrema importância para que se ultrapassem questões processuais, que muitas vezes, em virtude do direito processual individual, servem como empecilho ao conhecimento do mérito do processo coletivo.

Tal princípio se relaciona com o próprio acesso à justiça, artigo 5°, XXXV da Constituição Federal(2), sendo certo que o Poder Judiciário, em um Estado Social Democrático de Direito como o que vivemos, possui como principal escopo a pacificação dos interesses democráticos, o que não se atingirá caso admita-se empecilhos processuais para afastar o mérito de uma demanda coletiva.

O Poder Judiciário deve sim flexibilizar os requisitos processuais visando julgar e decidir causas coletivas e não afastá-las argumentando que esse ou aquele legitimado não possui legitimidade para o ajuizamento da ação coletiva, que há falta de causa de pedir, que há litispendência, que há conexão, que não há possibilidade jurídica do pedido, dentre outros argumentos processuais.

É neste sentido que o mencionado Prof. Gregório Assagra nos ensina comentando tal princípio(3):

“(...)

É por intermédio do direito processual coletivo comum que o poder judiciário modernamente deve cumprir o seu verdadeiro papel: enfrentar e julgar as grandes causas sociais, como as relativas ao meio ambiente, patrimônio público, consumidor etc., a fim de transformar a realidade social com a justiça.

O princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito do processo coletivo surge atrelado a essa nova função jurisidicional que o poder judiciário deve assumir para ser respeitado política e socialmente.

Assim, como guardião dos direitos e garantias sociais fundamentais, o Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, tem interesse em enfrentar o mérito do processo coletivo, de forma que possa cumprir seu mais importante escopo: o de pacificar com justiça, na busca da efetivação dos valores democráticos. Com efeito, o Poder Judiciário deve flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual, para enfrentar o mérito do processo coletivo e legitimar sua função social.

(...)”

É com orgulho que temos visto atualmente, mesmo diante da dificuldade dos juízos monocráticos em admitirem as ações coletivas, que essas ações têm sido julgadas, mesmo que muitas vezes por ordem de nossos tribunais.

Com este mesmo raciocínio do interesse jurisdicional pelo mérito, encontra-se também o interesse jurisdicional para a execução/cumprimento da sentença coletiva, ou para, como passou a ser chamado com a lei 11232/05(4), o cumprimento da sentença, sendo certo que o poder judiciário deverá facilitar ao máximo sua ocorrência.

Outro princípio de extrema importância para o tema em discussão é o princípio da presunção da legitimidade “ad causam” ativa pela afirmação do direito.

Para discutirmos tal princípio partiremos do que dispõe o artigo 127, caput , de nossa Constituição Federal(5), que confere ao Ministério Público a função jurisdicional para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesta mesma esteira, o artigo 129, III(6), da CF, possibilita ao Ministério Público a defesa de todo e qualquer interesse ou direito difuso ou coletivo, o que nos leva a concluir pela legitimação do Ministério Público para a defesa de todo e qualquer direito coletivo lato sensu .

Se interpretarmos sistematicamente a Constituição Federal, o CDC, a LACP e outras legislações integrantes do microssistema coletivo, concluiremos que não caberá somente ao Ministério Público, a legitimidade para a defesa dos direitos coletivos em qualquer caso, mas sim a todos os legitimados pelo artigo 82 do CDC(7) e 5° da LACP(8).

Portanto, devemos partir do pressuposto de que há, em qualquer caso de interesse coletivo lato sesu, para aqueles entes constantes nos artigos supramencionados, legitimidade seja para o ajuizamento da ação coletiva, seja para a liquidação da sentença, seja para a execução da sentença ou cumprimento/efetivação da sentença.

Outro princípio importante para o nosso trabalho é o princípio da máxima amplitude da tutela juridicional coletiva comum.

Tal princípio, fundamentado pelo artigo 83 do CDC(9) e 21 da LACP(10), possibilita a utilização de qualquer tipo de ação, medida, provimento para que se alcance a efetiva tutela do direito coletivo.

Neste diapasão, interessante transcrevermos mais um trecho da obra do ilustre Prof. Gregório Assagra de Almeida(11):

“(...)

Pelo princípio da máxima amplitude da tutela jurisidicional coletiva comum, observa-se que, para a proteção jurisdicional dos direitos coletivos, são admissíveis todos os tipos de ação, procedimentos, medidas, provimentos, inclusive antecipatórios, desde que adequados para propiciar a correta e efetiva tutela do direito coletivo pleiteado. Todos os instrumentos processuais necessários e eficazes poderão ser utilizados na tutela juridicional coletiva. Com efeito, cabe ação de conhecimento, como todos os tipos de provimentos (declaratório, condenatório, constitutivo, mandamental), ação de execução em todas as suas espécies, ação cautelar e respectivas medidas pertinentes. Cabe inclusive a antecipação da tutela jurisicional no processo coletivo de execução (art. 83 do CDC, c/c art. 21 da LACP e art. 66 da lei 8884/94).

(...)”

Assim, com fundamento neste princípio será sempre cabível a execução/cumprimento da sentença coletiva.

Por fim, outro princípio de extrema relevância para o estudo da execução/cumprimento das sentenças coletivas é o princípio da obrigatoriedade da execução coletiva pelo Ministério Público.

O artigo 15 da LACP(12) e o artigo 100 do CDC(13) dispõem que o Ministério Público, em caso de desídia dos outros legitimidados ativos, tem o dever de promover a execução/cumprimento coletiva, de onde podemos concluir, portanto, que a sentença coletiva não poderá deixar de ser executada/cumprida.

2. ESPÉCIES DE SENTENÇA COLETIVA

Necessário, também, antes de estudarmos em si, a execução da sentença coletiva, estudarmos as espécies de sentença coletiva.

Partindo do disposto no já transcrito artigo 83 do CDC verificamos que poderão ser proferidas no processo coletivo sentenças de qualquer natureza, sejam elas condenatórias, declaratórias, constitutivas, mandamentais ou executivas lato sensu .

Entretanto, a única, que sem dúvida ensejará a execução/cumprimento é a sentença condenatória.

Devemos ressaltar que, via de regra, as sentenças declaratórias e constitutivas comportam execução de custas e honorários processuais, e que as mandamentais e as executivas lato sensu comportam execução no próprio bojo do processo do conhecimento.

Necessário aqui expormos, como bem nos ensina o ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior(14) ao comentar as alterações trazidas pela lei 11232, que grandes juristas entendem que as sentenças quando são classificadas em declaratórias, constitutivas e condenatórias, levam em conta o objeto, sendo que quando as classificamos em executivas ou mandamentais, estamos classificando-as quanto a seus efeitos:

“(...) Quando se classificavam as sentenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias, sempre se levava em conta o objeto (o conteúdo do ato decisório). Já quando se cogitou das sentenças executivas ou mandamentais, o que se ponderou foram os efeitos de certas sentenças. Não pode, como é evidente, uma classificação ora lastrear-se no objeto, ora nos efeitos, sob pena de violar comezinha regra de lógica: toda classificação deve compreender todos os objetos do universo enfocado e deve observar um só critério para agrupar as diversas espécies classificadas.

Pode haver, portanto, classificação por objeto e classificação por efeitos. Não pode, todavia, admitir-se como correta uma classificação que utiliza, para formação de alguns grupos de elementos, o critério do conteúdo e, para outros, o dos efeitos. Isto levaria fatalmente, a superposições e conflitos entre as espécies irregularmente agrupadas.

(...)”

Ressaltemos que com as alterações que serão trazidas pela lei 11232/05, muitos doutrinadores têm dito que as sentenças serão na sua totalidade executivas “lato sensu”, entretanto é impossível dizermos que em uma ação de cobrança não haja uma sentença condenatória preliminar que deverá ser cumprida. A diferença parece residir no fato de que essa, diferente de como chamávamos, não mais será executada, e sim cumprida ou efetivada, sendo essa, em tese uma fase do processo de conhecimento.

Neste sentido, com brilhantismo nos ensina o mencionado autor(15) ao dissertar sobre as alterações trazidas pela lei 11232:

“(...)

Enfim, com a reforma arquitetada pela lei n° 11.232, de 22.12.2005, todas as sentenças passaram a um regime único de cumprimento e nenhuma delas dependerá mais de ação executiva separada para ser posta em execução. Terá sido extinto algum tipo de sentença quanto ao objeto ou conteúdo?Nenhum. As sentenças, como sempre, continuarão a ser, segundo o conteúdo, declaratórias, constitutivas e condenatórias.

No sistema atual do Código não há mais distinção entre as sentenças condenatórias. Todas são de cumprimento independente de ação executiva autônoma. Todas se realizam por meio de mandado expedido após sua prolação na mesma relação processual em que se formar a sentença. O sistema, portanto, é o da executio per officium iudicis e não mais o da actio iudicati. Ação autônoma de execução somente existirá para títulos extrajudiciais e para os excepcionalíssimos casos da execução por quantia certa contra a fazenda pública e contra o devedor de alimentos (CPC, arts. 730/731 e 732/735, respectivamente), que a lei 11.232 conservou no primitivo regime codificado.

(...)”

Aqui, já adentrando um pouco mais ao tema, mas ressaltando que no tópico 5 deste trabalho discutiremos a fundo a questão podemos dizer que via de regra a sentença condenatória em se tratando de direito individual homogêneo será sempre genérica (art. 95 CDC(16)), isto é, será certa mas ilíquida, podendo no caso de interesse coletivo ou difuso, conter uma condenação genérica ou não.

Caso a sentença seja genérica deverá haver liquidação anterior à execução/cumprimento. Caso contrário poderá ser iniciada diretamente a execução/cumprimento.

Ressalte-se que a liquidação, nestes casos, deverá ser feita por artigos, com contraditório e cognição exauriente visando fixar o quantum debeatur para que depois se inicie a habilitação ou execução/cumprimento.

Aqui, ao falarmos sobre a liquidação de sentença (arts. 475 A a 475 H do CPC) necessário expormos que com a lei 11232/05, ela foi colocada no título do livro I, passando a se caracterizar como procedimento incidental e não mais como uma ação incidental. Diferentemente do que ocorria, a decisão que fixa o quantum debeatur passa a ser impugnável por agravo de instrumento e não mais por recurso de apelação, sendo cabível ainda, a liquidação provisória, feita em autos apartados enquanto pendente recurso com efeito suspensivo.

A liquidação e posterior execução/cumprimento, em se tratando de direitos individuais homogêneos, poderá ser promovida pela vítima ou por qualquer dos legitimados do já transcrito artigo 82, conforme dispõe o caput do artigo 97 do CDC(17), sendo que neste último caso serão chamados de representantes.

Já nos casos de direitos difusos e coletivos stricto sensu , em que a sentença poderá ou não ser genérica, e consoante dispõe o transcrito artigo 15 da LACP interpretado interativamente com os demais diplomas processuais coletivos, a eventual liquidação e execução/cumprimento de sentença poderá, dentro de 60 (sessenta) dias, ser efetuada pelo Autor da ação coletiva, sendo este um típico caso de legitimação autônoma para condução do processo, ou no caso de transcorrido o prazo legal, deverá ser feita pelo Ministério Público ou poderá ser feita por qualquer outro legitimado.

A necessidade e não necessidade de liquidação e execução/cumprimento depende, na grande maioria das vezes da divisibilidade ou indivisibilidade do objeto, conforme nos ensina a Brilhante Professora Ada Pelligrini Grinnover(18):

“Em tema de relações de consumo, uma demanda tendente à retirada do mercado de um produto nocivo à saúde configura ação em defesa de interesses difusos ou coletivos (se se tratar de associação de consumidores). Mas o pedido coletivo à indenização pelos danos provocados a quem efetivamente consumiu o produto já representa ação em defesa de interesses individuais homogêneos que serão individualizados na liquidação e execução da sentença condenatória, com resultados diversos para os que se habilitarem à indenização.

Vê-se daí que a pedra de toque da distinção é a divisibilidade ou indivisibilidade do objeto no primeiro caso, configurando defesa de interesses individuais homogêneos e, no segundo, tutela de interesses coletivos (ou difusos). No caso de divisibilidade, cada pretensão, uma vez individualizada, pode ter tratamento diverso. No da indivisibilidade, a solução será necessariamente uma para todos.

4. A distinção entre interesses difusos e coletivos, de um lado, e interesses individuais homogêneos, do outro, é extremamente relevante para efeitos de limites subjetivos da coisa julgada. Com efeito, para a primeira categoria, e dentro do conceito de indivisibilidade do objeto, a coisa julgada terá efeitos erga omnes ou ultra partes, seja no caso de procedência, como no de improcedência do pedido, com a única exceção do desacolhimento por insuficiência de provas, hipóteses em que simplesmente não haverá coisa julgada, podendo a ação ser repetida com novas provas (art. 103, incs. I e II CDC).

Já no caso de interesses individuais homogêneos, a coisa julgada terá efeitos erga omnes apenas na hipótese de procedência do pedido ensejando, nas ações condenatórias, imediata liquidação e execução por todos os titulares dos direitos individuais (arts. 97 e 98 CDC). Mas, em caso de improcedência, a coisa julgada não impedirá o ajuizamento de demandas individuais, segundo os esquemas processuais clássicos (art. 103, III e par. 3.º CDC). A opção dos redatores do CDC foi no sentido da coisa julgada erga omnes mas secundum eventum litis, ou seja para beneficiar, mas não para prejudicar os titulares dos direitos subjetivos, que poderão ainda pleitear judicialmente a tutela de seus direitos, em ações individuais.”

Tal discussão acerca da natureza do direito coletivo lato sensu é de extrema amplitude e foge do tema deste trabalho, motivo pelo qual não nos alongaremos.

Já a questão da espécie de legitimação para cada caso de direito tutelado (difuso, coletivo ou individual homogêneo), conforme já informado, será discutida mais a fundo quando discutirmos a legitimidade, tópico 5 do presente trabalho, para a execução/cumprimento da sentença coletiva.

3. RITO DA EXECUÇÃO COLETIVA

A execução coletiva deverá obedecer as normas constantes no microssistema das ações coletivas bem como as constantes no CPC.

Nas hipóteses em que o CDC e a LACP forem omissos deverá ser utilizada as disposições do CPC, o que em decorrência da ausência de disposições acerca da matéria nos diplomas citados é a regra.

Desta forma, concluimos que utilizaremos, em termos de procedimento a grande maioria das regras constantes no CPC, sendo certo somente que o rito da execução coletiva dependerá da obrigação que foi assumida (se a obrigação for de pagar – execução por quantia certa consoante; se a obrigação for de entrega de coisa; se a obrigação for de fazer e não fazer).

Ao tratarmos das diversas espécies de obrigação, interessante notarmos como o nosso legislador sempre buscou dar mais efetividade às sentenças, visando, para tanto, acabar com a dualidade de processos para promover o conhecimento e a execução da sentença proferida.

Com a lei 8952/94, complementada pela lei 10444/2002, que alterou o artigo 461 do CPC,o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer deverá conceder a parte a tutela específica, sendo certo que caso seja procedente o pedido o pedido o juiz “determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”. Poderá utilizar-se, para tanto de medidas de coerção e apoio como multas, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, busca e apreensão. Em resumo, as sentenças relativas as obrigações de fazer e não fazer não se cumprem mais por meio de uma ação autônoma de execução ( actio iudicati).

A lei 10444/2002 trouxe também mais uma inovação ao acrescentar o artigo 461-A no CPC. A tutela específica passou a tutelar não só as obrigações de fazer e não fazer como também as obrigações de dar ou restituir (entrega de coisa), de forma que o não cumprimento voluntário da condenação acarreta , nos próprios autos, a expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse (Art. 461-A, parágrafo 2°). Não se fala mais, também, em actio iudicati processando-se, tudo sumariamente dentro dos moldes da executio per officium iudicis

Com a lei 11232/2005 o legislador visou acabar de vez com a ação autônoma de execução de sentença, reformando a execução por quantia certa também. Assim, também as condenações por quantia certa não mais dependerão de nova ação de execução aplicando-se os novos dispositivos do CPC (arts. 475 “a”a 475 “r”). Ao se condenar ao cumprimento da obrigação de pagar quantia certa o artigo 475, “j”(19) fixa o prazo de 15 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória líquida ou da decisão de liquidação da condenação genérica para cumprimento espontâneo da sentença, sob pena de multa de 10% (art. 475, “j”parágrafo 4°). Caso não seja efetuado o pagamento voluntário e efetuado o requerimento pelo credor, será expedido mandado de penhora e avaliação, sendo a intimação desta feita na pessoa do advogado do executado (art. 475 J, parágrafo 1°).

Assim, concluímos, que utilizaremos, na grande maioria das vezes diante da falta de regras procedimentais no CDC e na LACP, as normas constantes no CPC para tratarmos de execução/cumprimento da sentença coletiva, variando-se a sua aplicação conforme a espécies de obrigação (fazer/não fazer; entrega de coisa, pagar).

4. COMPETÊNCIA

Apesar de posicionamentos contrários, a competência para a execução/cumprimento da sentença coletiva encontra-se regida pelo CDC e pela LACP, sendo certo que tais diplomas legais encontra-se em perfeita consonância com nossa Carta Magna e com o Código de Processo Civil.

Entretanto, entendemos e tentaremos demonstrar que a competência para a execução/cumprimento da sentença coletiva poderá ser, no caso de uma execução individual o foro da ação condenatória ou ou o foro do domicílio do liquidante, podendo, ainda, de acordo com o parágrafo único do artigo 475, “P” (20)do CPC (alterado pela lei 11232/2005) a execução proceder-se “no juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação” e no caso de uma execução coletiva o foro da ação condenatória.

Tais controvérsias decorrem da tentativa de aplicação isolada do Art. 575, II, do CPC que dispõe que uma vez proferida a sentença condenatória essa deverá ser executada (por óbvio também liquidada) pelo juízo de primeiro grau que a proferiu.

Alegam aqueles que não entendem cabível a execução/cumprimento individual da sentença coletiva no foro do liquidante que isso feriria dispositivos constitucionais e processuais civis.

Entretanto, desconsideram que os autores do anteprojeto do CDC tentaram pacificar a matéria, que foi objeto de veto do Presidente da República.

O vetado artigo 97, parágrafo único do CPC dispunha:

“Art. 97. A liquidação e a execução da sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Par. Único. Vetado. A liquidação de sentença, que será por artigos, poderá ser promovida no foro do domicílio do liquidante, cabendo-lhe provar, tão-só, o nexo de causalidade, o dano e seu montante.”

Sem adentramos em questões políticas, o fundamento para o veto foi o mesmo utilizado por processualistas de que haveria uma dissociação entre o foro do processo do conhecimento e o foro da ação de execução, sendo certo, ainda, que foi alegado uma suposta afronta ao princípio da ampla defesa, uma vez que o executado não iria conseguir aferir qual seria o foro da execução/cumprimento.

Com efeito, apesar do veto presidencial ao transcrito artigo 97, parágrafo único do CDC não houve veto ou qualquer manifestação acerca do artigo 98, parágrafo 2°, I do CDC que dispõe:

“Art. 98.

(...)

Par.2°. É competente para a execução o juízo:

I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual.

(...)”

Ora, ao ser mantido o disposto no aludido inciso, restou-se mantido o que dispunha o artigo 97, parágrafo único, mesmo que vetado.

Isto ocorre porque, se combinarmos o disposto no inciso I do artigo 98, parágrafo 2° do CDC com o disposto no inciso I do artigo 101 do mesmo diploma legal não poderemos chegar a outra conclusão senão a de que a liquidação e execução/cumprimento individual da sentença coletiva poderá ser proposta ou no foro do liquidante ou no foro da ação condenatória.

O artigo 101, I do CDC dispõe que nos casos de responsabilidade civil do fornecedor o foro do domicílio do Autor é o competente. Ora, sendo a liquidação uma ação de conhecimento não se pode afastar a possibilidade de sua propositura no foro do domicílio do Autor.

Se não fosse esse o sentido da norma, do que valeria a conjunção alternativa “ou” contida no transcrito dispositivo? Se fosse somente no foro da ação condenatória bastaria um inciso tanto para execução/cumprimento individual quanto para a execução/cumprimento coletiva.

Neste sentido nos ensina a Professora Ada Pellegrini Grinnover ao comentar o vetado dispositivo já transcrito(21):

“E quais serão esses foro e juízo de liquidação da sentença alternativos ao foro e juízo da ação condenatória? A resposta está no artigo 101, inc. I, do Código: a responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços pode ser proposta no domicílio do autor.

Não é difícil aplicar analogicamente essa regra ao foro competente para a liquidação, a que necessariamente se ligo o parágrafo 2°, inc. I, do art. 98:o processo de liquidação é, segundo a doutrina dominante, processo de conhecimento, preparatório da futura execução e destinado a complementar o comando da sentença condenatória; a liquidação da sentença prevista no caput do artigo 97 será sempre feita a título individual, promovida que seja pelo prejudicado ou pelos entes e pessoas que podem representá-lo em juízo (v. comentário n° 2 ao art.91). Ademais, na liquidação da sentença que reconheceu o dever de indenizar e condenou o réu, os diversos liquidantes deverão ainda provar a existência de seu dano pessoal, bem como o nexo etiológico com o dano geral que embasou a condenação genérica (v. supra, comentários ao artigo 97 e ao parágrafo vetado). Desse modo a regra da propositura da ação individual no foro do domicílio do autor encontra plena aplicação à hipótese, sendo a única capaz de explicar e dar conteúdo ao remanescente parágrafo 2°, inc. I, do art. 98 do Código (ver também comentário n° 3 ao referido dispositivo). A lei não pode conter dispositivos inúteis: o veto não atingiu seu objetivo.”

Além disso, como exposto, a lei 11232/05 permite que a execução/cumprimento possa ser feita no foro do local em que se encontram os bens do executado, o que parece ser de grande valia para a celeridade processual.

Portanto, conclui-se que a competência para a execução/cumprimento coletiva é a do juízo da ação condenatória ou o foro de onde se encontram os bens do executado, sendo nítido que, independente do veto contido no artigo 97, parágrafo único, a competência para a execução individual da sentença proferida no processo coletivo é a do foro do domicílio do exequente ou a do foro da ação condenatória, ou ainda, com as alterações trazidas pela lei 11232/05, o foro do local onde se encontram os bens do executado.

5. LEGITIMIDADE

O artigo 97 “caput”do CDC estabelece as regras acerca da legitimidade para a liquidação e execução/cumprimento de sentença proferida no processo coletivo dispondo que essa pode ser feita pela vítima e seus sucessores, bem como pelos legitimados do artigo 82 do CDC.

Entretanto, há diferenciações quanto a legitimidade para liquidar e executar/cumprir a sentença coletiva em se tratando de direitos individuais homogêneos e direitos difusos e coletivos “stricto sensu”.

Nos direitos individuais homogêneos a liquidação anterior à execução/cumprimento, é sempre por artigos, bem como o próprio procedimento de cumprimento poderão ser feitos pela vítima ou por seus sucessores; ou pelos legitimados do artigo 82 do CDC.

No primeiro caso, isto é quando efetuada pelas vítimas ou pelos seus sucessores estaremos diante de uma legitimação ordinária, sendo que no segundo caso, isto é, quando ajuizada pelos legitimados do artigo 82 do CDC, estaremos diante de uma hipótese de Representação, em que o representante age em nome das próprias vítimias.

Necessário neste ponto diferenciarmos a natureza da legitimidade dos entes constantes no artigo 82 do CDC para o ajuizamento da ação coletiva (art. 91 do CDC) e para a liquidação e execução/cumprimento da sentença proferida para a tutela de direito individual homogêneo.

Na primeira hipótese (legitimidade para o ajuizamento da ação coletiva –art.91 do CDC(22)) estaremos diante de um caso de substituiçao processual ou legitimação extraordinária, isto é, a ação é ajuizada em nome do próprio legitimado constante no artigo 82 para tutelar direito de outrem.

Na segunda hipótese (legitimidade para a liquidação e execução) estaremos diante do fenômeno da Representação, isto é os entes coletivos atuam em nome alheio defendendo interesse alheio.

Ressalte-se que decorrido o prazo de um ano (art. 100 CDC(23)) sem a habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, a execução poderá ser feita para fundo, por qualquer dos legitimidados do artigo 82, entretanto, entendemos, apesar das divergências da doutrina que este prazo seria de 5 (cinco) por força do artigo 27 do CDC(24). A destinação da verba, neste caso, irá para o fundo de defesa dos direitos difusos (art. 13 da LACP(25)).

Interessante aqui transcrevermos trecho de artigo escrito pela advogada Thais Helena Pinna da Silva(26):

“De acordo com Ada Pelegrine Grinover embora o artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor estabeleça prazo de um ano para que se proceda a reparação pelo fluid recover (o qual veremos oportunamente), este prazo não pode ser confundido com prazo preclusivo para habilitação na liquidação.

Ainda segundo a mesma autora "O prazo de preclusão não pode ser inferior ao legalmente previsto para a prescrição do direito, ou da pretensão material"

Neste sentido a autora completa:

"Em cada caso será o Direito Material que fixará o prazo prescricional para o exercício da pretensão individualizada à reparação, que ocorre exatamente por intermédio da habilitação no processo de liquidação. Tratando-se de dados decorrentes do fato do produto ou do serviço, por exemplo, encontrará aplicação à espécie o disposto no art.27 do Código, que fixa o prazo prescricional em cinco anos, a partir do conhecimento do dano e de sua autora).

Desta forma o prazo previsto no artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor não se refere à habilitação dos legitimados. O prazo para os legitimados promoverem a liquidação será o prescricional de cinco anos, este prazo sendo um prazo prescricional será interrompido pela citação valida. Segundo Ada Pelegrine Grinover com a citação valida da ação coletiva o prazo será interrompido e somente voltará a contar da intimação da sentença, feita pelo edital de que trata o artigo 96 do Código de Defesa do Consumidor, independente do veto.

No mesmo sentido é esclarecedora a posição de Leandro Katscharowski Aguiar "o prazo de um ano estabelecido no art.100, caput, do Código de Defesa do Consumidor, após o qual poderão os entes do art.82 promoverem a ação de liquidação para a quantificação da fluid recovery, não indica prazo prescricional para as liquidações individuais. Significa apenas que antes desse prazo não é possível a liquidação coletiva; e que mesmo ultrapassado esse prazo e ainda que já em andamento processo de liquidação ou mesmo de execução da reparação fluída".

A discussão acerca da execução para o fundo será feita adiante no tópico 8, sendo que aqui cabe expor as discussões que existem acerca da possibilidade do Ministério Público liquidar e executar/efetivar o cumprimento de sentenças coletivas quando se tratam de direitos individuais homogêneos.

Grande parte de nossos doutrinadores ensinam que de acordo com nossa Constituição Federal seria incabível que o Ministério Público liquide ou execute sentenças proferidas no processo coletivo que tratem de direitos individuais homogêneos, chegando ao ponto de, por vezes, entenderem que aludido órgão não poderia nem ao menos ajuizar uma ação coletiva.

Fundamentam tal alegação no artigo 127 “caput” da Constituição Federal alegando que direitos individuais homogêneos são disponíveis, portanto fora da esfera de competência do Ministério Público, e no artigo 129, III da mesma carta magna porque essa não traz explicitamente o termo “direitos individuais homogêneos" embora mencione direitos difusos e coletivos.

Tal discussão é extremamente ampla e poderia ser objeto de um trabalho próprio, cabendo aqui somente ressaltar que não concordamos com tal posicionamento, primeiro porque conforme já explicitado, os direitos coletivos quaisquer que sejam suas naturezas, possuem relevância social, o que por si só já o autorizaria a atuar na defesa de tais direitos, consoante disposto no próprio dispositivo constitucional supramencionado.

Segundo porque o conceito de Direitos individuais homogênos surgiu em 1990 com o Código de defesa do Consumidor, sendo que somente por isso não constou explicitamente no artigo 129, III da CF tal termo.

Terceiro porque a Constituição Federal ao se referir a direitos coletivos referia-se a direitos coletivos lato sensu englobando, portanto, os direitos individuais homogêneos.

Nossos Tribunais, apesar da resistência que existia quanto a admissibilidade da tutela dos direitos individuais homogêneos pelo Ministério Público têm admitido tal tutela:

“STF - MINISTÉRIO PÚBLICO - Legitimidade ad causam - Ação civil pública - Arrendamento mercantil - Leasing - Demanda interposta pelo Parquet visando amparar direitos individuais homogêneos de consumidores - Admissibilidade - Irrelevância quanto à espécie de contrato firmado se configurada relação de consumo.”

(RT 828 – p. 164)

“1.TACivSP - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ministério Público - Impugnação da cobrança de tarifas por serviços de água e esgoto - Legitimidade ad causam - Ação que serve para a defesa dos interesses metaindividuais, sejam eles coletivos difusos ou individuais homogêneos e que reclamem a defesa simultânea desses - Possibilidade de o Parquet defender o interesse comum da coletividade de munícipes que se sujeitam à cobrança de taxas municipais. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Desistência - Inocorrência - Parecer da Procuradoria de Justiça pelo não provimento do recurso - Inexistência de desistência da ação por parte do Ministério Público, em razão da impossibilidade de o autor desistir, depois de decorrido o prazo de resposta e da ausência de hierarquia funcional dos membros do órgão ministerial. SERVIÇO PÚBLICO - Água e esgoto - Prestação de serviços que se dá sob o regime do Código de Defesa do Consumidor - Cobrança de tarifas com o intuito de financiar obra pública, sem a prestação efetiva dos serviços - Ilegalidade - Regime tarifário que se caracteriza pela adesão voluntária e a comutatividade das prestações. SERVIÇO PÚBLICO - Água e esgoto - Ilegalidade de lei complementar que não dispõe sobre os termos de concessão do serviço - Omissão que fere gravemente os direitos do contribuinte, como consumidor.”

(RT 802, p. 237)

“1.TACivSP - MINISTÉRIO PÚBLICO - Ação civil pública - Interposição visando a proteção jurídica do universo de contribuintes municipais sujeitos à tributação ilegal - Legitimidade ad causam - Caracterização de defesa coletiva de direitos individuais homogêneos de origem comum - Inteligência dos arts. 129, III, da CF, 21 da Lei 7.347/85 e 81 da Lei 8.078/90. TAXA - Coleta de lixo - Valor do tributo calculado em função da divisão da totalidade das despesas efetivamente apuradas na execução dos serviços, pelo somatório da quantidade de imóveis edificados no Município - Admissibilidade da cobrança, pois caracterizado serviço uti singuli, atendendo os requisitos de especificidade e divisibilidade previstos nos arts. 145, II, da CF e 77 do CTN. “ (RT 763, p. 238)

“TJGO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -- Propositura pelo Ministério Público -- Defesa dos direitos individuais homogêneos -- Admissibilidade -- Inteligência dos arts. 81, III e 82 do CDC. ESTABELECIMENTO DE ENSINO -- Escola particular -- Redução de 20% na matrícula para o 2.º filho matriculado no mesmo estabelecimento -- Previsão no art. 24 do Dec.-lei 3.200/41 -- Dispositivo não revogado -- Incompatibilidade com o novo sistema vigente no País inexistente.”

(RT 789, p. 225)

Já no que tange a questão da legitimidade para a liquidação e execução da sentença coletiva proferida para a tutela de interesses difusos e coletivos, a liquidação e posterior execução poderá ser promovida pelo próprio autor da ação coletiva, respeitando-se o prazo previsto no artigo 15 da LACP de 60 (sessenta) dias ou individual de acordo com o disposto no artigo 103, parágrafo 3° do CDC(27), quando ocorrerá o chamado transporte in utilibus da coisa julgada, que será melhor discutido abaixo.

Haverá preferência para que o Autor da ação coletiva promova a execução da sentença condenatória, ou eventual liquidação e execução/cumprimento, dentro dos 60 (sessenta) dias contados do trânsito em julgado da decisão.

Entretanto, caso o Autor da ação coletiva não promova a eventual liquidação e execução da sentença condenatória dentro do mencionado prazo, deverá o Ministério Público fazê-lo e poderão os demais legitimados fazê-lo.

Não podemos deixar de mencionar que o artigo 15 da LACP contem algumas imprevisões, mencionando que somente as associações poderiam fazer a execução. Entretanto entendemos que “ a priori ”qualquer legitimado autor da ação coletiva possui essa possibilidade, e não só para a execução quanto também para a liquidação da sentença quando esta for cabível.

Ressalte-se aqui que há a obrigatoriedade, ou o dever legal do Ministério Público de prosseguir a execução. Não se trata de faculdade como ocorre para os outros legitimados, mas sim de dever legal, conforme nos ensina o Ilustre Professor Hugo Nigro Mazzili(28):

“A LACP faz várias referências ao dever ministerial de agir. É verdade que, logo no caput do art. 5°, fala-se que o Ministério Público e outros legitimidados poderão propor a ação principal e a cautelar. No tocante ao Ministério Público, porém, mais que mero poder, aqui se identifica o dever de agir, ainda mais reforçado no mesmo artigo, à vista de seu parágrafo 1°, que cuida da obrigatoriedade da intervenção ministerial no feito, quando já não atue como parte; a seguir o parágrafo 3° prevê o dever de o Ministério Público assumir a titularidade ativa, em caso de desistência infundada ou abandono da ação (...)”

Portanto, trancorrido o prazo legal in albis há o dever do Ministério Público para efetuar a eventual liquidação e execução da sentença coletiva proferida para a tutela de interesses difusos ou coletivos strictosensu.

Na tutela dessas modalidades de direito coletivo, via de regra, a execução irá para o fundo (fluid recovery), para a reparação de um dano global. A função do fundo será melhor analisada em tópico a parte (tópico 8), mas já nos permite concluir que trata-se de legitimação ordinária, uma vez que os legitimados não mais atuam como representantes, visando, sim, seus próprios fins institucionais.

A Professora Ada Pellegrini Grinnover(29) brilhantemente nos ensina que há nestes casos um real party interest :

“A LEGITIMAÇÃO PARA A LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO – Os entes e pessoas legitimados nos termos do artigo 82 são, então os legitimados à liquidação e execução da reparação global pelo caput do art. 100. Aqui, não mais se trata de substituição processual (v. comentário n° 2 ao art. 91) nem de representação (v. comentário n° 3 ao art.97 caput). O que agora se consubstancia é algo mais próximo à legitimação ordinária, pela qual os legitimados agem na persecução de seus próprios objetivos institucionais, sendo – na expressão norte americana – uma real party in interest (...)”

Parte da doutrina, a partir dos ensinamentos trazidos da Alemanha pelo Professor Nelson Nery(30), também denominam essa legitimidade da execução para o fundo como sendo uma legitimação autônoma para a condução do processo, uma vez que as eventuais reparações serão revertidas para o fundo.

Necessário também expormos que nas hipóteses de direitos individuais homogêneos, quando não ocorrerem as habilitações dentro do prazo previsto no art. 100 do CDC, a legitimidade será, também ordinária ou, como denominada por parte da doutrina, autônoma para a condução do processo.

Urge, também, neste momento do trabalho discutirmos o chamado transporte in utilibus coisa julgada formada em sentenças proferidas para a tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu para as ações individuais.

Há essa previsão no artigo 103, parágrafo 3° do CDC, sendo essa uma extensão subjetiva do julgado proferido em ações que versem sobre direitos difusos e coletivos stricto sensu para direitos individuais.

O indivíduo poderá uitilizar a sentença favorável provinda das aludidas espécies de direitos, assim como faz nos direitos individuais homogêneos, para posterior liquidação e execução de sentença.

Tratando dos limites da coisa julgada não poderíamos deixar de mencionar trecho de artigo publicado pela Professora Ada Pellegrini Grinover(31):

Os limites subjetivos da coisa julgada são tratados de maneira exemplar. Não só se colheu a experiência da ação popular, pela adoção do julgado erga omnes com o temperamento da possibilidade do non liquet , ou seja, com a ausência de coisa julgada quando o juiz rejeite a demanda por insuficiência de provas (art. 103, I e II do Código de Defesa do Consumidor). Mas a esse regime, próprio dos interesses difusos e coletivos, de objeto indivisível por natureza, o legislador acrescentou, como novidade absoluta, o julgado secundum eventum litis para os direitos individuais homogêneos: vale dizer, enquanto o acolhimento da demanda coletiva beneficia a todos os interessados, que podem proceder imediatamente à liquidação e à execução da sentença para fazer valer o julgado no quadro dos interesses individuais, a rejeição da demanda não impede que os titulares dos direitos subjetivos apresentem judicialmente sua pretensão a título individual (art. 103, III e §§ 1º e 2º).

Afastando-se decididamente do modelo norte-americano do opt out e do opt in das class actions for damages , o sistema brasileiro escolheu um critério aderente à sua própria realidade socioeconômica, levando em consideração as deficiências de informação e de politização do corpo social, as dificuldades de comunicação, os próprios esquemas da legitimação que não contemplam o controle do juiz sobre a "representatividade adequada" do portador em juízo dos interesses coletivos.

E mais: confere-se tratamento legislativo ao transporte da coisa julgada do processo coletivo para beneficiar as pretensões individuais, de modo que a existência do dano geral e do dever de ressarcir, reconhecida pela sentença do processo de massa, torna-se indiscutível em relação às ações pessoais, que versarão exclusivamente sobre o dano individualmente sofrido e sobre o nexo etiológico (art. 103, § 3º). Trata-se do mesmo fenômeno que ocorre no Brasil – e que ocorria na Itália – na passagem do julgado penal à esfera civil para a reparação do dano ex delicto , criticado por Enrico Tullio Liebman como uma demonstração da coisa julgada sobre os motivos da sentença penal, mas que a doutrina brasileira prefere ver como uma ampliação do objeto do processo.

A litispendência entre a ação coletiva e as ações individuais é expressamente regulada, sublinhando-se sua inexistência quando se trata de processos coletivos para a defesa de interesses difusos e coletivos, na medida em que se trata evidentemente de objeto distinto nas diversas ações, mas permitindo ao titular da ação individual o requerimento de suspensão do processo pessoal, para aproveitar, somente in utilibus , o futuro julgado coletivo (art. 104). A lei não cuida do fenômeno processual que intercorre entre uma ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos e as ações pessoais, mas a doutrina reconhece aí o nexo de continência, em que à continência do objeto se acrescenta a continência do titular, portador em juízo de todas as pretensões pessoais. Também a conexão, com a conseqüente reunião de processos, é claramente identificada pela doutrina e pela jurisprudência, na correlação entre diversas ações coletivas ou entre ações coletivas e individuais.

Portanto, podemos concluir resumidamente e via de regra que, em se tratando de direitos individuais homogêneos, a execução/cumprimento da sentença poderá ser feita pela vítima/sucessores, sendo neste caso uma legitimação ordinária; ou pelos legitimados do artigo 82, sendo esta uma hipótese de Representação.

Já nos direitos difusos e coletivos a legitimidade para a execução/cumprimento, tendo em vista que a eventual indenização será revertida para o fundo, será ordinária, ou como entitulada pela doutrina, será uma legitmidade autônoma para a condução do processo, sem prejuízo do chamado transporte in utilibus da coisa julgada para as ações individuais.

6. EXECUÇÃO DEFINITIVA E PROVISÓRIA DA SENTENÇA COLETIVA.

Em primeiro lugar, interessante mencionarmos que a lei 11232/05 traz disposições que nos permite concluir que a execução provisória continuará quase que da mesma forma atual para as obrigações de pagar. Apesar de não mais falarmos em carta de sentença, a mencionada lei exige no parágrafo 3° do artigo 475-O(32), que para o início da execução provisória sejam carreados documentos, que na realidade são quase os mesmos exigidos para que se forme a carta de sentença.

A execução da sentença coletiva poderá ser definitiva ou provisória.

Com efeito dispõe o artigo 98, parágrafo primeiro do CDC que ela será realizada com base na certidão de liquidação, na qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado:

“Art. 98.

(...)

Par. Primeiro. A execução coletiva far-se-à com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.

(...)

Apesar de tal dispositivo ser destinado a disciplinar os direitos individuais homogêneos, é quase pacífico o entendimento de que este se aplica também aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, posto que não afronta qualquer outro dispositivo que rege a matéria, sendo que por isso devemos levar em conta o princípio da relevância do interesse tutelado, o que sem dúvida nos levará a possibilitar a execução provisória da sentença em se tratando de qualquer espécie de direito coletivo lato sensu .

O artigo 583 do CPC, aplicável a matéria, não exige que o título executivo seja proveniente de uma sentença de liquidação, o que nos leva a concluir que caso a sentença seja líquida, esta pode ser executada de plano, independente da mencionada liquidação.

Portanto, a certidão de trânsito em julgado a que alude a lei não necessariamente se refere a uma sentença de liquidação, podendo, também, se referir a uma sentença condenatória líquida.

Aplicaremos, ao tratar da execução provisória da sentença coletiva, as mesmas normas aplicáveis a execução provisória individual, disciplinada pelos artigos 587 e 588 (que com a lei 7232/05 é o próprio 475 “O”) do CPC, que expõem dentre outras coisas, a completa responsabilidade objetiva do Exequente por danos decorrentes da execução provisória.

Daí relevantes questões podem surgir, como por exemplo, em se tratando de direitos individuais homogênos, caso algum dos representados não desejem iniciar a execução e o legitimado do artigo 82 o faça, há a possibilidade de renúncia a este direito?

Parece-nos que sim, já que se a regra é a responsabilidade objetiva, o representado não pode ser obrigado a futuramente, em caso de reforma da sentença que está sendo executada provisóriamente, reparar eventuais danos decorrentes desta.

Outra questão que pode ser discutida no tocante a execução provisória é acerca da necessidade de caução prévio exigido pelo artigo 588, II do CPC em se tratando de execução provisória para levantamento de dinheiro ou alienação de bens, quando esta for feita por um dos legitimados do artigo 82 do CDC.

Parece-nos completamente inexigível tal caução, primeiro porque devemos levar em conta a relevância dos interesses tutelados nas ações coletivas, além da hipossuficiência inerente aos titulares dos direitos tutelados.

Não podemos deixar de mencionar que por vezes há a urgência da tutela imediata, sendo necessária a execução provisória, que poderia não se operar no caso de ser exigido um caução prévio.

Segundo, porque o legislador ao ao isentar de custas e honorários o autor da ação coletiva, salvo em casos de má-fé (arts. 87 do CDC e 18 da LACP(33), nada mais almejou se não incentivar ações coletivas.

Do mesmo modo inferimos que ao disciplinar que os recursos nas ações coletivas serão recebidos somente no efeito devolutivo, visou facilitar a execução provisória, o que na grande maioria dos casos, levando-se em conta as condições financeira dos legitimados do artigo 82, e a necessidade de caução, se torna impossível.

Sem dúvida nenhuma ao analisarmos nossa legislação podemos concluir, conforme se depreende de belíssimo trecho abaixo transcrito, de obra da ilustríssima Profa. Dra. Patrícia Pizzol(34), que o intuito do legislador não foi de dificultar a execução provisória e sim de facilitá-la, motivo pelo qual não poderá se exigido o prévio caução:

“(...)

1-Em vista da relevância dos interesses tutelados por meio das ações coletivas, bem como da situação de desvantagem em que se encontram os titulares desta categoria de interesses com relação à pessoa responsável pela lesão, e, ainda, da necessidade de se incentivar a propositura de ações que visem à defesa defesa destes pelas entidades que têm legitimidade para tanto, procurou o legislador facilitar o acesso à justiça nesses casos, adptando alguns intitutos do processo civil ortodoxo à essa nova realidade (como a coisa julgada e legitimidade), isentando os autores das ações coletivas do adiantamento das custas processuais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé (art. 87 do CDC e 18 da LACP), atribuindo efeito apenas devolutivo aos recursos interpostos sob o regime da LACP, embora tenha facultado ao juiz a concessão de efeito suspensivo com o fito de evitar dano irreparável à parte (art. 14, contrario sensu, da LACP), etc.

Se a intenção da lei é a de “facilitar ao máximo o acesso à justiça e a defesa dos direitos em juízo”, inclusive estabelecendo, contrariamente o disposto no CPC, que, em regra, o recurso de apelação interposto da sentença proferida em ação civil pública terá efeito apenas devolutivo, tudo nos leva a crer que seu objetivo era justamente o de permitir a execução provisória dessa sentença. A exigência de que o exequente preste caução para que possa promover a execução provisória, importaria, neste contexto, em vedar, por vias transversas, a realização desta, o que não condiz com a principiologia do Código de Defesa do Consumidor e demais leis que disciplinam a matéria. Frise-se que quando falmos em “acesso à justiça”, queremos nos referir à possibilidade da obtenção de uma prestação jurisdicional plena, adequada, célere, enfim, efetiva, que não se resume à atuação da vontade concreta da lei (processo de conhecimento), mas impõe a realização do direito que o órgão julgador atribuiu a uma das partes na prática (processo de execução), o que deve se dar o mais rápido possível (desde que a parte contrária não fique exposta a um risco exagerado, de dano irreparável). A exigência da caução dificulta (ou até mesmo impede) a realização da execução provisória, retardando a prestação da tutela jurisdicional efetiva, afrontando, por conseguinte a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional.

(...)”

Portanto, concluímos pela desnecessidade da caução para o início da execução provisória em se tratando de sentenças proferidas em processo que visam a tutela dos direitos coletivos lato sensu , sendo certo que tal posicionamento não é pacífico nem na nossa doutrina nem na nossa jurisprudência.

7. DO CONCURSO DE CRÉDITOS

O disposto no artigo 99 e parágrafo único do CDC visa priorizar as indenizações individuais, às indenizações que irão para o fundo:

“Art. 99. Em caso de concursos de créditos decorrentes de condenação prevista na lei 7347, de 24 de julho de 1985, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

Par. Único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela lei 7347/1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.”

Tal dispositivo expõe que nos casos de concursos de créditos decorrentes de danos causados aos bens indivisivelmente considerados, e danos causados às vitimas que podem ser individualizadas, estas terão prioridade, sendo os direitos subjetivos priorizados pelo nosso legislador.

Cumpre aqui ressaltar que tal dispositivo demonstra que o legislador entende cumulativa as indenizações devidas decorrentes do dano indivisivelmente considerado bem como se consideramos os danos individuais.

O parágrafo primeiro não poderia ser diferente, vez que fica claro pela leitura do caput que o interesse do legislador foi priorizar o interesse individual das vítimas.

Tal parágrafo coloca que no caso de estar pendente qualquer recurso em ações individuais, ficará sustada a indenização devida ao fundo, salvo, é claro, se o patrimônio do devedor for suficiente para responder por ambas as execuções.

O Ilustríssimo Sr. Doutor Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul, José Maria Rosa Tesheiner(35) ao comentar tal dispositivo nos ensina:

“Dispõe o art. 99 do Código de Defesa do Consumidor que as indenizações por prejuízos individuais têm preferência, no pagamento, sobre os créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n. 7.347/85.

Supõe-se, aí, a existência de duas ou mais condenações em decorrência do mesmo evento danoso: uma, em prol do Fundo, por ação civil pública, e outra(s) em prol do(s) lesado(s), por uma ou mais ações individuais ou por ação coletiva fundada no art. 81, III, do Código de Defesa do Consumidor. Não há óbice à execução pertinente à ação civil pública. Todavia, a entrega do produto ao Fundo fica sustada, em garantia dos créditos individuais, pendentes de decisão no primeiro ou segundo graus de jurisdição (art. 99, parágrafo único).

Na verdade, em sua expressão literal, o parágrafo único do art. 99 não determina a sustação da entrega do dinheiro ao Fundo, mas sim a destinação pelo Fundo da importância a ele recolhida, e a pendência que se prevê é a de apelação (decisão de segundo grau) e não de sentença. Havemos de entender, porém, que se susta a própria entrega do numerário e que basta, para isso, a pendência de ação, ainda que no primeiro grau de jurisdição.

Claro, nada impede a propositura de ação individual posterior à apropriação do dinheiro pelo Fundo. A execução, porém, deverá recair sobre outros bens do devedor.”

Portanto, é nítido o intuito do legislador em priorizar as indenizações individuais às indenizações devidas ao fundo.

O ajuizamento de ações individuais quando a indenização já foi destinada ao fundo será discutida no tópico a seguir.

8. EXECUÇÃO PARA O FUNDO ((Fluid Recovery)

A fluid recovery (reparação fluída) surgiu no direito norte americano, e possuía finalidade diversa da ressarcitória, visava sim, assegurar os interesses da coletividade.

A sua criação visa evitar, em regra, que no caso de número imcompatível de habilitação dos representados e a gravidade do dano ou de não ocorrer a liquidação da sentença genérica, que a sentença seja inócua.

Interessante aqui mencionarmos um exemplo da importância do tema que ora se discute. Imaginemos, por exemplo que uma padaria comercialize pães em peso menor que o devido. O dano causado a um consumidor é mínimo, e provavelmente não será objeto de liquidação individual. Entretanto, se considerarmos o dano global, esse será enorme.

Pelo exemplo acima, percebe-se que a execução para o Fundo na maioria das vezes perde a sua natureza ressarcitória, sendo mantida sua função punitiva.

Foi com este intuito que o legislador criou o Fundo de defesa de direitos difusos, que será gerido por um Conselhor Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados (art. 13 da LACP(36).

Tal fundo, que é disciplinado pelo dec. Lei 1.306, de 03.11.94, é o destinatário da indenização quando, em regra, não houver compatibilidade entre o número de habilitações individuais e a gravidade do dano; ou no caso de não ocorrer a liquidação da sentença genérica, que ocorre, em regra, no caso de direitos indivisíveis.

O ilustre Professor Hugo Nigro Mazzili(37) nos ensina acerca do Fundo:

“Em regra, o fundo de que cuida o art. 13 da LACP destina-se apenas a receber receitas decorrentes de lesões à interesses indivisíveis. Esse fundo não receberá: a)indenizações decorrentes de lesões a interesses individuais diferenciados, em hipótese alguma; b) indenizações decorrentes de interesses individuais divisíveis (homogêneos), salvo apenas, e somente num único caso. Esta exceção só ocorre se, decorrido o prazo do artigo 100 do CDC, os lesados individuais não se habilitarem ao processo coletivo; nessa eventualidade, os co-legitimados ativos à ação civil pública ou coletiva promoverão a liquidação e a execução coletivas, e, então o produto da indenização devida reverterá para o fundo (CDC, art. 100, parágrafo único). Somente neste caso o fundo poderá receber dinheiro decorrente de indenizações por danos individuais homogêneos e, portanto divisíveis.”

Portanto, conclui-se que, via de regra, a indenização será devida ao fundo somente em caso de interesses indivisíveis (difusos e coletivos stricto sensu em regra), sendo que somente no caso do artigo 100 do CDC, que transcrevemos abaixo, poderá haver execução para o fundo de direito divisível:

“Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimidados do artigo 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo Único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela lei 7347 de 24 de julho de 1985.”

Portanto, conforme mencionamos no tópico 5 (legitimidade) do presente artigo, o produto da execução, quando da tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu irá para o fundo, sendo que no caso de direitos individuais homogêneos, somente irá para o fundo se não houver habilitação dentro do período de um ano.

Necessário destacarmos que o fundo possui natureza residual, isto é, as indenizações somente serão devidas no caso de inexistir habilitações individuais, ou número de habilitações imcompatíveis com a gravidade do dano em se tratando de direitos individuais homogêneos.

Por isso mesmo, a jurisprudencia e a doutrina não admite como pedido principal a indenização para o fundo, posto que podem prejudicar as indenizações individuais.

O pedido de indenização para o fundo deve ser subsidiário, conforme nos ensina a ilustríssima Profa. Ada Pellegrini Grinover(38):

“Observe-se, porém, que a indenização destinada ao fundo criado pela LACP, nos termos do parágrafo único do art. 100, é residual no sistema brasileiro, só podendo destinar-se ao referido fundo se não houver habilitantes compatível com a gravidade do dano.

Por isso mesmo, não é correto o pedido direto de recolhimento de indenização ao fundo, sendo censurável o acolhimento deste mesmo pedido: o pedido indenizatório, em casos que tais, inscreve-se na tutela de interesses individuais homogêneos, de modo que o recolhimento ao fundo prejudica o direito às indenizações pessoais dos consumidores que quiserem habilitar-se à reparação individual.

Adequado, ao contrário, o pedido de indenização pessoal , por lesão aos interesses individuais homogêneos, com indicação de sua reversão ao Fundo, somente na hipótese de não haver habilitações dos interessados ou, em as havendo, a da reversão pelo eventual resíduo não reclamado”

Portanto, é nítida a natureza residual da indenização para o fundo, sendo certo ainda, que este, via de regra, será o destinatário de indenizações de natureza punitiva, considerando-se danos globalmente discutidos.

Questão relevante que surgi ao estudarmos essa função residual e a natureza da indenização para o fundo, é a do que ser feito se o indivíduo, utilizando o prazo do artigo 27 do diploma consumerista, executa sentença que se refere a objeto já executado pelo fundo.

Deverá o indivíduo ajuizar a execução contra o fundo ou contra o fornecedor, que já indenizou o fundo?

Parece-nos que deverá ajuizar contra o fornecedor, posto que este quando indenizou o fundo apenas indenizou pelos danos globalmente considerados e não individualmente.

Como também já exposto no tópico 5 (cinco) do presente trabalho, verifica-se que a legitimação da execução pelas pessoas do artigo 82 do CDC é ordinária, ou como parte da doutrina denomina, é autônoma para a condução do processo, visto que trata-se de persecução de fins próprios.

O valor executado será o prejuízo globalmente considerado. O juiz não deverá, em hipótese alguma mensurar prejuízos individualmente sofridos mas sim danos globalmente causados.

Como já ressaltado neste trabalho, é possível também que ocorra ao mesmo tempo execução individual e execução para o fundo, sendo que nestes casos o juiz deverá utilizar a compensação.

O destino das verbas do fundo é o de reconstituição dos bens lesados, e não de ressarcimento individual. O indivíduo será ressarcido de um modo indireto, como membro da sociedade.

Portanto, é nítida a grande importância do fundo no que tange ao tema ora discutido, principalmente ao tratarmos de direitos difusos e coletivos stricto sensu.

9. CPC

Conforme já exposto no presente trabalho, quando tratamos de execução de sentença coletiva, deveremos, nos casos em que o CDC e a LACP forem omissos utilizarmos o Código de Processo Civil, e suas disposições inerentes às execuções.

Desta forma, como não há menção nos diplomas supra-mencionados sobre citação, penhora, arresto, dentre outros utilizaremos nestes casos integralmente as regras contidas no Código de processo civil.

Notas:

(1) Direito Processual Coletivo Brasileiro. Ed. Saraiva. 2003

(2) “Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos do seguinte:

(...)

XXXV. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(...)”

(3) Op. cit. pag. 571

(4) A lei 11.232, publicada no diário oficial de 23.12.2005, com previsão de entrar em vigor no prazo de seis meses (art. 8°) alterou diversos dispositivos do Código de Processo Civil visando extinguir a chamada actio iudicati,e implantar a executio per officium iudicis.

(5) “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

(…)”

(6) “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(…)

III. promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, so meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

“(…)

(7) “Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

(...)”

(8) “Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

(...)”

(9) “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

(...)”

(10) “Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

(...)”

(11) Direito Processual Coletivo Brasileiro. Ed. Saraiva. 2003, p. 578

(12) “Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

(...)”

(13) “Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

(...)”

(14) As novas reformas do Código de Processo Civil. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2006, p. 128.

(15) JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. cit. p. 129-130.

(16) “Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.”

(17) “Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

(18) O processo coletivo do consumidor. Texto publicado no “site” (www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_D_9251_1_0001.htm - acesso em 20.07.05)

(19) “Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

§ 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.

§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.

§ 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.(...)”

(20) “Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I - os tribunais, nas causas de sua competência originária;

II - o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem”. (...)

(21) Código Brasileiro de defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8° Edição. Ed. Forense. Pag. 889

(22) “Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.(...)”

(23) “Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.(...)”

(24) “Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.(...)”

(25) “Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. (...)”

(26) Liquidação de sentença nas ações coletivas. Texto publicado no “site” http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6078- acesso em 21.07.06)

(27) “Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

(...)

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (...)”

(28) A defesa dos interesses difusos em juízo, 18° edição, ed. Saraiva, p. 83

(29) Código Brasileiro de defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8° Edição. Ed. Forense. Pag. 894. Op.cit. 4.

(30) “Legitimação autônoma para a condução do processo. Ação coletiva para a defesa dos direitos difusos ou coletivos. A dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito não individual (coletivo ou difuso), o legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito. Não poderia ser admitida ação judicial proposta pelos ´prejudicados pela poluição´, pelos ´consumidores de energia elétrica,'''''''''''''''''''''''''''''''' enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos ou coletivos em juízo não é extraordinária (substituição processual), mas sim legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige ProzeBjührungsbefugnis): a lei elegeu alguém para a defesa de direitos porque seus titulares não podem individualmente fazê-lo.”

(Código de processo civil comentado e legislação extravagante em vigor, 5ª edição revista e ampliada, Editora RT, São Paulo, 2001, p. 1885.)

(31) Revista de Processo, São Paulo, v. 22, n. 88, out./dez. 1997, p. 142-147.

(32) “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

II - nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:

I - sentença ou acórdão exeqüendo;

II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III - procurações outorgadas pelas partes;

IV - decisão de habilitação, se for o caso;

V - facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.

(...)”

(33) “Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.(...)”

“Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.(...)”

(34) Pizzol, Patrícia Miranda. Liquidação nas ações coletivas. Ed. Lejus. 1998. São Paulo, p. 245 e 246

(35) Acões coletivas pró consumidor. Texto publicado no “site” http://www.tex.pro.br/wwwroot/artigosproftesheiner/coletivs.htm- acesso em 28.07.05)

(36) “Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.(...)”

(37) A defesa dos interesses difusos em juízo, 18° edição, ed. Saraiva, p. 479

(38) Código Brasileiro de defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8° Edição. Ed. Forense. Pag. 894

BIBLIOGRAFIA

ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e meio ambiente . 2. Ed. ver., ampl., atual. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro . São Paulo: Saraiva, 2003.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro . 5.ed. ampl. – São Paulo: Saraiva, 2004.

GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo . Rio de Janeiro: Forense. 2005.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado . 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2004.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo . 3. ed. rev., atual., ampl. – São Paulo: Saraiva, 2001.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo . 18. ed. rev., ampl., atual. – São Paulo: Saraiva, 2005.

MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional . São Paulo: RT, 2002.

NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais . São Paulo: RT, 2005.

PIZZOL, Patrícia Miranda. Liquidação nas ações coletivas . São Paulo: Lejus, 1998.

SMANIO, Gianpaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos . 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2001. (série fundamentos jurídicos).

THEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil 1. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2006.

Texto confeccionado por
(1)Eduardo de Oliveira Cerdeira

Atuações e qualificações
(1)Advogado - Cerdeira e Associados.

Bibliografia:

CERDEIRA, Eduardo de Oliveira. A Execução/Cumprimento de Sentença no Processo Coletivo. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 23 de mai. de 2008.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/5255/A_ExecucaoCumprimento_de_Sentenca_no_Processo_Coletivo >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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