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ISSN 2177-028X
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A Prova Testemunhal

A testemunha, em sentido próprio, é pessoa diversa dos sujeitos principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que é chamado em juízo para declarar, sob juramento, a respeito de circunstâncias referentes ao fato delituoso objeto da ação penal, a partir da percepção sensorial que sobre eles obteve no passado.

Mittermaier define a testemunha como sendo “ o indivíduo chamado a depor segundo sua experiência pessoal, sobre a existência e a natureza de um fato ”.(1)

Para Malatesta, o fundamento da prova testemunhal reside “ na presunção de que os homens percebam e narrem a verdade, presunção fundada, por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual mostra como na realidade, e no maior número de casos, o homem é verídico ”.(2)

Francisco Gorphe, afirmava:

Los testigos, decía Benthan, son los ojos y los oídos de la justicia (33, tomo II, p. 93). Desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensión de hacer justicia se han valido del testemonio como del más fácil y más común de los medios de prueba. Su importancia en materia penal es considerable; frecuentemente es la única base de las acusaciones .”(3)

O testemunho é um meio de prova disciplinado nos arts. 202 a 225 do CPP (4). O Juiz, tendo em vista o sistema do livre convencimento, pode valorá-lo livremente à luz das demais provas produzidas. No antigo sistema da certeza legal ou da prova legal prevalecia o brocardo testis unus, testis nullus ( voix d''''un, voix de nul , para os franceses), onde uma só testemunha não valia como prova. Hoje se admite até uma condenação com base em um único testemunho, desde que corroborado com os demais meios probatórios colacionados aos autos. Por outro lado, muitas vezes vários testemunhos não são suficientes para uma sentença condenatória. Portanto, o que importa não é o número de testemunhas, mas a credibilidade do respectivo depoimento e o critério com que o julgador o aferirá.

Para Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu, “ o delito, sem dúvida, gera uma emoção para aquele que o testemunha ou que dele é vítima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor). ”(5)

Em nossa sistemática processual podemos identificar a testemunha:

a) Referida: aquela que, não tendo sido arrolada pelas partes, poderá ser ouvida pelo Juiz por ter sido citada por uma outra testemunha, dita referente (art. 209, § 1º., CPP). A inquirição da testemunha referida pode ser determinada de ofício ou a partir de requerimento das partes. Esta testemunha “ corroborará o depoimento da referente, ou lhe será contrário, ou então o completará, trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstâncias e elementos de convicção sobre fatos litigiosos ”.(6)

b) Judicial: é aquela ouvida por ordem do Juiz, independentemente de indicação ou requerimento das partes (art. 209, caput ). Esta prova testemunhal poderá ser produzida a qualquer tempo, seja durante a fase probatória, ou mesmo após a colheita de toda a prova (quando, ao invés de sentenciar desde logo, o Juiz converterá o julgamento em diligência a fim de ouvir a pessoa desejada, na forma do art. 502, parágrafo único, CPP (7)), e, ainda, em grau de recurso (art. 616, in fine , CPP); observa-se que o art. 156, in fine , do CPP permite ao Juiz determinar de ofício quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante da questão.

c) Própria: depõe sobre fatos que dizem respeito diretamente ao objeto do processo, ao thema probandum , seja porque os presenciou, seja porque deles ouviu dizer.

d) Imprópria ou instrumental: declara ou certifica fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal. Na verdade, a testemunha imprópria não presenciou nem ouviu dizer dos fatos objeto da ação, mas assistiu a um ato da persecutio criminis , seja na primeira ou na sua segunda fase, funcionando como um meio de garantia da veracidade e da legalidade de determinado ato.Como diz Vicenzo Manzini, este testemunho é uma “ assistenza di controllo, mera guarentigia processuale è invece la così detta testimonianza ad atti processuali ”.(8) Esta testemunha atesta, por exemplo, que viu alguém depor sem coação ou ameaça ou que assistiu a apresentação de um preso em flagrante, etc. É evidente que se também presenciou ou ouviu dizer a respeito do thema será inquirida, outrossim, como testemunha própria. No nosso Código podemos exemplificar com os arts. 6º., V, 226, IV, 245, § 7º. e 304, § 2º.

e) Numerária: é a testemunha que presta compromisso ou juramento na forma do art. 203, primeira parte do Código de Processo Penal (ver adiante).

f) Informante ou declarante: é a testemunha que está dispensada por lei a prestar o compromisso. São elas os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos, além de todas aquelas elencadas no art. 206 (art. 208, CPP). Aliás, quanto a estes últimos (os parentes do acusado) só estão obrigados a depor quando sem os seus respectivos testemunhos não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (art. 206, in fine ). Se depõem, não precisam prestar o compromisso, porém remanesce indeclinável o dever jurídico de dizer a verdade (ver adiante).

g) Direta: é a testemunha de visu , que sabe dos fatos porque os viu diretamente, os presenciou sensorialmente. Manzini só considerava verdadeiramente testemunha este tipo de declarante, pois, para ele, quem não presenciou os fatos seriam meros informantes. A lei brasileira, no entanto, não faz tal distinção, sendo que pelo sistema do livre convencimento é evidente que o Juiz pode valorar a prova da forma como melhor lhe aprouver, dando, por exemplo, valor maior à palavra da testemunha que viu do que à de quem apenas ouviu dizer.

h) Indireta: ao contrário, esta testemunha declara sobre o que ouviu dizer e não a respeito do que viu, testemunha de auditu . É um meio de prova criticado por muitos sob o argumento de que testis debet deponere de eo quod novit et praesens fuit et sic per proprium sensum et non per sensum alterius . Apesar de ser um testemunho, digamos, mais frágil e menos firme, o certo é que deve ser aceito como prova testemunhal, ainda mais à luz do referido sistema do livre convencimento que dá uma certa liberdade ao julgador no momento de avaliar a prova. Para Hélio Bastos Tornaghi a exigência que deve ser feita para se admitir o testemunho indireto é que o depoente indique “ as fontes de sua ciência como, aliás, ordena o art. 203 do Código de Processo Penal. Não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica . Observa o mesmo jurista que “ o testemunho indireto é, ademais, por vezes, o único possível, como no caso de ausentes, de pessoas que, no leito de morte, fazem alguma declaração etc ”.(9)

Para Manzini, seriam cinco os requisitos da prova testemunhal em sentido próprio (10):

a) Judicialidade: só pode ser considerada testemunha a pessoa que depõe em juízo; se o faz perante outra autoridade que não seja um Juiz de Direito “ non mantiene carattere di testimonianza “ (11). Tornaghi acompanha o entendimento do seu mestre ao dizer que “ tecnicamente só é prova testemunhal o depoimento prestado em juízo (...), pois “ a prova testemunhal de que a lei fala é aquela produzida perante o juiz ”.(12) Tourinho Filho (13), no entanto, adverte não ser possível admitir esta característica em nosso País, pois, entre nós, o testemunho pode ser colhido também na fase policial, perante um Delegado de Polícia, no que concordamos.(14)

b) Oralidade: o testemunho será sempre prestado na forma oral, não sendo permitido à testemunha fazê-lo por escrito, salvo breve consulta a apontamentos. Em nosso Direito positivo há regra expressa neste sentido (art. 204), havendo, porém, exceções quanto ao testemunho do surdo-mudo e do mudo (arts. 192, II e III e 223, parágrafo único), na Lei n. º 4.898/65 – Abuso de Autoridade (art. 14, § 1º.) e no art. 221, § 1º. do CPP. A regra da oralidade se justifica plenamente, pois o testemunho tem que expressar fisicamente as impressões sensoriais do depoente, o que só é verdadeiramente possível se realizado oralmente. Malatesta, aliás, inclui esta característica como o caráter fundamental do testemunho, “ aquele que o especifica como uma das formas particulares da afirmação de pessoa, diferenciando-o da outra forma particular chamada documento ”.(15)

c) Imediação: para Manzini só seria testemunha aquele que presenciou os fatos diretamente, percebendo-os sensorialmente, tendo-os visto, ouvido ou sentido imediatamente, pois “ la testimonianza deve esprimere percezioni sensorie ricevute immediatamente dal dichiarante relativamente ad un fatto da provare ”.(16) Porém, o nosso Direito admite, como vimos acima, que a testemunha também deponha sobre fatos dos quais apenas ouviu dizer ( de auditu ), razão pela qual, entre nós, não se pode indicar a imediação como uma característica do testemunho, até porque não se coaduna com o sistema do livre convencimento.

d) Objetividade: a testemunha não pode se manifestar subjetivamente sobre os fatos a respeito dos quais depõe, emitindo opiniões pessoais sobre os mesmos ” salvo quando inseparáveis da narrativa do fato ”, como explicita o art. 213 do CPP. Por conseguinte, não pode o Juiz fazer-lhe perguntas que venham a ensejar este tipo de resposta; deve também o Magistrado indeferir as perguntas assim formuladas pelas partes: testis non est iudicare ... Opiniões idiossincráticas comprometem a credibilidade e a imparcialidade da testemunha.

e) Retrospectividade: a testemunha depõe sempre sobre fatos pretéritos e não sobre fatos futuros. Tornaghi, exemplificando, afirma que “ se um engenheiro depõe sobre um incêndio a que assistiu, não lhe toca pronunciar-se sobre a iminência de desmoronamento das paredes que restam ” ou “ se um médico é chamado a depor sobre uma agressão, não lhe compete dizer se a lesão produzida na vítima vai inabilitá-la para o trabalho por mais de 30 dias “, pois, ainda que possuam capacidade técnica para prever acontecimento futuro, por estarem depondo apenas como testemunhas (e não como peritos), não poderiam fazer tais apreciações.(17) Como diz Manzini, “ ciò appunto distingue la testimonianza dalla perizia ” (Ob. cit., p. 103). Neste aspecto, importante a observação de Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu:

A reconstrução de um fato histórico será sempre minimalista e imperfeita, justamente porque se reconstruirá no presente algo ocorrido no passado ”, mesmo porque “ diferentemente do que se poderia pensar, as imagens não são permanentemente retidas na memória sob a forma de miniaturas ou microfilmes, na medida em que qualquer tipo de ´cópia` geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida .” (...) Logo que o fato acontece, as pessoas lembram do acontecimento com riqueza de detalhes (mas sempre será uma ´parte`, o fragmento do todo, que é inapreensível para nós). Contudo, com o passar do tempo, estes são esquecidos, mas fica a lembrança do momento dramático .”(18)

Toda pessoa física tem capacidade para ser testemunha, segundo reza o art. 202 do CPP. Mesmo os menores, os insanos e os amorais podem ser arrolados para testemunhar, cabendo ao Juiz, com critério, avaliar a prova colhida de acordo com a sua convicção e fundamentando sempre a sua decisão. O que pode variar, portanto, é o critério de avaliação de cada depoimento, não a sua admissibilidade. Para Manzini, podem testemunhar, por exemplo, os doentes mentais, as crianças, o surdo-mudo, os cegos, os ébrios, os condenados, etc., desde que tenham presenciado o fato e possam relatá-lo, “ libero poi il giudice di valutare la credibilitá del teste e della sua deposizione ” (p. 106). É bom lembrar, porém, que os menores de 14 anos e os doentes mentais, entre nós, não prestarão compromisso.

É evidente que uma certa precaução se deve ter com o depoimento de crianças, mas nunca a ponto de torná-las incapazes para depor, apenas não se lhes deferirá o compromisso. Vale a advertência do Desembargador Camargo Aranha: “ O testemunho infantil merece ressalvas; é deficiente e perigoso. Por conter defeitos psicológicos e morais não pode ser recebido como um juízo de plena certeza ”.(19) Este mesmo autor aponta três fatores psicológicos que tornam deficientes tais testemunhos: a imaturidade, a imaginação e a sugestibilidade. Nada obstante tal consideração entendemos que não se pode desprezar absolutamente o testemunho infantil, mesmo porque pode ser uma prova nos autos que, quando corroborada por outras, mostre-se crível. Em recente julgado, o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo assim decidiu:

O testemunho de criança, que deve ser cercado de todo cuidado, não pode, de per si , ser execrado, ignorado ou tido como suspeito; na espécie, não procedem as críticas apresentadas, que se fundam em teses anciãs e sovadas doutrinas, insuficientes à desqualificação da prova apresentada ”.(20)

A respeito, vejamos outros julgados:

Atentado violento ao pudor – Ocorrência. Atos consistentes em deitar, despir, beijar a boca e o corpo, chegando a ejaculação, em criança do sexo feminino, com oito anos, enteada do autos. Prova. Palavras da vítima, corroboradas pelas declarações de sua mãe e uma vizinha. Em delitos contra os costumes, ocorridos às escondidas, a palavra da ofendida merece especial relevo, se em consonância com o restante da prova. Apelo improvido ” (Apelação crime nº 70005340609, 8ª Ccrim TJRS, Rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 02/04/03) (destacamos).

PROVA. CRIME CONTRA OS COSTUMES. PALAVRA DA VÍTIMA. CRIANÇA. VALOR. Como se tem decidido, nos crimes contra os costumes, cometidos às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevo, pois, via de regra, é a única. O fato de ser ela uma criança não impede o reconhecimento do valor de seu depoimento. Se suas palavras se mostram consistentes, despidas de senões, servem elas como prova bastante para a condenação do agente. É o que ocorre no caso em tela, onde os seguros depoimentos da ofendida informam sobre o estupro e seu autor, o apelante. Condenação mantida. ” (Apelação crime nº 70005252325, 6ª CCrim TJRS, Rel. Des. SYLVIO BAPTISTA NETO, j. 19/12/02) (destacamos)

ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. Palavra da vítima. Valor probante.Em crimes contra os costumes, cometidos sem a presença de testemunhas, em especial os domésticos, a palavra da vítima possui alta potencialidade probante, sobretudo em se tratando de criança de doze anos, cuja ausência de experiência de vida não permitiria a narrativa coerente do fato só com base na imaginação, versão reforçada, ainda, pelo contexto da prova testemunhal que trouxe outros elementos de convicção ”(APELAÇÃO CRIME Nº 70004906301,8ª CCRIM TJRS, REL. DÊS. ROQUE MIGUEL FANK, J. 06/11/02) (DESTACAMOS)

Nos delitos de natureza sexual a palavra da ofendida, dada a clandestinidade da infração, assume preponderante importância, por ser a principal se não a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado. Assim, se o relato dos fatos por vítima menor é seguro, coerente e harmônico, com o conjunto dos autos, deve, sem dúvida, prevalecer sobre a teimosa e isolada inadmissão de responsabilidade do réu ”(TJSP – AC – Rel. Luiz Betanho – RT 671/305) (destacamos).

Em crimes praticados na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação da autoria. Se não desmentida, se não se releva ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende proponha-se a vítima, ainda que de pouca idade, a inescrupulosamente, incriminar alguém, atribuindo-lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto. Especialmente, se essa incriminação gera para o incriminador a constrangedora obrigação de vir relatar para terceiros estranhos, toda a humilhação, toda a vergonha, toda a desdita por que passou ”(TJSP – AC – Rel. Canguçu de Almeida – RT 733/545 – 718/389) (destacamos)

Assim, como visto, não resta dúvida que a palavra da vítima, ainda que menor impúbere é elemento hábil para, em consonância com o acervo probatório, fundamentar um decreto condenatório, desde que colhida na fase judicial, sob o contraditório e a ampla defesa.

Quanto ao testemunho infantil, veja-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:

Outro aspecto extremamente importante é a declaração prestada por criança (sempre informante) e adolescente (informante ou testemunha, conforme o caso, já que podem prestar o compromisso a partir dos 14 anos, segundo o art. 208, CPP). Relatos nos mostram que muitos erros judiciários originam-se da credibilidade exagerada que magistrados concedem a essas informações. Justifica-se essa situação pela fragilidade tanto da criança quanto do adolescente para elaborar uma narrativa fiel dos fatos porventura assistidos, sem lançar qualquer fantasia ou mentira, frutos da inexperiência e da instabilidade psicológica e emocional dos seres em desenvolvimento. Observa-se que a criança, por ficar sempre na superfície das coisas, quer por preguiça de espírito, quer por ignorância ou falta de hábito, termina guardando na memória poucos dados interessantes sobre determinado fato. O que é velho na sua memória sempre prejudica o novo. Assim, seu processo de associação de idéias é sensivelmente diminuído. Quando colocada para reconhecer algum suspeito, pode trazer à sua memória a imagem de pessoas conhecidas e não exatamente do agente do crime, prejudicando o reconhecimento ou terminando por reconhecer quem efetivamente não cometeu a infração penal. Tendo em vista que a memória da criança é frágil, muitas são as situações em que, forçada a se lembrar de algo importante, termina completando a sua falta de informação com dados extraídos da fantasia e da imaginação. O infante tem dificuldade de lidar com a noção de espaço e tempo, razão pela qual, desejando o juiz captar, exatamente, o que lhe significou determinado período, deve lançar mão de comparações. Assim, em lugar de falar em horário de adulto (19:00 horas, 23:00 horas etc.), precisa fazer referência ao horário da própria criança, como o momento em que almoça, janta, brinca, vai para a cama etc. Lembremos, ainda, que, por ser altamente sugestionável, jamais deve o magistrado completar-lhe frases, pedindo que confirme com um “sim” ou um “não”. A criança, para agradar quem a ouve, certamente terminará concordando com o almejado pelo interrogante. Sob outro aspecto, a turbulência da adolescência apresenta apenas algumas diferenças com a fase infantil. Deve-se continuar a ter cautela com determinados depoimentos, agora, especialmente, no contexto sexual, pois o desenvolvimento do ser humano, nessa fase, é marcado pelo descobrimento da sua sexualidade. Tal situação pode acarretar perturbações sensoriais, emotivas e psicológicas, razão pela qual a fantasia ingressa nas suas narrativas, também como forma de suprir determinadas frustrações e incompreensões. Segundo estudos realizados, somente a partir dos 14 anos começa a pessoa a se tornar mais confiável nos seus relatos, o que, aliás, redundou no já mencionado art. 208 do Código de Processo Penal. ”(21)

Mais uma vez, valemo-nos das lições de Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu:

Contudo, as crianças foram historicamente avaliadas como mais vulneráveis à sugestão, pois a tendência infantil é justamente de corresponder às expectativas do que deveria acontecer, bem como às expectativas do adulto entrevistador. (...) Além disso, a tendência infantil é de se adaptar à expectativa do entrevistador, a fim de demonstrar cooperação com o adulto, razão pela qual raramente se responde que não se sabe. (...) De outra banda, a criança tende a ser desafiada pelo entrevistador quando o seu relato for incongruente com a convicção inicial dele. O fato é que se o entrevistador estiver previamente convicto acerca da ocorrência do delito, certamente vai dirigir todos os questionamentos de modo a confirmá-lo, contaminando o ato. ”(22)

E quanto ao depoimento de policiais que participaram da investigação que originou o processo criminal? Esta hipótese, longe de ser incomum, encontra-se presente em grande número de feitos criminais, até porque, muitas vezes, são realmente as únicas testemunhas do fato criminoso, mormente quando se trata de prisão em flagrante de delito clandestino. Há uma corrente jurisprudencial que afasta por completo a admissibilidade desta prova por entender, em suma, que estas pessoas seriam suspeitas e estariam, portanto, impedidas de depor. Corrente majoritária, porém, caminha em sentido oposto, admitindo-a, pois não enxergam suspeição pelo simples fato da atuação funcional.(23) Estamos com este segundo entendimento, tendo em vista que, à luz do nosso sistema de apreciação de provas, cabe ao Juiz, com critério, dar o devido valor à prova colhida. Se os depoimentos dos policiais não forem, por exemplo, objeto de qualquer contestação por parte do réu, como os desqualificar? E, mesmo que o sejam, como não os admitir se provada estiver a materialidade do fato e os outros testemunhos corroborá-los?(24)

Concordamos com a lição de Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, segundo a qual “ o testemunho dos policiais é válido; contudo, não se nega a guerra que se trava entre a polícia e a criminalidade. Quando possível, a indicação de testemunhas que não tinham vínculo com o Estado é importante para se evitar a descaracterização dos abusos que são cometidos .”(25)

“(...) o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento ." (HC nº 76557/RJ, 2ª Turma, Relator para acórdão: Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.2001).

A respeito, veja-se as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e de outros Tribunais:

VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência. ” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.10.1996).

O depoimento testemunhal de agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. " (STF - HC 73.518-5, Rel. Celso de Mello - DJU - 18.10.96, p. 39.846).

TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - EMENTA: RSE. PRONÚNCIA. ART. 408, CAPUT, DO CPP. EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DA AUTORIA. ART. 409, CPP. ANIMUS NECANDI. PROVA TESTEMUNHAL. DECLARAÇÕES PRESTADAS POR POLICIAIS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. JULGAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. (...) O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. ” Vejamos este trecho do voto: “(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).

Tribunal Regional Federal - TRF4ªR. APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2004.70.08.001071-0/PR - RELATOR: Juiz Federal Marcelo Malucelli – EMENTA: AMBIENTAL. PESCA EM LOCAL PROIBIDO. CRIME MATERIAL. TENTATIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. FLAGRANTE DELITO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. PERSONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO. 1. O delito de pescar em local interditado pela Administração Ambiental, nos termos previstos nos artigos 34, parágrafo único, inciso II, c/c artigo 36 da Lei nº 9.605/98, requer a ocorrência de resultado naturalístico para configurar a sua plena consumação. Não havendo a apreensão de qualquer espécime da flora ou fauna aquática remanesce a punibilidade na modalidade tentada. 2. O flagrante delito consiste meio hábil a produzir presunção relativa quanto à materialidade e autoria delitiva, cabendo ao acusado fazer prova em sentido contrário. 3. Não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de exacerbação da pena-base, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Remanesce, contudo, a possibilidade de computá-los a título de personalidade do agente porquanto indicativos de uma inclinação à prática de ilícitos. 5. "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;(...)" (artigo 44, parágrafo segundo, 1ª parte, do Caderno Criminal). ” VOTO: (...) “ Diga-se, também, não haver qualquer irregularidade em o magistrado empregar os depoimentos prestados pelos agentes policiais que acompanharam o flagrante na construção de sua convicção. Consabido que os policiais têm como função precípua a repressão penal, condição profissional que, todavia, não autoriza a censura das informações que venham a prestar, salvo quando evidenciadas contradições com o restante da prova processual. Nesse sentido, as seguintes ementas: "PROCESSUAL PENAL. PENAL. TESTEMUNHA POLICIAL. PROVA: EXAME. I. - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento. II. - Não é admissível, no processo de habeas corpus, o exame aprofundado da prova. III. - H.C. indeferido." (STF, HC 76557/RJ, 2ª Turma, Relator: Min. Marco Aurélio, DJ 04.08.1998); "PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA DE TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. INSIGNIFICÂNCIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE. PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. FALTA DE PROVAS. CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 333 DO ESTATUTO REPRESSIVO. EVIDÊNCIAS INSUFICIENTES. CONTRABANDO E DESCAMINHO. ARTIGO 334 DO CP. CRIME ÚNICO. DELITO DE BAGATELA. NÃO APLICABILIDADE. ALTO VALOR DOS IMPOSTOS DEVIDOS. ELEMENTOS APURADOS NO INQUÉRITO. CORROBORADOS EM JUÍZO. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE. VERSÕES DEFENSIVAS CONTRADITÓRIAS E LACUNARES. AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO.DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. (...) 8. A palavra dos policiais que atuaram na persecução possuem tanto valor quanto a de qualquer testemunha idônea, não havendo razão lógica para desqualificá-los, se nada sugere seu interesse no deslinde da causa, e prestam depoimento sob compromisso.(...)" (TRF4ªRegião, ACR 200070020018759/PR, 8ª Turma, Relator: Des. Élcio Pinheiro de Castro, DJU 14.01.2004). (D.J.U. de 09/08/2006).Grifo nosso.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – EMENTA: Processo penal. Tráfico de entorpecentes. Prova. Depoimento de policial militar. Flagrante forjado.1. Incensurável a decisão condenatória proferida com base em depoimento prestado por policial militar, quando este se encontra em consonância com as demais provas dos autos.2. Nas alegações de flagrante forjado, cabe ao autor da infração provar o especial interesse dos policiais em incriminá-lo, pois, sendo servidores públicos, presume-se que agiram dentro da estrita legalidade. ” (APR 2000.01.1.012376-4, 2.ª Turma Criminal, Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJ 18/04/2001).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12, CAPUT, C/C ART. 14, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 6.368/76). DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. ART. 59, DO CP. DELITO DE ASSOCIAÇÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI N.º 8.072/90. INAPLICABILIDADE. 1. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO. 3. SE O DOUTO JUÍZO A QUO, APESAR DE TER ANALISADO, DETIDA E ACERTADAMENTE, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59, DO CP, FIXOU A PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO ADEQUADO À ESPÉCIE, MISTER A SUA REDUÇÃO. 4. O DELITO PREVISTO NO ART. 14, CAPUT, DA LAT, NÃO ESTÁ INCLUÍDO NO ROL DA LEI N.º 8.072/90, RAZÃO PELA QUAL A REGRA CONSTANTE DO ART. 2º, § 1º, DA REFERIDA LEI, NÃO É APLICÁVEL AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. 5. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Decisão PROVER PARCIALMENTE O RECURSO PARA MODIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA QUANTO AO DELITO DO ART. 14 DA LEI 6.368/76, VENCIDO O RELATOR QUE PROVIA PARCIALMENTE O RECURSO EM RELAÇÃO TAMBÉM ÀS PENAS CORPORAL E PECUNIÁRIA. ” (Grifo nosso).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – EMENTA: Penal - Tóxicos – Apreensão de grande quantidade – testemunho de policiais – presunção de credibilidade. Os testemunhos prestados pelos policiais que participaram das diligências é plenamente válido (sic) eis que coerentes com as provas produzidas, além de refletirem plena coerência com o conjunto probatório, pois não será pelo simples fato de serem policiais que seus testemunhos deixam de ter valor, pois enquanto servidores do estado merecem o respeito e a credibilidade da sociedade. A grande quantidade de droga apreendida está a indicar que a mesma destinava-se ao ilegal comércio. Recurso conhecido e improvido .” (Apr 1905898, 1.ª Turma Criminal, Relator p. A. Rosa de Farias, dj10/02/99).

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO - PRIMEIRA TURMA - 2006.03.99.015299-6 24326 ACR-MS - PAUTA: 21/11/2006 JULGADO: 21/11/2006 - RELATOR: DES. FED. VESNA KOLMAR - REVISOR: JUIZ CONV. MÁRCIO MESQUITA – EMENTA: PENAL. DESCAMINHO. CO-RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Suspensão condicional do processo proposta e aceita apenas pelo co-réu Gelson Pereira da Silva, que teve a extinção da punibilidade decretada após o integral cumprimento das condições impostas. Prosseguimento da ação criminal em relação ao apelante Edílson José Salviato. 2. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Homologação demonstra a procedência estrangeira dos produtos apreendidos. 3. Policiais federais, que participaram da investigação, foram unânimes em confirmar a apreensão da mercadoria ilegal em poder do apelante e de Gelson Pereira da Silva, tanto em sede administrativa, como em juízo. 4. A condição de policial não torna as testemunhas de acusação impedidas ou suspeitas. Seus depoimentos são válidos e críveis, ou seja, suficientes para embasar a condenação. 5. Conduta do réu tipificada no art. 334 do CP - crime de descaminho, cujo bem jurídico tutelado é a Administração Pública, que exerce o controle da entrada e saída de mercadorias do país, e o interesse arrecadatório da Fazenda Nacional. 6. Não há nos autos notícia do quantum devido ao fisco 7. O valor mínimo para a propositura de execução fiscal, estabelecido pelo art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com redação determinada pela Lei nº 11.033/2004, e pelo art. 1º, II, da Portaria nº 49/2004, do Ministério da Fazenda, é de R$ 10.000,00. 8. Os produtos apreendidos, foram avaliados à época em R$ 1.731,00, consoante o Laudo de Exame Mercadológico. 9. Aplicação do Princípio da Insignificância, considerando que o valor do tributo sonegado de acordo com a Lei nº 10.522/2002, não poderia ser cobrado pela via da execução fiscal. 10. Apelação a que se dá provimento para absolver o réu com fulcro no art. 386, III, do CPP.

Vejamos este trecho do voto:

Observo, por oportuno, que a condição de policial não torna as testemunhas de acusação impedidas ou suspeitas. Seus depoimentos são válidos e críveis, ou seja, suficientes para embasar a condenação, vez que não se vislumbra nos autos motivos concretos a justificar a incriminação do apelante por parte dos policiais. É este o entendimento desta Corte: APELAÇÃO CRIMINAL - MOEDA FALSA - AUSÊNCIA DE DOLO NÃO DEMONSTRADA - BOA FÉ - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE DA PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Insubsistente a alegação de desconhecimento da falsidade da cédula diante dos depoimentos testemunhais e das circunstâncias dos fatos. 2. A boa-fé deve ser entendida como "a convicção de que a moeda recebida é verdadeira ou a ignorância de que é falsa". Nenhuma das possibilidades restou demonstrada nos autos. 3. É sedimentado o entendimento de que o depoimento de policial tem valor probante idêntico ao de qualquer outra testemunha. 4. Recurso a que nega provimento, substituindo-se, de ofício, a sanção corporal pela restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 8574 Processo: 199903990050603 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 10/04/2001 Documento: TRF300055571 DJU DATA:18/06/2001 PÁGINA: 296 Relator: JUIZ OLIVEIRA LIMA .”

Tratando-se de crime de tráfico de entorpecente, iniciado por flagrante lavrado por policiais, a palavra dos mesmos tem força probante, desde que não evidenciada a má-fé ou abuso de poder, sendo que a condenação pode advir de tais testemunhos, máxime quando em perfeita harmonia com as demais provas constantes dos autos. ” (TAPR-AP – Rel. Maranhão de Loyola – RT 709/369).

A simples condição de policial não impede ou torna suspeito o seu testemunho como meio de prova a crimes de tráfico de entorpecente, pois a sua palavra deverá ser avaliada num contexto de exame global no quadro probatório. ” (TJSP-AP-4ª C. – Rel. Emeric Levai – j. 01.04.97-RT 742-615).

De nada vale agredir provas se estas dão a certeza do tráfico de maconha pelo apelante. Válidas são as provas que o incriminam, obtidas pela confissão e incriminação de co-réus e de policiais, se o próprio apelante, em juízo, declarou nada ter contra os últimos. ” (TJMS – AP – Rel. José Benedicto de Figueiredo – RJTJMS 78/178).

Em tema de comércio clandestino de entorpecentes, o policial não está impedido de depor e seu depoimento deve ser valorado como qualquer outro, não se compreendendo que, aprioristicamente, seja repelido como eivado de suspeitação. ” (TACRIM – SP – AP – Rel. Silva Franco – JUTACRIM – SP 46/365).

Prova – Entorpecente – Posse de substância – Depoimento dos policiais que atuaram na detenção do acusado – Valor probatório, na espécie – Ausência de indícios que demonstram tratar-se de flagrante forjado – Condenação mantida. ” (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 47/392).

Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região APELAÇÃO CRIMINAL 2002.51.01.510817-5 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE - ORIGEM: QUINTA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (200251015108175) – EMENTA: PENAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, TRÁFICO INTERNO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARTIGO 12 C/C ARTIGO 18, INCISO I, ARTIGO 12 E ARTIGO 14, TODOS DA LEI Nº 6.368/76 – VALIDADE DO PRIMEIRO LAUDO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL EM DETRIMENTO DO SEGUNDO – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUTORIA, MATERIALIDADE DELITIVA E INTERNACIONALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – VALIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS POR AGENTES POLICIAIS – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO – CONDUTAS AUTÔNOMAS E NÃO SUCESSIVAS – CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. O princípio do livre convencimento, previsto no artigo 157, do Código de Processo Penal, autoriza o juiz sentenciante a homologar, dentre os laudos de exame de insanidade mental com conclusões antagônicas, aquele que lhe parecer mais imparcial e coerente com as demais provas coligidas nos autos. Ademais, ex vi do art 182, do Código de Processo Penal, o juiz não está adstrito ao laudo pericial. O fato de as testemunhas ocuparem cargos de Agentes da Polícia Federal não desautoriza ou invalidada seus depoimentos, mormente quando prestados em sede judicial, com observância do princípio do contraditório, e confirmados por outros elementos probatórios. O delito previsto no artigo 12, da Lei nº 6.368/76, é de tipo de conteúdo variado ou ação múltipla, o que significa que, se forem praticadas pelo agente uma ou mais ações nele previstas, desde que realizadas em um mesmo contexto fático e sucessivamente, o crime é único. Em contrapartida, se as ações forem praticadas em contextos diferentes, configura-se o concurso material. Vender substância entorpecente sem autorização, ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que outrem a transporte para o exterior, e guardar ou manter em depósito substância entorpecente na residência, objetivando atender a um “serviço” de venda por telefone, configuram condutas típicas autônomas. É de ser mantida a continuidade delitiva entre os delitos reconhecida na sentença em considerando a não interposição de recurso de apelação pelo órgão acusador, em respeito à proibição da reformatio in pejus no sistema processual penal brasileiro. É desnecessária, para a caracterização da circunstância especial de aumento de pena contida no artigo 18, I, da Lei nº 6368/76, a venda efetiva de entorpecente no exterior, sendo suficiente a mera comprovação de sua intenção. Recurso a que se nega provimento. ” Vejamos este trecho do voto: “(...) Em relação à prova testemunhal, sustenta o apelante, objetivando descaracterizar a prova testemunhal produzida em juízo, que sua condenação se pautou exclusivamente em depoimentos de policiais envolvidos nas investigações. Entretanto, é importante ressaltar que o MM. Magistrado sentenciante não se baseou exclusivamente na prova testemunhal para a expedição do decreto condenatório, sendo certo que o conjunto probatório dos presentes autos é robusto e composto por outros elementos. Cabe salientar, ainda, que o fato das testemunhas ocuparem cargo de agentes da Polícia Federal não constitui justificativa para invalidar seus depoimentos. É o que se depreende dos arestos que se transcrevem:“CRIMINAL – HC – CONDENAÇÃO EM PORTE ILEGAL DE ARMAS E USO DE ENTORPECENTES – APELAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS – REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – ORDEM DENEGADA I – Hipótese em que ao paciente foram impostas pena pelas práticas dos delitos de porte ilegal de arma e uso de substância entorpecente, sendo, em sede de apelação ministerial, condenado por tráfico de drogas. II – O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte. III – Maiores incursões a respeito das provas que embasaram a condenação do réu não podem ser feitas na via eleita. IV – Ordem denegada.”(STJ, HC 40162, processo nº 200401733897, Relator Min. GILSON DIPP, publicado no DJ de 28/03/2005). “HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS – TESTEMUNHO POLICIAL – EFICÁCIA PROBATÓRIA – VALORAÇÃO DAS PROVAS – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – PRECEDENTES DO STJ1. Ainda que a condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais – o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação de sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório .(...)”(STJ, HC 30776, processo nº 200301744786, Relator Min. LAURITA VAZ, publicado no DJ de 08/03/2004).”

TRIBUNAL DE JUSTÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - PELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0414.05.011485-2/001 - RELATOR: DES. WALTER PINTO DA ROCHA - EMENTA: PENAL - FURTO QUALIFICADO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECOTE DE MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO - ATENUANTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA DE OFÍCIO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. A palavra da vítima e das testemunhas é prova suficiente à condenação, especialmente quando em consonância com os outros elementos colhidos na instrução criminal. Ainda que retratada em juízo, a confissão extrajudicial enseja o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. III, "d", do CP, se utilizada para fundamentar a condenação. Não incide a majorante do repouso noturno quando, embora a subtração tenha ocorrido na madrugada, não havia ninguém na residência onde se deu a subtração. V.V.P.: "Não se beneficia da circunstância atenuante obrigatória da confissão espontânea o acusado que desta se retrata em juízo. A retratação judicial da anterior confissão efetuada perante a polícia judiciária obsta a invocação e a aplicação da circunstância atenuante referida no art. 65, III, do Código Penal" (STF HC 69.188-SP - DJU de 26-3-93, p.5003). (Des. Eli Lucas de Mendonça) .” Veja-se este trecho do voto: “(...) As declarações do policial possuem crédito até prova segura em contrário, principalmente quando não demonstrado seu interesse em acusar um inocente. Nesse sentido: "O depoimento de policiais constitui prova de valor a embasar decreto condenatório, mormente quando corroborado pelos fatos colhidos por conjunto probatório robusto e extreme de dúvidas" (RDJ 16/306). As provas colhidas são suficientes a legitimar a condenação, e, nos delitos praticados na clandestinidade, deve-se valorizar as declarações da vítima. Posiciona-se este eg. Tribunal neste sentido: EMENTA: PENAL - ROUBO MAJORADO - AUTORIA COMPROVADA - PALAVRA DA VÍTIMA - CONDENAÇÃO MANTIDA - PENA PECUNIÁRIA - REDUÇÃO - NECESSIDADE DE ESTRITA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. A palavra da vítima é de extrema importância na elucidação de crimes contra o patrimônio, que soem ocorrer na clandestinidade, e faz prova suficiente da autoria do delito. (...)” (Apelação Criminal Nº 2.0000.00.492054-1/000 - Recurso: Apelação (Cr) Órg. Julgador: Quinta Câmara Criminal - Relator: Hélcio Valentim -05/09/05).

Já em sentido contrário, encontramos a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (com a qual, data venia , não concordamos):

Prova oral policial - Palavra da vítima - Absolvição. A prova oral policial, por ser coletada sem as mínimas garantias de um processo penal democrático - autoridade eqüidistante, publicidade, contraditório e ampla defesa -, valor algum tem, ou seja, é imprestável para levar cidadão a presídio! Desempenha única função: instrumental para oferecimento da denúncia. (...) À unanimidade, deram provimento ao apelo defensivo. ” (TJRS - 5ª Câm. Criminal; ACr nº. 70013312178-Augusto Pestana-RS; Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho; j. 23/11/2005; v.u.).]

Evidentemente que o co-réu no mesmo processo não pode servir como testemunha; neste sentido, o Supremo Tribunal Federal decidiu que um jornalista italiano, condenado na Itália por um incêndio criminoso ocorrido em Roma, em abril de 1973, e que atualmente vive no Brasil, não vai precisar voltar ao seu país, para ser ouvido como testemunha por fatos relativos a esse mesmo caso. A decisão unânime da Primeira Turma do Supremo Tribunal, na análise do Habeas Corpus (HC) 87759, reconheceu a impossibilidade de que um réu possa ser ouvido como testemunha em um mesmo processo. Em seu voto, o Ministro-relator Marco Aurélio ressaltou que os argumentos da defesa deviam ser acolhidos, ressaltando que não existe a possibilidade de um co-réu, em um determinado processo, ser ouvido como testemunha sobre o mesmo caso. Fonte: STF.

Podemos identificar os seguintes deveres inerentes à testemunha:

a) Dever de comparecer sob pena de condução coercitiva (art. 218, CPP), pagamento de multa (inaplicável) e das custas da diligência, sem prejuízo de responder pelo crime de desobediência (art. 219). Este dever de comparecimento encontra quatro exceções em nosso Direito, a saber: a testemunha enferma ou idosa (art. 220); as pessoas, ditas egrégias, referidas no art. 221, além dos membros do Ministério Público (art. 40, I da Lei nº. 8.625/93), constituindo-se estas exceções prerrogativa de função e não mero privilégio, o que afrontaria a Constituição Federa l(26); a testemunha que morar fora da jurisdição do Juiz processante, que será ouvida mediante carta precatória (art. 222, caput ); e os agentes diplomáticos de governos estrangeiros, por força de regras previstas no Direito Internacional (art. 1º., I, CPP c/c a Convenção de Viena, de 24 de abril de 1963) (27).

b) Dever de prestar compromisso: o juramento é uma formalidade exigida por lei que obriga ao Juiz, antes do depoimento, exortar a testemunha a prometer dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, sob palavra de honra, advertindo-a, inclusive, das penas cominadas ao falso testemunho (art. 203, primeira parte, c/c art. 210, in fine ). O juramento, de regra, é exigido para todo indivíduo que seja arrolado para ser ouvido como testemunha, pois “ constitui uma garantia ainda mais importante, quer se o considere do ponto de vista da sanção religiosa, da moral ou da legal, pois se sabe, por experiência, que, muitas vezes, não sendo ligado pelo juramento, o homem falta à verdade em suas declarações; mas, obrigando-o à fé do juramento, retrata a sua primeira versão, e não mais cala a verdade, que um dever imperioso lhe manda revelar ”.(28) A propósito, na Espanha o juramento é prestado invocando o nome de Deus: “ El juramento se prestará en nombre de Dios ” (art. 434 da Ley de Enjuiciamento Criminal). As exceções a esse dever, como se disse acima, estão elencadas no art. 208 do CPP. A falta de compromisso, quando era cabível prestá-lo, gera nulidade relativa, a teor do disposto no art. 564, IV, CPP.(29)

c) Dever de dizer a verdade (art. 203, primeira parte): é um dever indeclinável de toda testemunha. Aquele que falta a este dever incorre nas sanções do art. 342 do Código Penal – falso testemunho. Aliás, o próprio CPP, no art. 211 e seu parágrafo, determina ao Juiz remeter à polícia cópia do depoimento da testemunha mentirosa para a instauração de inquérito policial, quando da prolação da sentença final. Caso o depoimento tenha sido prestado em audiência ou em plenário de julgamento (Juízo singular, Tribunal ou Júri), a testemunha poderá ser imediatamente apresentada à autoridade policial, seja pelo Magistrado, seja pelo órgão colegiado, seja pelo Conselho de Sentença, após a votação dos quesitos.

O dever de falar a verdade independe do compromisso ou juramento, é dizer, ainda que não tenha prestado tal formalidade deve a testemunha, sob pena de cometer o mesmo delito, falar a verdade, salvo se o fizer para não se incriminar (autodefesa), quando estaremos frente à inexigibilidade de conduta diversa que exclui o crime. Aliás, faltar com a verdade, antes de ser uma conduta penalmente relevante, é uma falta ética absolutamente reprovável. Eis a lição de Paulo Freire:

Falo, pelo contrário, da ética universal do ser humano. Da ética que condena o cinismo do discurso citado acima, que condena a exploração da força de trabalho do ser humano, que condena acusar por ouvir dizer, afirmar que alguém falou A sabendo que foi dito B, falsear a verdade, iludir o incauto, golpear o fraco e indefeso, soterrar o sonho e a utopia, prometer sabendo que não cumprirá a promessa, testemunhar mentirosamente, falar mal dos outros pelo gosto de falar mal. ” (Grifo nosso).(30)

Observa-se que o atual Código Penal aboliu a condição ou pressuposto do compromisso como elementar do tipo, não havendo como mais distinguir, portanto, entre testemunha numerária ou informante para efeito de sujeito ativo do crime (31).

d) Dever de se identificar ou de se qualificar (art. 203, primeira parte): deverá a testemunha indicar seus dados qualificativos corretamente, a fim de que possa a autoridade certificar-se que a pessoa ouvida é realmente a que foi arrolada. Ademais, deve também informar se possui alguma vinculação de parentesco com as partes. A propósito, o art. 205: “ se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo ”.

e) Dever de depor: “ A testemunha não poderá eximir-se do dever de depor ” (art. 206, primeira parte). Esta regra comporta algumas exceções, a saber: as pessoas enumeradas no art. 206, segunda parte, “ salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias ”; as pessoas referidas no art. 207, “ salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho ” (logo, não haveria exatamente um dever, mas uma mera faculdade); os Deputados Estaduais, Deputados Federais e Senadores, em relação “ a informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato ” (arts. 53, § 6º., c/c 27, § 1º., da Constituição Federal, com a modificação introduzida pela Emenda Constitucional nº. 35); e os agentes diplomáticos (Convenção de Viena).

A primeira exceção repousa no resguardo necessário às relações familiares. A existência do vínculo entre o acusado e os parentes indicados deve ser aferida no momento do depoimento e não no momento da prática do delito.

Já a segunda exceção descansa na necessidade de se proteger a inviolabilidade do segredo revelado por alguém em confiança ou em razão de sua atividade, dispensa posta à disposição de médicos, advogados, engenheiros, jornalistas, secretárias, tutores, curadores, padres, pastores, guias espirituais, freiras, etc. Veja-se, com Tourinho, que “ só haverá a proibição, se houver um nexo causal, isto é, é preciso que a pessoa saiba do segredo em razão do ofício etc. Simples conhecimento decorrente de relação ocasional não gera a obrigação de guardá-lo. Assim, um médico que, num táxi, ouve uma conversa, não estará impossibilitado de depor sobre o que ouviu... ”.(32)

A terceira dispensa reside em prerrogativa necessária a uma atuação parlamentar segura e independente, enquanto a quarta exceção tem origem tradicional no Direito das Gentes, na soberania nacional e no bom relacionamento entre as nações.

Observar quanto aos advogados que, além da regra genérica prevista no art. 207 (proibição decorrente do segredo profissional), o art. 7º., XIX do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil diz ser direito do advogado “ recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte (...)”.

f) Dever de fundamentar o seu depoimento, ou seja, dever de explicar “ as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade ” (art. 203, in fine ). Tal obrigação é necessária para que o Juiz possa averiguar “ se existe adequação entre o que diz a testemunhae a realidade, é necessário que ela ministre os meios de contraste, que aponte as ligações entre o sujeito, que é ela própria, e o objeto, que é o fato ”. (33) É a aplicação da regra iudex interroget testes de causa scientiae .

g) Dever de comunicar mudança de endereço (art. 224): o Juiz processante deve estar ciente de qualquer modificação no lugar de residência da testemunha, pois poderá haver a necessidade de reouvi-la ou mesmo submetê-la a uma acareação ou reconhecimento de pessoa ou coisa (arts. 502, parágrafo único e 616 do CPP).

Quando a testemunha for militar deverá ser requisitada a sua presença à autoridade superior (art. 221, § 2º., CPP) e se for funcionário público deve ser comunicada ao chefe da repartição a expedição do mandado, indicando-se o dia e a hora marcados, evitando-se, assim, que o serviço público sofra qualquer tipo de solução de continuidade (art. 221, § 3º.).

Se a testemunha residir fora da Comarca do Juízo processante, deverá ser ouvida mediante carta precatória (34). Neste caso, diz o Código (art. 222) que as partes deverão ser intimadas da respectiva expedição, não se exigindo, porém, que sejam comunicadas do dia e da hora marcados para a audiência. O correto seria que as partes, além desta intimação, também fossem notificadas da data da audiência no juízo deprecado, garantindo-se, assim e verdadeiramente, o contraditório e a ampla defesa. Este, no entanto, não é o entendimento do STF (Súmula 155) e do STJ (Súmula 273). A instrução criminal também não será suspensa com a expedição desta carta precatória (art. 222, § 1º.).

O Código de Processo Penal prevê a possibilidade de se antecipar a ouvida de uma testemunha, sempre que houver necessidade de alguma se ausentar, ou no caso de enfermidade ou velhice (art. 225). Esta antecipação de prova poderá ser determinada de ofício pelo Juiz ou a requerimento das partes. Neste caso, a ouvida de uma “testemunha de defesa” antes de uma “de acusação”, invertendo-se a ordem determinada pelo Código (art. 396) e exigida pelo princípio do contraditório (ver observação adiante), não gerará nulidade, desde que a providência tenha sido realmente imprescindível.

Se a testemunha for estrangeira, o seu depoimento será tomado com o auxílio de um intérprete (art. 223), mesmo que o Juiz conheça o idioma. O intérprete deverá ser oficial; se não houver, nomear-se-á alguém habilitado a exercer o múnus, tomando-se-lhe o compromisso.

Se se tratar de mudo, surdo ou surdo-mudo, obedece-se ao disposto no art. 192, CPP.

De regra o número de testemunhas é de oito para a acusação (independentemente do número de acusados) e oito para a defesa (por cada réu), não se computando neste número as referidas, as informantes, as judiciais e as que nada souberem que interesse à decisão da causa (arts. 398, parágrafo único e 209, caput e seu § 2º. do CPP). Este é o número previsto para o procedimento-regra dos crimes apenados com reclusão (art. 398). Porém, há exceções, como, por exemplo, no procedimento sumário para crimes apenados com detenção (cinco testemunhas), no Plenário do Júri (cinco), o mesmo número no procedimento dos crimes das leis de tóxicos (art. 54, III da Lei nº. 11.343/06) e de economia popular (art. 10 da Lei nº. 1.521/51).

A testemunha poderá ser contraditada ou argüida por qualquer das partes, inclusive pela parte que a arrolou. Veja-se a respeito o art. 214 e a seguinte jurisprudência:

TRF3PROC. : 2003.60.00.007891-8 ACR 26905 – ORIG. : 5 Vr CAMPO GRANDE/MS - RELATOR: JUIZ FED. CONV. HIGINO CINACCHI / QUINTA TURMA – EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHA. CONTRADITA. DESACATO. ASPECTOS MATERIAIS. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PERIGO DE DANO. SERVIÇOS DE RADIOCOMUNICAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. CLANDESTINIDADE. CRIME FORMAL. (...) 2. O momento processual oportuno para contraditar testemunha é antes de iniciado o depoimento, conforme o art. 214 do Código de Processo Penal.

EMENTA: PROCESSO PENAL (...). ARTIGO 214 DO CPP. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO (...). PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 4. Nos termos do disposto no artigo 214 do Código de Processo Penal, a fase própria para se contraditar testemunhas é antes do início do seu depoimento ." (TRF da 3ª Região, 5ª Turma, ACr. n. 200103990498593-SP, Rel. Des. Fed. Suzana Camargo, unânime, j. 26.11.02, DJ 13.11.03, p. 686).

EMENTA: PENAL (...) PROVA TESTEMUNHAL - VALOR PROBANTE - INDÍCIOS - VALIDADE (...) IMPROVIMENTO DO RECURSO. 3. Se a defesa suspeitava da idoneidade da testemunha deveria tê-la contraditado no momento processual oportuno. Pequenas contradições da testemunha são irrelevantes e não retiram a força de suas declarações, firmes e coesas em relação aos pontos principais necessários ao esclarecimento dos fatos. Ao contrário, depoimento idêntico, em longo espaço de tempo, é que poderia levantar suspeita e afetar sua credibilidade. " (TRF da 3ª Região, 2ª Turma, ACr. n. 200003990614321-SP, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, unânime, j. 22.10.02, DJ 03.12.02, p. 601).

Tornaghi vê neste artigo duas coisas distintas: a contradita e a argüição de defeito. Para o mestre, a testemunha será contraditada se mentir ou calar a verdade quando perguntada sobre seus dados qualificativos ou sobre suas relações com o acusado, o ofendido ou o Ministério Público. De outro modo, argüir-se-á defeito da testemunha que, por qualquer outra circunstância, for suspeita de parcialidade ou não mereça fé (se for doente mental, ou interessado na causa, ou se estiver respondendo a processo análogo, além de sentimentos como a paixão, a solidariedade e a vaidade, a promessa de recompensa, o suborno, etc.).(35) Veja-se, subsidiariamente, o art. 405, § 3º. do Código de Processo Civil que trata das testemunhas suspeitas.

Contraditada ou argüida a testemunha, o Juiz fará consignar a alegação, bem como a resposta do depoente, mas só o excluirá ou não lhe deferirá compromisso nos casos dos arts. 207 e 208, CPP.

Se o réu, pela sua atitude, estiver influindo no depoimento de uma testemunha, permite o Código de Processo Penal, no art. 217, que ele seja retirado do recinto, prosseguindo a audiência na presença do seu advogado. Este incidente deve ser obrigatoriamente registrado na respectiva ata da audiência para futuro controle na superior instância, se for o caso. Semelhante regra encontra-se no art. 796 do Código de Processo Penal. Neste sentido:

TRF 2ªR – HC 2006.02.01.012086-3 – 2ªT.ESP. - LILIANE RORIZ – DJU 2 13.04.2007 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ - EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRESPONDÊNCIAS CONTENDO CARTÕES DE CRÉDITO. POSTERIOR DESBLOQUEIO E USO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. SUPORTE PROBATÓRIO SUFICIENTE. A retirada do acusado da sala de audiências se deu pelo fato de testemunhas terem se sentido receosas de prestarem depoimento na presença do mesmo, procedimento absolutamente consentâneo com o estabelecido no art. 217 do CPP .”

As testemunhas deverão ser inquiridas separadamente, a fim de que uma não saiba e não ouça as declarações da outra, evitando-se, assim, que haja qualquer influência a prejudicar a finalidade do testemunho (art. 210).

As testemunhas arroladas pela acusação devem ser necessariamente ouvidas antes das de defesa, não podendo haver inversão nessa ordem, sob pena de nulidade absoluta por mácula ao princípio do contraditório que requer sempre que a defesa se manifeste após a acusação (36). Não há devido processo legal sem o contraditório, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ação haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais.

A respeito do contraditório, Willis Santiago Guerra Filho afirma:

Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechliches Gehör , como fazem os alemães. ” (grifos no original).(37)

O contraditório, por exemplo, obriga que a defesa fale sempre depois da acusação. Assim, no Processo Penal as testemunhas arroladas na peça acusatória são inquiridas em primeiro lugar (art. 396, CPP), as alegações finais do réu são oferecidas também anteriormente as do acusador (art. 500), e assim por diante...

Segundo Étienne Vergès, a Corte Européia dos Direitos do Homem (CEDH) “ en donne une définition synthétique en considérant que ce principe ´implique la faculté, pour les parties à un procés penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d´influencer sa décision et de la discuter` (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208) .”(38)

Esta inversão só seria possível, excepcionalmente, em caso de ouvida antecipada de alguma testemunha, como permite o art. 225 do Código de Processo Penal. Uma outra possibilidade seria em razão da expedição de carta precatória, quando alguma testemunha arrolada na peça acusatória somente fosse inquirida no juízo deprecado após a ouvida da testemunha de defesa no juízo deprecante, já que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal, como vimos. Assim, por exemplo, se o Promotor de Justiça ou o querelante arrola três testemunhas residentes fora da jurisdição do Juiz, é possível, desde logo (em razão do disposto no art. 222, § 1º., CPP), a continuação da instrução criminal com a inquirição das testemunhas arroladas pelo acusado, independentemente da devolução da carta. Nada obstante esta segunda possibilidade entendemos que o Juiz deve, preservando o princípio constitucional do contraditório, e sob pena de nulidade absoluta, aguardar o retorno da carta precatória para, só depois, ouvir as testemunhas indicadas pelo réu.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, “ as testemunhas de acusação deverão ser ouvidas antes das testemunhas de defesa, como está previsto no artigo 396 do Código de Processo Penal. Esse foi o resultado do julgamento do Habeas Corpus nº. 87297. Nos autos da Ação Penal (AP) 397, o então relator da ação, Ministro Velloso, determinou a expedição simultânea de cartas precatórias, tanto para a oitiva de testemunhas de acusação, como de defesa. O hábeas corpus foi concedido em decisão unânime. De acordo com o parecer da Procuradoria Geral da República, que se manifestou pela concessão da ordem, o Supremo já afirmou que ´a nulidade decorrente da inversão da ordem de oitiva das testemunhas pressupõe prejuízo à defesa do acusado (HC 75345)`. O Ministro Cezar Peluso, novo relator da matéria, adotou o parecer da PGR: ´Como a prova ainda vai ser realizada e existe norma expressa determinando que as testemunhas de acusação sejam ouvidas em primeiro lugar, a hipótese seria de acolher-se a pretensão para garantir ao acusado a observância do devido processo legal`, destacou o Ministro. Ele explicou que, em tese, a prova produzida pela defesa tem por finalidade contrariar a prova da acusação, sendo razoável a pretensão da defesa de conhecer antecipadamente o que foi provado pelo Ministério Público: ´Parece prudente evitar-se eventual nulidade mesmo que relativa porque poderia provocar demora no andamento do processo com discussões a cerca de eventual prejuízo da defesa`, concluiu o relator .” (Fonte: STF).

Neste mesmo sentido, veja-se esta decisão também do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA 25.647-8 DISTRITO FEDERAL. RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO. VOTO: O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE: (...) O meu voto, Senhores Ministros, pretende ser direto e breve, que as três linhas de raciocínio já expendidas dispensam digressões. De logo, quanto aos demais fundamentos da impetração, acompanho a uniformidade dos votos colhidos até aqui, por sua inconsistência, nas circunstâncias do caso concreto. Apenas me reservo, se e quando necessário, para considerações mais detidas, acerca de dois tópicos aventados. O primeiro, o da utilização das provas ilicitamente obtidas, que não me pareceu caracterizar-se na espécie. O segundo diz com a prorrogação do prazo para a conclusão do processo, que, admissível em princípio, pode, em outro caso, vir a sujeitar-se à censura do abuso do poder. No mais - na questão que vem dividindo o Plenário - a mim me parece de evidência solar, a princípio, que, dadas a natureza e o objeto do processo de cassação de mandatos legislativos por irrogada quebra do decoro parlamentar, ao seu desenvolvimento se hão de aplicar não só a dicção literal, mas também os corolários de três ditames constitucionais: a) o mais genérico, o da garantia do devido processo legal, sem o qual, garante-se, "ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens" (CF, art. 5º, LIV), estes, compreendidos na mais ampla significação. b) o segundo, que é derivação do primeiro, a teor do qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; c) o terceiro, somente expletivo dos anteriores, de que ao parlamentar sujeito à decretação (CF, art. 55, § 2º) - ou à mera declaração - de perda do mandato, se há de propiciar a ampla defesa. Com todas as vênias, o contraditório e a ampla defesa assegurados ao mandatário - independentemente de norma regimental expressa do Código de Ética e Decoro – são bastantes a impor o transplante ao processo parlamentar, sempre que nele se haja de admitir a prova oral, da regra que a audiência das testemunhas da acusação haja de preceder à inquirição daquelas arroladas pela defesa. Essa precedência não é regra de mera ordenação procedimental, mas imperativo da "relação dialógica" - usando a expressão do Ministro Celso de Mello - em que se há de desenvolver todo e qualquer processo regido pela garantia da contraditoriedade, que, acentuou S.Exa, há de "ser efetiva e real, não meramente simbólica ou retórica, ensejando-se ao que sofre uma acusação" - seja qual for a sua índole, penal, administrativa ou política - "a possibilidade de contestar, de contrariar e de se opor a qualquer prova que lhe seja prejudicial", o que – enfatizo - envolve a de produzir contraprova da anteriormente oferecida pela acusação. "É formalidade essencial do processo" - já o proclamara o Tribunal, em acórdão da lavra autorizada do mestre Evandro Lins (RHC 43.931, 21.2.67) -, "que as testemunhas arroladas pela acusação sejam ouvidas com anterioridade às da defesa. Para criticar o que foi argüido pelo órgão da acusação não é possível que essa contestação seja feita antes do conhecimento pleno dos elementos trazidos aos autos pelo Ministério Público. A inversão das inquirições traz, por si mesma, prejuízo, que se presume de modo absoluto, à defesa do acusado". O raciocínio vem de ser desenvolvido com maestria, na discussão deste caso, pelo Ministro Cezar Peluso. "O fundamento relevante é o da inversão da ordem legal da inquirição das testemunhas. O princípio do contraditório, isso é elementar, significa, por definição, a possibilidade de contradição dentro do processo. Ele é uma realidade jurídica que não se compõe apenas de ações lingüísticas, isso é, a cada afirmação, segundo o princípio do contraditório, deve corresponder, sempre, à possibilidade de o adversário promover uma reação lingüística correspondente ou homóloga àquela a que responde. O processo também se compõe de ações reais, de outro tipo, de ação de outra natureza, por exemplo, colheita de prova. Nela não há ação lingüística, há uma ação que a doutrina processual denomina de ação real, porque consiste em fatos. Ora, o princípio do contraditório implica, exatamente, na possibilidade de produção de prova, correspondera uma reação real, isto é, a produção de outra prova tendente a infirmar a prova anterior. Istoé elementar, isto é o cerne do princípio do contraditório. A cada prova produzida deve corresponder ao réu em geral, na área penal, a possibilidade de uma ação real tendente a aniquilar, enfim, atenuar a força retórica desta prova". Na espécie, é incontroverso que a única pessoa ouvida na instrução do processo e arrolada pelo Partido representante - assim, dita "testemunha de acusação" para todos os efeitos -, só a banqueira Kátia Rabello foi inquirida em 22.09.05 (vol. 3/f.520), após a audiência de todas as testemunhas arroladas pelo representado, hoje impetrante, encerradas com a de Fernando de Moraes, em 14 de setembro (vol. 2/f. 394). Objetou-se com veemência, no processo e fora dele, que a carência de poder do órgão instrutor, o Conselho de Ética e de Disciplina, para convocar testemunhas e compeli-las, quando necessário, ao comparecimento, seria bastante a elidir o vício da inversão da ordem legal das inquirições daquelas que, simplesmente convidadas, anuíram. O voto do Ministro Cezar Peluso também derrui a meu ver a barreira assim oposta ao reconhecimento da nulidade: "O problema" - aduziu - "não é de poder de convocação, mas de direção e ordenação do procedimento. Nada impedia ao Conselho que expedisse as convocações para as testemunhas de defesa uma vez exaurida a prova da acusação. Não há nada que impedisse a acusação de fazê-lo ou ao Conselho, nem o poder convocatório, era um problema de simplesmente aguardar, à exaustão, a prova de acusação, que não foi feita". Há no caso ademais uma circunstância de fato, que reduz a quizília a um retumbante bizantismo: a inversão da tomada dos depoimentos deveu-se exclusiva e propositadamente ao eg. Conselho de Ética e Decoro. Com efeito, os convites a todas as testemunhas indicadas pela representação e pelo representado portam a mesma data - 31.08.05 (vol. 2/f. 265-271 v.). E - o que é mais expressivo: cada um dos convites sugeria uma ou mais datas para o comparecimento do convidado, mas, na seqüência das sugestões, as endereçadas às testemunhas da defesa precediam as dirigidas às da acusação. A conseqüente inversão se deveu, pois, por inteiro, ao órgão dirigente do processo, sem que nela tivesse influído o caráter de convite ou convocação dos chamamentos. A nulidade, pois, é chapada. E, ainda quando se queira questionar o seu caráter sanável ou insanável, não haveria como cogitar da preclusão, ou seja, do convalescimento do vício processual pela falta da argüição oportuna pelo prejudicado. Ao contrário, no caso, a nulidade foi denunciada pela defesa antes mesmo que ocorresse: aberta, em 13.9.05, a audiência de inquirição das testemunhas de defesa, o defensor do impetrante questionou de imediato contra que fossem elas inquiridas antes das arroladas pela representação (vol. 2/f. 308v.). Não atendida, a defesa, naquela oportunidade, só ao cabo da instrução lhe foi aberta a oportunidade para insistir no seu inconformismo com a inversão, ocasião em que requereu, para saná-la, a contraprova da reinquirição de suas próprias testemunhas, o que lhe foi indeferido. Surge, a partir daí, na chamada inicial do caso e à guisa de demonstração da ausência de prejuízo para a defesa, o argumento de que as testemunhas arroladas pela defesa e cuja reinquirição se postulara, nada teriam de útil a dizer a propósito das declarações da banqueira que, depois delas, fora inquirida. O argumento, com todas as vênias, é inaceitável, pois pressupõe, no juiz da instrução, um poder que não tem, de censura prévia sobre o que possa ou não dizer de útil a testemunha regularmente indicada pela parte. Para não alongar demais da conta o voto que planejara fazer breve, recolho dos anais do Tribunal um voto de V.Exa., Sr. Presidente, vitorioso na Segunda Turma(HC 76062, 9.12.97, RTJ 179/297), do qual extrato:"A defesa, sob a égide do princípio do amplo direito de defesa, arrola as testemunhas que bem entender.Quem irá avaliar os depoimentos – se a testemunha sabia ou não, se ela poderia falar sobre determinada situação ou não - é o corpo de jurados. São os jurados que irão avaliar o conteúdo do depoimento das testemunhas. Não cabe ao juiz, arrolada as testemunhas no tempo processual oportuno,inquirir à defesa sobre o que sabem essas testemunhas e sobre o que vão depor. Caso contrário, a defesa teria que enunciar, quando do oferecimento do rol, o conteúdo dos depoimentos: a testemunha "a" irá depor sobre tal assunto, a "b", sobre tal fato. Não faz sentido." E adiante, em meio à discussão com o autor do único voto vencido, o em. Ministro Maurício Correa: "Entendo possível à defesa arrolar, como testemunhas, pessoas que não saibam sobre o fato, mas que possam colaborar eventualmente, para as teses da defesa. A defesa não tem obrigação nenhuma de arrolar personagens as quais irão contrariar assuas teses. A defesa, no caso, entendia que, ouvindo esse cidadão no plenário do Júri, inquirindo-o sob determinados aspectos técnicos eventualmente condenatórios, poderia produzir, nos jurados, um juízo contrário. Entendia que poderia abalar a linha condenatória. É legítimo que se ouça essa testemunha. Em acidente de trânsito, inclusive, tive casos no qual ouvimos testemunhas sobre problemas de frenagem, de defeitos eventuais em tipos de veículos, de marcas de veículos, para exatamente demonstrar determinadas circunstâncias que pudessem elucidar o fato e, evidentemente, favorecer a defesa. O juiz não é um fiscal das ações da defesa, nem mesmo da acusação. Cabe ao juiz, nos estritos termos da legislação, evitar que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais sobre o fato." A pertinência à espécie do precedente é manifesta e alui, data venia, todo o raciocínio aqui desenvolvido em contrário. Alinho-me, pois, decididamente, data venia, com os que divisam, no caso, inequívoco cerceamento de defesa que induz à declaração de nulidade parcial do processo. Resta indagar da conseqüência a extrair da nulidade assim reconhecida. Em meu voto, me tenho valido com freqüência até aqui daquele do Ministro Cezar Peluso, que sintetizou com rara precisão os pontos cruciais da controvérsia. Estou, porém, com as escusas de S.Exa., em que a sua conclusão ficou aquém das premissas irretocáveis do seu raciocínio, que, ao contrário, me parecem afinar-se melhor com a conclusão dos votos dos ems. Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Eros Grau e Nelson Jobim. A certo ponto da discussão, chegou-se é certo a pôr em dúvida se a solução do Ministro Peluso - que manda fazer abstração, no relatório refeito e no plenário, do depoimento da Sra. Kátia Rabello, como se não tivesse existido -, quiçá não fosse mais radical que a dos quatro outros votos referidos - que deferem a reinquirição, a título de contraprova, das testemunhas de defesa. Muito provavelmente assim me parecesse se se cuidasse de um processo a ser decidido por sentença motivada, no contexto da qual fosse possível controlar a verdadeira desconsideração da prova cuja exclusão se houvesse determinado. Não é o caso, porém. Cuida-se, ao contrário, da instrução de um processo a ser julgado pelo voto secreto, imotivado e insusceptível de controle do plenário de um órgão político de várias centenas de integrantes: sobre um tal julgamento, creio mais eficaz viabilizar a contraprova ao depoimento viciado pela inversão da ordem de sua tomada do que a inócua determinação de que dele façam abstração mental os nobres Senhores Deputados. Esse o quadro, acompanho o voto do Ministro Marcos Aurélio e dos que o seguiram, reservando-me para discutir, se for o caso, a apuração do voto médio a proclamar: é o meu voto. ” (grifo nosso).

As perguntas das partes às testemunhas devem ser dirigidas ao Juiz que as formulará diretamente ao depoente, transcrevendo-se a resposta o mais fielmente possível (arts. 212 e 215), “ cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária ” fazer as perguntas (art. 416 do Código de Processo Civil, c/c art. 3º., CPP). Este é o sistema presidencialista, ao contrário da cross examination onde as partes se reportam à testemunha diretamente. No Brasil, apenas no plenário do Tribunal do Júri se permite que as partes e os jurados se dirijam diretamente às testemunhas, excetuando-se o sistema presidencialista (art. 467) (39).

Criticando o atual procedimento, afirma René Ariel Dotti que esta “ regra sexagenária, não é o melhor caminho para apurar a verdade material, objetivo essencial do processo criminal. E são vários os inconvenientes. O primeiro deles é o tempo que a testemunha dispõe para mentir ou omitir a verdade se quiser trair o compromisso legal de “dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado” (CPP, art. 203).O segundo é a intervenção do Juiz entre a pergunta da parte e a resposta com prejuízo para o esclarecimento de detalhe sobre o fato típico ou conduta de réu ou vítima.O terceiro é a perda de objetividade que é um corolário lógico do princípio de economia processual.O quarto é a falsa impressão causada à testemunha acerca do papel de cada um dos protagonistas da audiência, parecendo ao leigo que os procuradores exercem atividade menor. O cross-examination é o método da pergunta (ou repergunta) direta à testemunha, réu ou vítima, utilizado em países como a Inglaterra e os Estados Unidos, onde as experiências sobre a colheita da prova são bem sucedidas .” (40)

Não pode o Magistrado recusar-se a fazer as perguntas requeridas, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida. Se o fizer, deve o fato ser anotado na ata da audiência para posterior controle de sua legalidade. Neste sentido:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -HABEAS CORPUS Nº 43.349 - RJ (2005/0061710-4) - RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO – EMENTA: HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS À TESTEMUNHA. PERTINÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA PROVA ORAL. ILEGALIDADE.1. A produção de prova testemunhal é, por certo, direito do réu, assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegação constrangimento ilegal, superável pelo habeas corpus .2. Em se mostrando as perguntas indeferidas, à luz da confissão no processo administrativo, no inquérito policial e no processo da ação penal, pertinentes à espécie e adequadas à prova oral, mormente porque guardam relação, em última análise, com a personalidade do réu, valorizada no sistema penal vigente, é de rigor a concessão da ordem para a superação do inequívoco constrangimento ilegal.3. Ordem concedida .”

Veja-se este trecho do voto:

“(...) A produção de prova testemunhal é, por certo, direito do réu,assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegação constrangimento ilegal, superável pelo habeas corpus . In casu, as perguntas indeferidas, à luz da confissão no processo administrativo, no inquérito policial e no processo da ação penal, são pertinentes à espécie e adequadas à prova oral, mormente porque guardam relação, em última análise, com a personalidade do réu, valorizada no sistema penal vigente.No sentido da concessão da ordem, o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Eduardo Antônio Dantas Nobre, verbis :"O depoimento de uma testemunha com firmeza e coerência é suficiente para firmar o convencimento do juiz. Não pode, portanto, o magistrado impedir a realização de provas lícitas, previamente requeridas por uma das partes, sob o motivo de ter avaliado que a sua produção seria desnecessária ao desfecho do processo. In casu, restaram violados os princípios da ampla defesa e do contraditório na esfera ordinária monocrática, ante o indeferimento de perguntas formuladas pela defesa, impedindo ao réu de produzir as provas que o favoreceriam na dosagem da pena, e imprescindíveis à demonstração de seu direito. Assim, é o entendimento desta Augusta Corte Superior de Justiça, in verbis: ''''PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO. (...omissis...) 6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório. 7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa. 8. Ademais, in casu, o retorno à fase instrutória, para a produção das provas requeridas, em nada prejudicará a parte recorrente. Ao contrário, além de não ser ônus a ela imposto, pode, até mesmo, reforçar seu direito e esclarecer, de modo definitivo, a demanda, extirpando qualquer dúvida que eventualmente persista. 9. Se à parte compete indicar os motivos da realização da prova, ao julgador competirá motivar o indeferimento da mesma, sob pena de cerceamento de defesa. 10. Violação à lei federal não visualizada nos autos. 11. Recurso especial a que se nega provimento.'''' (RESP 637547 / RJ. Min. Rel. José Arnaldo. DJ 13.09.2004) ''''Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente, falta de prova de matéria de fato, que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante.'''' (RSTJ 3/1025) Mesmo sentido STJ 3ª Turma, REsp 8.839-SP, rel. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91)." (fls. 99/100). Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para que seja reproduzida a prova oral, com estrita observância ao disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal. É O VOTO.

Após a transcrição das respostas, a testemunha deverá assinar o respectivo termo juntamente com o Juiz e as partes. Se não souber ou não puder assinar, alguém o fará por ela (art. 216).

Questão de fundamental importância diz respeito à proteção física das testemunhas, pois muitas delas podem vir a sofrer graves represálias por conta de depoimento que prestaram ou que prestarão à Justiça criminal, fato absolutamente comum em nosso país. Nos Estados Unidos, por exemplo, desde o ano de 1971 que o Serviço Marshall passou a se encarregar também da proteção de testemunhas. No Reino Unido há um programa de proteção semelhante, o Victim Support , em funcionamento desde 1974, assim como na Itália, país que combateu e combate a máfia graças à proteção eficiente que passou a dar às pessoas que se dispunham a colaborar com o seu testemunho.

No Brasil já temos uma lei específica a respeito do assunto, a Lei nº. 9.807/99 regulamentada pelo Decreto nº. 3.518/00 que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, além de instituir o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, dispondo, ainda, sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

Para a implementação deste Programa, os Estados(41), a União e o Distrito Federal poderão celebrar convênios com entidades não-governamentais, sob a supervisão do Ministério da Justiça.

A proteção poderá se estender aos familiares da testemunha, desde que haja a anuência do beneficiado e poderá consistir, a depender da gravidade e das circunstâncias do caso, em segurança residencial, escolta policial, transferência de residência, ajuda financeira, social, médica, psicológica, etc.

A duração máxima do benefício será, em regra, de dois anos, podendo ser prorrogada excepcionalmente se perdurarem os motivos que autorizaram a admissão. Também em circunstâncias excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá ser alterado o nome da testemunha protegida.

Notas:

(1) Tratado da Prova em Matéria Criminal, 3ª. ed., Campinas: Bookseller, 1996, p. 231.

(2) Nicola Framarino dei Malatesta, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, São Paulo: Saraiva, vol. II, 1960, p. 16, tradução de Alexandre Augusto Correia.

(3) La Critica del Testemonio, Instituto Editorial Réus, S.A – Preciados, 6 y 23 – Madrid, p. 9 (tradução para o espanhol de Mariano Ruiz-Funes)

(4) "TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª. REGIÃO - HABEAS CORPUS" Nº 2005.04.01.048112-4/RS RELATOR: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ - EMENTA PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INDICAÇÃO DE TESTEMUNHAS. PRERROGATIVA DAS PARTES. TESTIGOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. INDEFERIMENTO DA OITIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Doutrina e jurisprudência são uníssonas no sentido de que o direito à prova testemunhal é uma das principais características da ampla defesa, assegurada constitucionalmente, não podendo ser suprimido (mormente sob o fundamento de os testigos indicados residirem no exterior), sob pena de nulidade absoluta do processo. Ao magistrado não compete avaliar, de antemão, se as testemunhas arroladas pelo réu são importantes, ou não, para o deslinde da demanda.”

(5) “Prova Penal e Falsas Memórias: Em Busca da Redução de Danos”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 14.

(6) José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1ª. ed., Campinas: Bookseller, vol. III, 1998, p. 314.

(7) Nesta segunda hipótese, entendemos como Tourinho Filho, que as partes deverão mais uma vez ser ouvidas “sobre esse novo conjunto de provas trazidas pelo Juiz.” (CPP Comentado, Vol. II, 6ª. ed., 2001, p. 138).

(8) Trattato di Procedura Penale Italiana, Torino: Fratelli Bocca, vol. II, 1914, p. 98.

(9) Curso de Processo Penal, 8ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. I, 1991, p. 393.

(10) Idem.

(11) Idem.

(12) Ob. cit., p. 394.

(13) Processo Penal, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998, p. 298.

(14) Sem nos esquecermos, evidentemente, que a prova colhida na fase inquisitorial deve ser, salvo absoluta impossibilidade ou aquela irrepetível, reiterada na fase judicial, onde se produzirá sob o pálio do contraditório e da ampla defesa.

(15) Ob. cit. p. 22.

(16) Ob. cit., p. 99.

(17) Ob. cit., p. 396.

(18) “Prova Penal e Falsas Memórias: Em Busca da Redução de Danos”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 14.

(19) Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 5ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 158.

(20) Apelação nº. 1.133.461/7 – Itu, 1ª. Câmara, Rel. Juiz Di Rissio Barbosa, j. 29/07/99, v.u.

(21) Fonte: site www.migalhas.com.br – 10/08/2005.

(22) “Prova Penal e Falsas Memórias: Em Busca da Redução de Danos”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 15.

(23) Camargo Aranha, ob. cit. p. 159.

(24) “TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL - Segunda Turma Criminal - Apelação Criminal - Reclusão - N. 2006.017562-8/0000-00 - Dourados. Relator: Des. Carlos Stephanini. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ENTORPECENTES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE QUE AS PROVAS NÃO SÃO SUFICIENTES PARA AMPARAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – DEMAIS PROVAS CONFIRMANDO O ENVOLVIMENTO DA AGENTE – VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ARTIGO 18, III, DA LEI N. 6.368/76 – NOVA LEI N. 11.343/06 – NÃO-PREVISÃO DESSA CAUSA DE AUMENTO – APLICAÇÃO DO ART. 5º., INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 2º., PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL – PROVIMENTO PARCIAL.A negativa de autoria isolada nos autos não serve de base à absolvição da agente, quando as demais provas, principalmente o depoimento dos policiais com amparo nas circunstâncias e nas demais provas, confirmam seu envolvimento no evento criminoso, mantendo-se a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes.Exclui-se a causa de aumento prevista no artigo 18, III, da Lei n. 6.368/76, por falta de previsão na nova Lei n. 11.343/06, conforme reza o artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal em consonância com o artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, reduzindo-se a pena da agente.”Vejamos um trecho do voto:“Neste tanto, abro um parêntese para dizer que os depoimentos de policiais que participaram da prisão em flagrante são plenamente válidos, até prova em sentido contrário. Isto porque agem no exercício de dever legal e seus atos têm presunção de legitimidade, atributo esse que é inerente a todos os atos administrativos. Tem-se, pois, como inadmissível a tese de que os depoimentos de policiais não têm validade, visto que “buscam legitimar seus atos”. Com a devida vênia, raciocínio deste jaez implica em desmerecer os agentes públicos e ignorar (ou desconhecer) os princípios informadores do Direito Administrativo e, mais particularmente, os atributos dos atos administrativos. E os testemunhos do policias que estavam no momento da apreensão do veículo são válidos e merecem crédito uma vez que são absolutamente isentos de alguma mácula. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul também entende dessa maneira:“Havendo nos autos, harmonia entre os depoimentos, as provas ou mesmo os indícios da autoria e da materialidade, consideram-se válidos os depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão do entorpecente e a prisão do apelante, impondo-se a condenação deste, o que fundamenta suficientemente a sentença para rejeitar a inocência do apelante.” (Apelação Criminal - Reclusão - N. 2000.004099-1/0000-00 – Bandeirantes – Rel. Des. Luiz Carlos Santini – segunda Turma Criminal – 28.11.2001).”

(25) Nova Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 134.

(26) Tal prerrogativa aplica-se, tão-somente, na produção da prova testemunhal e não quando se trata de interrogatório. Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº. 27045, tendo como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Nesta ação, um Deputado Federal alegou ter direito de, por sua condição de parlamentar, combinar local, data e hora em que seria interrogado pelo juiz da 10ª. Vara Federal do Distrito Federal, no curso da Ação Penal Originária nº. 470. O relator confirmou que o art. 221 do CPP realmente garante esse direito para autoridades específicas, mas apenas para a produção de prova testemunhal. Este artigo faz parte do Título VII (da Prova), Capítulo VI (das Testemunhas), do CPP, explicou. “No caso em análise o impetrante foi citado para ser interrogado (como réu), e não para prestar depoimento na qualidade de testemunha”, frisou o relator.

(27) O art. 31, 2 da referida Convenção estabelece expressamente que “o agente diplomático não é obrigado a prestar depoimento como testemunha.”

(28) Mittermaier, ob. cit. p. 234.

(29) Neste sentido Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 314.

(30) Pedagogia da Autonomia, São Paulo: Paz e Terra, 35ª. ed., p. 15.

(31) Neste sentido, conferir a lição, ainda válida, do velho Hungria, in Comentários..., vol. IX, pp. 475 e 485 (2ª. ed., 1959).

(32) Ob. cit., p. 303.

(33) Hélio Bastos Tornaghi, ob. cit., p. 414.

(34) Atente-se para a Lei nº. 11.419/06. Segundo este último diploma, será admitido o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais, inclusive no processo penal. Considera-se meio eletrônico, para os efeitos da lei, qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos; e arquivos digitais e transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores. As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem no Poder Judiciário, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. Nesta hipótese, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. Esta consulta deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica, comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual aos que manifestarem interesse por esse serviço. Nos casos urgentes em que a intimação eletrônica puder causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo Juiz. As intimações eletrônicas serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais. As citações, porém, não poderão ser feitas por meio eletrônico, ao menos quando se tratar de Processo Penal. As cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferentemente por meio eletrônico.

(35) Ob. cit., p. 416. O mestre lembra que, diferente da contradita ou da argüição de defeito, existe a contestação imediata ao depoimento (não à testemunha), como prevista, antes da unificação processual penal, no Código de Processo Penal do Distrito Federal. Com efeito, a contestação permitia “a possibilidade da reinquirição imediata da testemunha sobre os pontos contestados, da retificação na hora, no momento mesmo, por parte do próprio depoente.” Hoje, tal contestação foi “diferida para qualquer oportunidade de defesa (alegações anteriores à pronúncia, razões finais, debates etc.), privando o juiz de um dado mais eficaz para a avaliação das declarações prestadas.” (p. 417).

(36) Na inquirição das testemunhas no processo penal, devemos utilizar subsidiariamente (art. 3º., CPP) o art. 416 do Código de Processo Civil , segundo o qual cabe “primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.”

(37) Introdução ao Direito Processual Constitucional, São Paulo: Síntese, 1999, p. 27.

(38) Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35.

(39) O Projeto de Lei nº. 4.205/01 que altera dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prova, abandonando o nosso sistema tradicional de ouvida das testemunhas, que é o presidencialista (atual art. 212), adota agora o sistema americano da cross examination, ou seja, “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.” A propósito, veja-se a lição de Fredie Didier Jr.: “No direito anglo-americano, a inquirição das testemunhas é feita pelo advogado diretamente à testemunha. A direct-examination (inquirição pela parte que arrolou a testemunha) e a cross-examination (inquirição pela parte contrária) são feitas sem a intermediação do magistrado, a quem cabe principalmente controlar a regularidade da inquirição (EUA, Federal Rules of Evidence, rule n. 611, ´a`). Permite-se que o magistrado formule perguntas com o objetivo de integrar a as perguntas formuladas pelas partes e esclarecer pontos duvidosos do depoimento – trata-se de poder escassamente exercitado, porém. O papel do magistrado é, portanto, bem diverso (e mais restrito) do que aquele para ele previsto no direito processual brasileiro: no direito anglo-americano, o magistrado é coadjuvante e as partes, por seus advogados, os grandes protagonistas. Esse modo de produção da prova é manifestação da ideologia liberal que orienta o processo da common law, principalmente o processo estadunidense, de caráter marcadamente adversarial (dispositivo), em que deve prevalecer a habilidade das partes sem a interferência do magistrado. Segundo MICHELE TARUFFO, trata-se de manifestação de uma concepção ´esportiva` (competitiva) da justiça, de modo a exprimir um dos valores fundamentais do processo da common law: o combate individual como método processual.” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2007).

(40) “Cross-examination e a simplificação das audiências” (O Estado do Paraná, 11/11/2007)

(41) Veja nesta obra o nosso artigo sobre como funciona este programa no Estado da Bahia e a sua ligação com o Ministério Público Estadual.

Texto confeccionado por
(1)Rômulo de Andrade Moreira

Atuações e qualificações
(1)Promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Ex-Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós-graduação. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor das obras "Direito Processual Penal", Salvador: JusPodivm, 2007; "Juizados Especiais Criminais", Salvador: JusPodivm, 2007 e "Estudos de Direito Processual Penal", São Paulo: BH Editora, 2006. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, da Faculdade Jorge Amado e do Curso JusPodivm.

Bibliografia:

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Prova Testemunhal. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 09 de mai. de 2008.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/5220/A_Prova_Testemunhal >. Acesso em: 16 de abr. de 2014.

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