Enviar Mensagem




ISSN 2177-028X
A
A
A

A Teoria do Direito Abstrato de Agir

Como reelaboração da teoria abstrata, face as teorias concretista e eclética

1.Introdução:

Vimos, através deste trabalho, apresentar a teoria do direito abstrato de agir como reelaboração da teoria abstrata, face as teoria concretista e eclética.

Para tanto, discorreremos acerca da teoria imanentista (civilista ou clássica) do direito de ação, e, em contraposição, da autonomia deste direito, passando pelas teorias concreta, abstrata e eclética, que já vêem o direito de ação como um direito autônomo, para, então, chegarmos à teoria do direito abstrato de agir, bem como à sua relação com a natureza jurídica da ação trabalhista.

Sabemos que, qualquer que seja a doutrina defendida pelo processualista, a visão instrumentalista o levará, necessariamente ao problema da coordenação entre o processo e o direito material. Entretanto, para que o processo cumpra a função de instrumento efetivo de algo determinado e individuado, e não de instrumento teórico de coisa considerada apenas abstratamente, é necessária a coordenação. E, segundo Kazuo Watanabe, "essa é a coordenação que faz o processualista que busca, pela perspectiva do direito processual, a instrumentalidade substancial." .

2.A Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica) do Direito de Ação:

No direito moderno, a primeira teoria que se formou, tentando estabelecer o conceito de ação processual, foi a chamada teoria imanentista, ou clássica, ou civilista, do direito de ação, que teve como expoentes Savigny, Garsonnet, Mattirolo e, entre nós, Paula Baptista, João Monteiro, Clóvis Beviláqua, dentre outros.

Esta teoria parte do conceito de ação dado pelo jurista romano Celso, segundo o qual a ação (actio) seria o direito de pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Deste conceito surgiram várias conceituações que resultavam, segundo Ada Pellegrini Grinover, Cândido Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra , em três conseqüências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Desta forma, a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação.

Porém, esta teoria tratava da "ação de direito material" e, não, da verdadeira ação e função da "ação processual", pois esta não é o direito de perseguir em juízo o que nos é devido, salvo se tivermos em mente o que nos é devido pelo Estado, ou seja, a atividade jurisdicional.

Além disso, a teoria imanentista do direito de ação não teve como explicar os casos em que o agente houvesse promovido um processo, sem ter direito, isto é, ficou impossibilitada de explicar o fenômeno da ação improcedente, caso em que a ação processual não teria sido o direito de perseguir em juízo o que nos é devido, como bem ressalta o eminente doutrinador Ovídio Baptista.

Como reflexo desta teoria no nosso ordenamento jurídico, foi expedido o Regulamento 737 para a disciplina do processo, uma vez que o considerava como simples meio de exercício dos direitos, cabendo à lei a sua disciplina, sendo a sua maneira de exercê-los matéria regulamentar a ser baixada por regulamento do Poder Executivo, o que resultou no Decreto nº 737, de 25 de novembro de 1850.

Também o Código Civil brasileiro, de 1916, dá a visão de que o processo não passa de mero procedimento jungido ao direito material e desprovido de independência, onde a ação é tida como o próprio direito subjetivo substancial violado em reação contra a lesão, de acordo com o que preceitua o seu art. 75: "A todo direito corresponde uma ação, que o assegura."

Ora, o fundamento da ação não está na pretensão material, ou no direito material, conforme entendem os imanentistas, mas, sim, nas leis de processo e na Constituição. O objeto imediato da ação é o provimento jurisdicional e não o bem de vida, que o demandante não pode obter pelos seus próprios meios.

3.A Autonomia do Direito de Ação:

Em meados do século passado, travou-se a célebre polêmica entre os romanistas alemães Beenhard Windscheid e Theodor Muther, que foi o ponto de partida para a reelaboração do conceito de ação.

Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu o direito lesado e a ação, dizendo que, desta, nascem dois direitos de natureza pública, que são o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Esta idéia acabou sendo aceita também por Windscheid, que admitiu, finalmente, um direito de agir exercível contra o Estado e contra o devedor.

Vemos, então, que as doutrinas dos dois autores mais se completam do que se repelem, dando uma nova roupagem ao conceito de ação.

Essas idéias foram ponto de partida para outros estudiosos, que vieram demonstrar, de maneira irrefutável, a autonomia do direito de ação, distinguindo-o do direito subjetivo material a ser tutelado e reconhecendo em princípio seu caráter de direito público subjetivo.

A partir do estabelecimento da autonomia do direito de ação, com a sua distinção em relação ao direito material a ser tutelado, e do seu caráter de direito público, visto que direcionado contra ou em face do Estado, abre-se nova discussão em torno da ação. Passa-se a debater o conteúdo do direito de ação, criando-se duas correntes: a teoria do direito concreto à tutela jurídica processual e a teoria do direito abstrato à esta mesma tutela.

4.A Teoria Concreta do Direito de Ação:

Em 1877, a Ordenança Processual Civil (ZPO) alemã, em seu § 213 (depois 256), demonstrou que o agir em juízo poderia ter como finalidade o exercício de uma pretensão de tutela para que o juiz declarasse a inexistência de uma suposta relação jurídica, ou seja, usar-se-ia o processo para declarar que nada nos era devido, ou que nada era devido pelo autor.

Este dispositivo punha, então, por terra a idéia de que a ação processual correspondia sempre ao direito de perseguir em juízo o que nos era devido, como até então se ensinara.

Foi, então, Wach, ainda na Alemanha, que elaborou a teoria do direito concreto à tutela jurídica, dizendo que a ação é um direito autônomo, independente do direito subjetivo material violado ou ameaçado, como demonstram as ações meramente declaratórias; dirige-se contra o Estado, porque configura o direito de exigir a proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se exige a sujeição, todavia, como a existência de tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável. Logo, a ação seria um direito público e concreto, pois existente nos casos concretos em que existisse direito subjetivo.

Chiovenda filiou-se a esta teoria, em 1903, quando formulou a construção da ação como direito potestativo, segundo a qual a ação configura um direito autônomo, diverso do direito material que se pretende fazer valer em juízo, mas não é um direito subjetivo, porque não lhe corresponde a obrigação do Estado, nem é de natureza pública, porque dirige-se contra o adversário, correspondendo-lhe a sujeição.

O mérito desta teoria concreta do direito de ação foi mostrar que a ação não podia ser confundida com o direito subjetivo, como afirmava a teoria imanentista, desde que Wach mostrara a possibilidade de haver ação a que não correspondia nenhum direito subjetivo e Chiovenda demonstrara ser a ação um novo direito, distinto e autônomo do direito material, caracterizado como "o poder jurídico de realizar a condição para a atuação da vontade da lei."

No entanto, da forma como ambos identificavam a ação processual - "como um novo direito atribuído apenas ao titular do direito subjetivo posto na demanda, para que este desencadeasse a atividade jurisdicional e realizasse a condição necessária para que o Estado aplicasse a ''''''''''''''''vontade da lei'''''''''''''''' no caso concreto, - deixavam sem explicação o fenômeno da ação improcedente, pois, neste caso, o juiz teria prestado indiscutivelmente jurisdição, outorgando tutela jurídica através de sentença de mérito, sem, todavia, proteger o direito subjetivo de quem exercera a ação."

5.A Teoria Abstrata (pura) do Direito de Ação:

Também na Alemanha, em 1877, foi criada a teoria da ação como direito abstrato de agir, por Degenkolb, enquanto, coincidentemente, na Hungria, Plósz formulava doutrina idêntica.

Segundo esta teoria, a ação é, realmente, um direito autônomo, como já afirmavam Wach e Chiovenda, porém, não apenas outorgado àqueles a quem a lei conferia algum direito subjetivo material, e sim a todos quantos invocassem um direito autônomo, porém completamente desvinculado de qualquer direito subjetivo material de que porventura fosse titular aquela que agia perante o magistrado.

Assim, dizia-se que este direito era abstrato, ou seja, outorgado pela ordem jurídica a todos quantos invocassem a proteção jurisdicional, independentemente de serem ou não os mesmos titulares dos direitos alegados em juízo, por não estar ligado, ou na dependência de nenhum direito subjetivo material que lhe servisse de causa.

Como bem define o respeitável Ovídio Baptista, "para a chamada teoria do direito abstrato de ação, este é um direito público subjetivo conferido a todos indistintamente, sendo irrelevante para sua existência que o autor tenha ou não razão, seja ou não titular do direito posto em causa perante o magistrado. Tanto aquele que tiver sua demanda declarada procedente quanto o outro que propusera ação julgada improcedente eram igualmente titulares de um idêntico direito subjetivo público, através do qual impunham ao Estado o cumprimento de sua obrigação de prestar jurisdição. Logo, tanto o autor que visse sua demanda acolhida pela sentença quanto aquele que tivesse repelida sua pretensão por infundada teriam um idêntico direito de ação, enquanto exercício de uma pretensão de tutela jurídica perante o Estado."

Bastante criticada foi esta teoria.

Chiovenda aduziu que não existe um direito de acionar independente do efetivo direito privado, ou de um interesse que possa conduzir a uma sentença favorável, porque a simples possibilidade de acionar, facultada a todos os cidadãos, não é por si só um direito, mas simples meio do direito de acionar. Para ele, só a efetiva necessidade da tutela jurídica é que faz o direito de acionar passar a existir.

Já para Liebman, a ação, cabendo a qualquer um, em qualquer lugar, pouco representa na vida e no funcionamento prático do processo, pois não permite distinguir um caso do outro nem estabelecer uma ligação entre o processo e a espécie fática para o qual foi instaurado. Por isto, a concepção abstratíssima leva a ação à categoria de um direito genérico, indeterminado, não ligado a qualquer situação concreta e, portanto, indeterminado.

6.A Teoria Eclética do Direito de Ação:

Constitui a teoria eclética, elaborada por Liebman e exposta pela primeira vez na aula inaugural da Universidade de Turim, em 24 de novembro de 1949, uma posição intermediária entre os dois extremos representados pelas correntes abstratista pura e concretista da ação.

Liebman afirma que a ação é um direito abstrato - mas não genérico - determinado e referido a uma espécie fática concreta (fattispecie), isto é, coordenado a uma concreta razão deduzida em juízo.

"Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste - favorável ou desfavorável, justo ou injusto - e, portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta."

Essa teoria dá especial destaque às condições da ação - possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam -, colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a ação e a situação de direito material.

A falta de uma das condições mencionadas leva à carência de ação e o juiz deve refutar-se de prover o mérito da demanda, quando, então, não há um verdadeiro exercício da prestação jurisdicional, mas, apenas, o uso das formas para fazer aquela avaliação preliminar, pois entre a ação e a jurisdição existe uma exata correlação, não pode haver uma sem a outra.

Neste sentido, afirma Liebman que, só haverá jurisdição quando, ultrapassada essa fase de averiguação prévia, constatar o juiz que a causa posta em julgamento está constituída, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma decisão de mérito sobre a demanda, mesmo que esta decisão seja contrária ao autor.

Importante salientar que Liebman, a partir da terceira edição de seu Manual de Direito Processual Civil, editado na Itália, em 1973, excluiu a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação. Mesmo assim, no Brasil, continua-se a incluí-la dentre elas, como se vê do nosso Código de Processo Civil, em seu art. 267, VI.

Outro ponto defendido pelos defensores da teoria eclética, segundo Kazuo Watanabe, é o de que "as condições da ação devem ser aferidas segundo o que vier a ser comprovado no processo, após o exame das provas, e não apenas tendo-se em consideração a afirmativa feita pelo autor na petição inicial (in statu assertionis), com abstração, pois aquela posição levaria às condições da ação concreta, ligadas à situação de fato efetivamente existente e evidenciadas através das provas, e não apenas afirmadas e consideradas em abstrato."

Cândido Dinamarco rebate este argumento afirmando que o juiz, ao concluir pela carência de ação, terá, sim, agido jurisdicionalmente, mesmo que impulsionado pelo chamado "direito de demandar", exercendo função num processo, sendo esta decisão suscetível de adquirir a autoridade da coisa julgada, o que só é próprio dos atos jurisdicionais.

7.A Teoria do Direito Abstrato de Agir:

Sem perder a perspectiva instrumentalista do direito de ação, das condições da ação e dos seus elementos de identificação específicos e determinados e adotando um prisma abstratista lógico, a reelaboração da teoria abstrata afasta o abstratismo extremado da concepção primitiva.

Segundo Kazuo Watanabe, as condições da ação não são inconciliáveis com a teoria do direito abstrato de agir, pois elas seriam condições para o julgamento do mérito da causa, impostas basicamente por razões de economia processual e não condições para a existência da ação.

Conforme o entendimento deste mesmo doutrinador, o exame das condições da ação (condições para o julgamento do mérito) deve ser procedido em conformidade com a afirmativa feita pelo autor na peça vestibular (in statu assertionis) e não de acordo com a efetiva situação de fato que vier a ser revelada pelas provas produzidas. Assim, o exame das condições da ação deve ser feito com abstração, isto é, sem qualquer comprometimento com o mérito da relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

Este é o mesmo posicionamento esposado por Machado Guimarães, quando afirma que "deve o juiz, aceitando provisoriamente as afirmações feitas pelo autor - ''''''''''''''''si vera sint exposita'''''''''''''''' - apreciar preliminarmente a existência das condições da ação, julgando, na ausência de uma delas, o autor carecedor da ação; só em seguida apreciará o mérito principal, isto é, a procedência ou improcedência da ação."

Neste sentido, não se pode supor que só quem tem direito para o qual pede proteção é parte legítima, nem que se o autor for reconhecido como parte legítima está decidido que ele tem razão, pois, parte legítima é aquela a quem, em tese, a lei concede direito de ação, pressupondo-se a veracidade dos fatos alegados.

Assim, o juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se faz mediante o simples confronto entre a afirmativa feita na inicial pelo autor, considerada in statu assertionis, e as condições da ação, que são a possibilidade jurídica, o interesse de agir e a legitimidade para agir. Se o resultado dessa aferição for positivo, a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito. Ser verdadeira, ou não, a afirmativa do autor não é indagação que entre na cognição do juiz no momento dessa avaliação. O exame dos elementos probatórios que poderá, eventualmente, ocorrer nessa fase preambular dirá respeito apenas a documentos cuja apresentação seja exigência da lei e, mesmo assim, apenas para o exame das condições da ação, isto é, para a verificação da conformidade entre o documento e a afirmativa, e não para o estabelecimento do juízo de certeza quanto ao direito alegado.

8.A Teoria do Direito Abstrato de Agir e a Natureza da Ação Trabalhista:

"O direito processual do trabalho é um dos galhos, assim como o direito processual civil e penal, do tronco comum que é o direito processual" , ao qual são pertinentes todas as considerações anteriormente apresentadas.

A jurisdição trabalhista busca, através do exercício do direito de ação, os escopos fundamentais da sociedade, seja esta de natureza social, política ou jurídica.

A ação individual trabalhista tem por objetivo provocar a atividade jurisdicional e se dirige em face do Estado. Logo, tem natureza pública e um conteúdo uniforme, que é o pedido de tutela jurídica processual, isto é, que seja proferido um provimento de natureza declaratória, condenatória, constitutiva, executiva ou acautelatória. Ela não é um direito de natureza concreta, porque não se sabe se o juiz proverá a favor ou não do autor, e existe independentemente da existência do direito material afirmado em juízo, motivo pelo qual a sua coordenação com o direito material deve ser feita no plano lógico e abstrato.

O mesmo ocorre com a ação coletiva.

9.Exemplos Explicativos:

Alguns exemplos poderiam evidenciar a sensível diferença teórica e prática entre o modo da teoria do direito abstrato de agir impostar as condições da ação e a colocação da teoria eclética da ação.

A diferença é aferível fundamentalmente pelo exame do objeto da cognição:

a) Suponha-se uma ação de cobrança em que "A" se diz credor de "B" da quantia "x", proveniente de dívida de jogo. O juiz, evidentemente, indeferirá liminarmente a petição inicial por ausência de possibilidade jurídica (art. 295, parágrafo único, III, do CPC). Ambas as correntes assim concluiriam.

b) Pense-se, porém, que o mesmo "A" proponha a ação de cobrança alegando que a dívida é proveniente de contrato de mútuo. A possibilidade jurídica, examinada in statu assertionis, está presente para a teoria abstratista. Se o réu alegar, em contestação, que a dívida é de jogo e não decorrente de mútuo, e se a instrução vier a evidenciar que a razão está realmente com ele, réu, o que o juiz irá julgar, para os abstratistas, é que, à vista da prova colhida, o direito que o autor afirmou existir (dívida de empréstimo), na verdade não existe, pois é esse o objeto do processo. Portanto, a ação deverá ser julgada pelo mérito e a conclusão da sentença será no sentido da improcedência, e não de carência. O reconhecimento de que a dívida efetivamente é de jogo, e não de mútuo, ficará restrito ao âmbito da motivação, servindo apenas para o efeito de julgamento do mérito da causa. Para os defensores da teoria eclética, porém, a conclusão última deverá ser de carência da ação, pois o que se evidenciara, após a instrução e exame das provas, é que a dívida reclamada é resultante de jogo de azar e por isso é juridicamente impossível a pretensão do autor.

10.Conclusão:

Teve importante função a controvérsia acerca do conceito de ação, posto que colaborou não só com o progresso, mas com o surgimento do direito processual civil, como disciplina autônoma e destacada do direito privado.

Ante a análise das teorias que foram adotadas nos tempos mais remotos, bem como das duas (concreta e reelaborada abstrata) que dividem as opiniões dos mais renomados doutrinadores, concluímos que a teoria do direito abstrato de agir, como reelaboração da teoria abstrata pura do direito de agir, apresenta uma grande vantagem, que é lidar com elementos inteiramente inseridos no plano lógico e abstrato do direito processual e não a partir do plano prático ou de dados concretos obtidos da relação jurídica de direito material efetivamente existente, além de não prejudicar a instrumentalidade substancial dos fenômenos processuais.

Além disso, a reelaborada teoria do direito abstrato de agir resolve os dois problemas da teoria eclética. O primeiro, que as condições da ação seriam requisitos para a existência da ação. O segundo, que o exame delas devendo ser feito em concreto, leva a conclusão de que na extinção do processo sem julgamento do mérito não teria existido ação, processo e jurisdição, ficando inexplicada a formação da coisa julgada formal.

Finalmente, entendemos que a postura proposta pela reelaborada teoria do direito abstrato de agir propicia a melhor coordenação, visto que proporciona a nítida distinção entre o processual e o material, afastando-se da confusão da posição eclética que, em certa medida, mistura os dois planos do ordenamento jurídico no trato das condições da ação.

11.Bibliografia:

CASTELO, Jorge Pinheiro. O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo. São Paulo: LTr, 1993.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. vol. I, 20ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 27ª ed. atualizada até 10.01.96. São Paulo: Saraiva, 1996.

SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil. vol. 1, 4ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

Texto confeccionado por
(1)Marina Du Bois

Atuações e qualificações
(1)Acadêmica de Direito - UFBP

Bibliografia:

BOIS, Marina Du. A Teoria do Direito Abstrato de Agir. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 05 de set. de 2000.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/503/A_TEORIA_DO_DIREITO_ABSTRATO_DE_AGIR >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

A
A
A
Novo Comentário


~/Images/Promo/Banner_Site-RT.jpg
/Conteudo/Doutrina/DEFAULT_BANNER.JPG
/Conteudo/Doutrina/DEFAULT_BANNER.JPG