Enviar Mensagem




ISSN 2177-028X
A
A
A

As Defesas Heterotópicas e Temas Pertinentes

CONCEITUAÇÃO, PRECENDENTES HISTÓRICOS, QUERELA NULLITATIS, AÇÃO ANULATÓRIA, A NOVA LEI DO AGRAVO, EMBARGOS DE TERCEIRO (a obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda) AÇÃO RESCISÓRIA (ação rescisória e o direito intertemporal; ação rescisória do Direito Processual do Trabalho; os capítulos de sentença; divergência entre as turmas do STJ acerca do termo inicial para ajuizar a ação rescisória, em razão dos capítulos de sentença), DA DEFESA HETEROTÓPICA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (a coisa julgada secundum eventum probationem e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos), REVISÃO CRIMINAL (a abolitio criminis e o lança-perfume; a certidão de nascimento falsa), DAS DEFESAS HETEROTÓPICAS CONSTITUCIONAIS, HABEAS CORPUS (Competência para o habeas corpus em face de ato de Turma Recursal do Juizado Especial), MANDADO DE SEGURANÇA (o mandado de segurança contra ato judicial), RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, CONCLUSÃO.

1.1 CONCEITUAÇÃO

O termo heterotópica, expressão importada da ciência da biologia[1], como decorrente da junção hétero + topo + ia, que significa deslocamento ou diferença de posição ou desvio da posição natural.

No âmbito da ciência jurídica, as defesas heterotópicas constituem meios autônomos de impugnação de que se servirão as partes ou terceiros interessados, que são encontrados nos mais diversos ordenamentos.

São heterotópicas, por serem diferentes, por se darem de forma distinta da que normalmente se verifica, isto é, por não se sujeitar às regras estabelecidas para os meios ordinários dos recursos e das ações.

Os meios disponíveis à impugnação das decisões judiciais, como se sabe, são de três categorias: os recursos, as ações autônomas de impugnação e os sucedâneos recursais.

Neste estudo, um instituto que mais se amolda a um sucedâneo recursal é tratado como defesa heterotópica e justificamos sua inclusão: é o que se dá com o pedido de suspensão da liminar que se defere à pessoa jurídica de direito público atingida com a medida em sede de ação civil pública ou mandado de segurança (art. 12, § 1º, da Lei nº 7.347/85 e art. 4º, da Lei nº 8.437/92). Embora se dê na mesma relação jurídica processual, não implica em incursão no mérito da decisão judicial, tratando-se de uma decisão do presidente do Tribunal, com juízo de oportunidade e conveniência. Logo, por não adentrar no meritum causae , entendemos poder ser inserido no bojo das defesas heterotópicas. Ademais, mais ainda se justifica este enquadramento quando o pedido é apresentado por terceiro que não figura na relação processual originária.

No mais das vezes, as defesas heterotópicas inauguram uma nova relação jurídica processual ou interferem na relação já existente, de modo a possibilitar que outra solução venha a ser dada ao processo no qual se intervém, quer reconhecendo uma nulidade, quer para atender a outro pressuposto, não considerado anteriormente e que possibilitará uma modificação do decisum .

A interferência das defesas heterotópicas visa, assim, providenciar as corrigendas necessárias no caso de se haver incorrido anteriormente em nulidades, vícios, ou mesmo pela necessária prevalência de interesses de maior monta.

Berenice Soubhie Nogueria Magri[2], salienta a importância de se ter a disposição mecanismos para obstar a efetivação das nulidades, quando assim pondera, litteris:

“É de ordem pública que os processos findem rapidamente. Para assegurar o regular tratamento da causa, a lei, de regra, estabelece duas instâncias, criando recursos para as decisões. Interposto no juízo do segundo grau o derradeiro recurso cabível, finda o processo, que não mais pode evoluir, tendo alcançado o seu objetivo final. Pode ser nulo o processo, injusta a sentença, nada mais há a fazer. Roma locuta est . O mau resultado das operações processuais irá para a partida de lucros e perdas da falibilidade da justiça dos homens. A ordem pública impõe stare decisis, non quieta novere . Esta necessidade de não permitir a eternização dos litígios não é porém sem limites. Tal seja a nulidade ou injustiça da decisão, poderá ela ser ainda atacada por um remédio extraordinário. Quando a malícia ou erros gravíssimos, que, na frase de Pisanelli ( apud Mortara), excluem a retidão do juízo e até mesmo a vontade de julgar, infirmam a sentença, torná-la irrevogável seria dano maior que aquele que a reforma poderia trazer à autoridade da coisa julgada. Daí nasce a ação rescisória” (Direito processual civil brasileiro, Código de 1939, 2. ed. atual, Rio de Janeiro: José Konfino, 1948, vol. 3, p.218)”

Temos que Sandro Gilbert Martins, no seu brilhante estudo das defesas heterotópicas, fez uma abordagem voltada mais especificamente ao ataque das ações executivas – que inclusive é o título de seu livro -, com ênfase à prejudicialidade e resumindo o âmbito de aplicação às defesas cíveis, quando assim assevera, litteris [3]:

“Consoante alguns critérios, podem-se classificar as ações prejudiciais que constituem a defesa heterotópica, sistematizando-as em relação à execução.

Salientando-se, no entanto, que se procurou agrupar as ações segundo critérios que tomassem como referência exclusiva a prejudicialidade evitando-se assim, incidir no equívoco de classificar a prejudicialidade e não propriamente as ações prejudiciais em relação à execução.

Considerando o momento do ajuizamento da ação prejudicial em relação à execução, poderá ser antecedente , quando ainda não ajuizada a execução ou incidente , quando já em curso a execução.

Em relação ao efeito da ação prejudicial pode ensejar perante a execução, poderá ser inibitório , para a hipótese em que a ação prejudicial impede o início da execução ( v.g ., liminar em mandado de segurança em relação à execução fiscal), ou suspensivo , quando apenas obstaculiza o normal prosseguimento da execução.

Quanto ao objeto, pode a ação prejudicial ser formal , quando visa atacar e suprimir o próprio título executivo, quer sob o aspecto da sua forma, como em relação aos seus requisitos necessários ou vise, tão-só, desfazer a própria execução. Na primeira hipótese, enquadra-se querela nullitatis, a ação rescisória, a ação declaratória de falsidade do título executivo, a ação anulatória de sentença exeqüenda. Na segunda hipótese, enquadra-se a ação de embargos de terceiro do executado. Ainda em relação a este critério, pode a ação prejudicial ser causal , quando sustenta inexistir causa (direito material) que sustente o título executivo, como por exemplo a ação liberatória, a ação declaratória de inexistência da relação jurídica, ação de consignação em pagamento, ação de anulação, ação cautelar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ação de prestação de contas, ações de modificação ou revisão de cláusula contratual e ações revisionais de alimentos.

No mandado de segurança pode se apresentar, consoante o caso concreto, quer como ação prejudicial formal quer como ação prejudicial causal .”

O trabalho aqui desenvolvido não conflita com as ponderações do professor Sandro, senão as complementa, na medida em que aborda as defesas heterotópicas em cotejo com as recentes decisões pretorianas nas áreas cível e penal, discorrendo sobre as normas postas e por editar, sob outra vertente, qual seja: a nulidade de um ato, seja judicial, seja administrativo, seja dentro, seja fora da relação jurídica de direito processual, mas com maior incidência fora do processo em que se constatou a nulidade.

1.2 DOS PRECENDENTES HISTÓRICOS

Como principal precedente histórico das defesas heterotópicas temos a querela nullitatis, do tempo do Direito Intermédio. Entre os anos de 568 e 1.500 d.C sentiu-se a preocupação de garantir-se às partes meios de impugnação dos errores in procedendo , pois o recurso cabível somente era a appellatio , que não os abrangia, por abordar somente a justiça ou a injustiça da decisão, não abordando os errores in procedendo .

Inexistiam os meios autônomos de impugnação, que somente adveio com a querela nullitatis , instituto que deu origem às ações autônomas de impugnação, conforme colhemos dos ensinamentos de Alexandre dos Santos Macedo, verbis [4]:

No Direito Intermédio – 568 d.C a 1.500 d.C. -, nos estatutos italianos, por influência dos elementos germânicos misturados aos de origem romana, surgiu, para impugnação dos errores in procedendo , a querela nullitatis , germe das ações autônomas de impugnação, exercitável, não por ação, mas por simples imploratio officii iudicis . O direito canônico, a legislação estatutária das cidades italianas e a doutrina medieval exigiram que a agüição de nulidades, no sentido de anulação das sentenças, se fizesse através da querela nullitatis . As nulidades distinguiam-se em sanáveis e insanáveis. Em relação àquelas, bem mais numerosas, a querela devia ser proposta dentro de um prazo semelhante ou pouco maior do que o da appellatio , ao término do qual os vícios se consideravam sanados, por serem menos graves, daí o nome de querela nullitatis sanabilis. Como a existência paralela da appellatio gerava incertezas e complicações, ocorreu a fusão dos dois remédios, transmudando-se os motivos de nulidades em fundamentos da appellatio . Quanto às nulidades insanáveis, por serem tão mais graves que subsistiam ao decurso daquele prazo e à própria formação da coisa julgada, ficavam ainda sujeitas à impugnação através da querela nullitatis insanabilis , “como remédio extremo que, por analogia com uma verdadeira ação, ficava sujeita apenas à prescrição ordinária”, segundo Liebman. E o vício de falta ou nulidade de citação do réu revel se incluía entre os considerados insanáveis. Na maioria dos ordenamentos europeus, a querela nullitatis sanabilis foi sendo absorvida pela appellatio , e a insanabilis acabou desaparecendo, de modo que os motivos de invalidação da sentença passaram a ter de ser alegados por meio de recursos, sob pena de preclusão, como ocorreu no direito francês e italiano.”

2.1 DA QUERELA NULLITATIS

Trata-se, como se viu, da origem das defesas heterotópicas enquanto ação impugnativa de caráter constitutiva negativa (ou desconstitutiva).

Suponha-se que a empresa X, com sua sede em Belo Horizonte, seja demandada em uma reclamação trabalhista movida por Y, que alega ter sido seu empregado na cidade de Brasília, durante mais de 02 anos, postulando o reconhecimento do vínculo, pagamento de férias dobradas, férias vencidas, férias proporcionais, aviso prévio etc, indicando como endereço da empresa um edifício no centro da cidade de Brasília, local onde sabe que ela nunca esteve instalada.

Na audiência, por certo, a reclamada não comparece, mas foi juntado aos autos o AR de notificação, entregue na portaria do prédio. A sentença reconhece então a confissão ficta e condena a empresa X ao pagamento a Y da importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), intimando-a, novamente, por AR e Y, maliciosamente, somente indica o verdadeiro endereço no momento da execução após decorrido o prazo de 02 anos do trânsito em julgado, quando não mais cabe a ação rescisória. O que fazer?

Resposta: manejar a defesa heterotópica querela nullitatis .

Em se tratando de defesa em sede de execução, no caso de haver penhora, teremos a possibilidade do manejo dos embargos à execução previsto no art. 741, inciso I, do CPC, que também é uma modalidade de querela nullitatis . Cogita-se ainda os embargos mesmo sem a penhora, no caso de nulidade do título executivo, bem como a exceção de pré-executividade (também chamada de exceção de não executividade e oposição de pré-executividade).

Discute-se se ainda remanesce, em nosso direito, a querela nullitatis , no que não se encontra consenso. O tema é controvertido, mas a maioria da doutrina e jurisprudência, tal como o Excelso Pretório - confira-se em: RE 96.374/GO e RE 97.589/SC -, a admite.

Embora por vezes a confundindo a querela nullitatis com a ação anulatória do art. 486, o Superior Tribunal de Justiça - confira-se em REsp 23.182/GO e REsp 12.586/SP -, também reconhece sua permanência nos dias atuais.

Antes da querela nullitatis tínhamos os institutos da revocatio, imploratio , restituti in integrum, ius corrigendi, intercessio , até alcançar a appellatio . O desenvolvimento dos mecanismos de impugnação que precederam à querela nullitatis é explicitado com maestria por Alexandre dos Santos Macedo (IBIDEM, págs. 18/20):

“A história do Direito Romano abrange o período da Monarquia – 754 a.C. – a 510 a.C. -, da República – 510 a.C. a 27 a.C -, e do Império – 27 a.C a 568 d.C., com a invasão dos bárbaros e a queda do Império Romano.

Durante esse período, o Direito Romano passou por dois sistemas:

a) o do ordo iudiciorum privatorum , de 754 a.C a 209 d. C e

b) o da cognitio extra ordinem , de 209 d.C é o final do Império, no ano de 568 d.C., quando Roma foi tomada pelos bárbaros.

O sistema do ordo iudiciorum privatorum se caracterizou por dois períodos distintos: o das legis actiones , de 754 a.C a 149 a.C, e do direito formular, consagrado pela Lex Aebutia , de 149 a.C a 209 a.C. Nesse sistema, o processo de declaração passava por duas fases; na 1ª fase, in iure , a ação era proposta perante o pretor, e se encerrava com a litiscontestatio ; a 2ª fase, apud iudicem , se passava perante o iudex privatus , geralmente escolhido pelas partes, e se encerrava com a decisão da lide. Nesse sistema, em ambos os períodos, não havia recursos e as sentenças com graves defeitos – sentenças eivadas de errores in procedendo , em que houvesse inobservância de regras processuais consideradas importantes, ou errores in iudicando , em que houvesse violação flagrante do direito aplicável ao caso concreto, porque, segundo Modestino, Dig. 49, 1, 19, citado por Liebman, “ si expressim sententia contra iuris rigorem data fuerit, valere non debet ”- eram consideradas nullae sententiae , sendo que o “ nulla ” dos romanos significava inexistente, não havendo, assim, necessidade e utilidade prática de recorrer. Podia-se alegar o vício em qualquer oportunidade, como defesa contra a actio iudicati , ou réplica à exceção de coisa julgada, ou diretamente com a revocatio in duplum . Na época republicana, surgiu a restituti in integrum , que não era recurso; ela não reformava, mas cassava a sentença. Outro remédio processual, surgido na época republicana, foi a intercessio ; também não era recurso, mas destruía os decreta dos magistrados, sem nada criar, porém não tinha eficácia em relação à sentença do iudex privatus . Evitavam-se, também, os efeitos da sentença eivada desses vícios, com o instituto denominado denegatio actionis . Utilizavam-se os romanos, então, a fim de que fossem evitados os efeitos das aludidas sentenças, do ius corrigendi conferido aos pretores, através dos institutos acima mencionados.

O sistema da cognitio extra ordiem , assim denominado porque aberrava, saía, se desviava do sistema do ordo iudiciorum privatorum , vigorou de 209 d.C até 568 d.C., época do Império. Nesse sistema, o processo passava por uma única fase, e perante o magistrado, que era um funcionário. Foi nessa época, correspondente ao Dominato , fundado por Deocleciano, que, organizado hierarquicamente o Poder Judiciário, surgiu a appellatio , o embrião de todos os recursos, mas que somente era cabível contra as sentenças iniustas – sentenças com erro de direito (erro na questão jurídica concreta), que violasse o direito das partes (contra ius letigatoris ) -, porque em relação às sentenças contra o ius constitutionis , o mesmo que o ius in thesi da doutrina medieval (erro na questão jurídica abstrata), e às sentenças eivadas de vícios in procedendo persistia a desnecessidade de interposição de recurso, tendo em vista que elas continuavam a ser consideradas nullae sententiae ; se o vencedor, por acaso, tentasse executá-las, bastava a alegação da impropriatio iudicatis , que era a alegação de que aquela sentença era nulla – sentença juridicamente inexistente, segundo José Carlos Barbosa Moreira, Pontes de Miranda e Piero Calamandrei, entre vários.”

Enquanto a ação anulatória visa atacar a relação jurídica de direito material, a qual pode vir, acidentalmente, a atingir a sentença meramente homologatória, por outro prisma, a querella nullitatis insanabilis ataca o ato processual propriamente dito, atacando a relação jurídica de direito processual, com arrimo em vício de citação do processo de conhecimento que tramitou à revelia do réu, que não foi comunicado da inauguração daquela relação processual que contra ele foi instaurada.

Aliás, o CPC em seu art. 4º autoriza o manejo da ação declaratória e compete àquele que se viu lesado pelo trâmite de um processo sem que dele tomasse conhecimento o manejo da querela nullitatis, que remanesce em nosso direito.

No que respeita à competência, será do juízo prolator da decisão que atuou sem a devida observância da nulidade, quer seja o juízo monocrático ou de tribunal, em qualquer esfera.

Portanto, são institutos totalmente diferentes a querela nullitatis, a ação anulatória e a ação rescisória, conforme se demonstrará nas linhas que se prosseguem.

2.2 DA AÇÃO ANULATÓRIA

A ação anulatória tem por objetivo o ataque de atos decorrentes da manifestação da vontade das partes, externadas em juízo e postas a homologação.

Pode a ação anulatória versar sobre causa pendente ou já finda. Sendo o processo pendente, será a ação incidental, com caráter de prejudicialidade, devendo ser esta apreciada em primeiro lugar.

Não obstante a nulidade absoluta poder ser alegada por simples provocação, eis que apreciável ex officio , não há o impedimento ao manejo da ação anulatória, de forma autônoma.

O alcance da sentença em razão da propositura da ação anulatória, é certo, pode acabar ocorrendo, o que se dá nos casos em que já houve a prolação da sentença quando de seu manejo.

Há um equívoco do legislador no que pode se chamar de “posicionamento topográfico” no Estatuto Processual, da previsão da ação anulatória, posto que o legislador optou por inserir a ação anulatória no Título IX, que trata “Do Processo nos Tribunais”, mais precisamente no Capítulo IV, que cuida “Da Ação Rescisória”.

É a ação anulatória, tanto quanto a ação rescisória, uma forma de defesa heterotópica, posto serem ambas ações autônomas, de natureza constitutiva negativa, que visam impugnar decisão judicial contrária à pretensão daquele que a maneja. Mas o alcance da sentença, em se tratando de ação anulatória, se dá apenas de modo reflexo à impugnação do ato praticado pelas partes. Não se impugna a sentença em si, mas o ato material que a precedeu.

Pode-se então dizer que o ataque da ação anulatória é ao ato de direito material, diferente do que ocorre com a querela nullitatis , em que se ataca o ato de direito processual.

A previsão da ação anulatória encontra-se estampada no art. 486, do CPC, que assim preceitua, litteris:

“Art. 486. Os atos judiciais , que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória , podem ser rescindidos como atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil .” (negrito nosso)

Quanto aos atos judiciais o legislador aqui não quer se referir aos atos do juiz, mas atos das partes praticados em juízo, ou seja: atos processuais, enquanto declarações de vontade, sejam unilaterais ou bilaterais.

Havendo nulidade nos atos como, v.g., decorrentes do vício de vontade, como o dolo, a coação, a fraude, poderá o autor da ação buscar a invalidação do ato, quer antes, quer após a prolação da sentença.

De fato, assim leciona Berenice Soubhie Nogueria Magri (IBIDEM, pág. 99), quando faz expressa menção ao equívoco do legislador, litteris :

“O fundamento da ação anulatória de ''''''''ato judicial'''''''' ( rectius ''''''''ato processual''''''''), homologado ou não, consubstancia-se em exceção às regras relativas às nulidades atinentes ao direito material e não ao direito processual, ao contrário do que ocorre, v.g. , com a ação rescisória, que tem como fundamento para seu cabimento as hipóteses do art. 485, do Estatuto Processual que retratam ''''''''nulidades de ordem processual''''''''.”

Quanto às sentenças meramente homologatórias , são aquelas em que não há a apreciação do mérito. Decorrem de ato processual praticado pelas partes e levados ao juiz para que o chancele.

Como exemplos de meramente homologatórias temos:

a) atos que não dependem de sentença:

o que outorga poderes em procuração passada nos autos;

a renúncia ao direito de recorrer;

a aceitação expressa da decisão;

arrematação ou adjudicação;

as declarações de vontade das partes.

b) atos que dependem de sentença, que sua eficácia depende da homologação:

a separação judicial consensual;

a desistência da ação (art. 158, parágrafo único);

a transação (desde que sem pronúncia do mérito, mesmo que parcial);

a partilha amigável;

a desistência do recurso.

Quanto ao termo “ rescindido ” há uma inobservância da boa técnica pelo legislador, que confunde o trato no âmbito do direito material, em que os termos “rescisão” e “anulação” guardam uma quase sinonímia. Isto não ocorre no âmbito do direito processual.

Adotou o legislador do CPC a hermenêutica do direito material, olvidando que no direito processual o tema “rescisão” é assunto afeto à ação rescisória, pois se destina à anulação das sentenças de mérito.

Finalmente, quanto à expressão “ nos termos da lei civil ” a interpretação de “lei civil” não deve se dar de forma restritiva, para somente admitir que se dê nos termos do Código Civil. Deve, portanto, ser interpretada em sentido amplo, significando nos “termos do direito material” (público ou privado), abrangendo em seu contexto as normas de direito comercial, administrativo, do trabalho, ambiental etc., que serão passíveis de anulação nos termos que dispuser as normas do direito material.

Será competente para a apreciação da ação anulatória o juízo monocrático e não o juízo recursal, a menos que se trate de causa em que ocorra a competência originária dos tribunais.

Embora - como antes dito -, a “colocação topográfica” do art. 486 do CPC esteja no título dos feitos que tramitam perante o tribunal, a competência, de regra, não é do tribunal e sim do juiz monocrático ou, mais especificamente, do prolator do ato impugnado. Saliente-se que, em se tratando de processo de competência originária de tribunal, será este o juízo competente.

Sendo a anulatória manejada após a sentença meramente homologatória, o juízo competente continua sendo aquele prolator da sentença terminativa, caso em que o ato judicial (ou seja: ato processual) será desconstituído, retornando o estado anterior de coisas então existentes antes da homologação.

Com relação aos efeitos da sentença da ação anulatória, cumpre novamente colacionar as lições da professora Berenice Soubhie Nogueria Magri, (IBIDEM, págs. 174/178), verbis:

“O julgamento da ação anulatória produz três efeitos sobre o processo em que se praticou o ato impugnado:

a) O primeiro é aquele que ocorre quando esta for ajuizada no curso do processo primitivo, suspendendo-se o feito, desde que nele a sentença de mérito dependa do julgamento da ação anulatória. Tal efeito tem por fundamento o art. 265, II e IV, a, do CPC.

Ajuizada incidentalmente ação anulatória do ato praticado em juízo no processo pendente, a sentença do processo principal pode depender do julgamento da ação anulatória, pois, se verificado qualquer vício de nulidade no ato praticado no processo pendente, o ato será desconstituído e, conseqüentemente, influenciará na sentença do processo principal onde o ato foi praticado. Assim, também será possível a suspensão do processo com fulcro no art. 265, II e IV, a, do CPC.

Contudo, se se rejeitou o pedido de anulação do ato mediante sentença transitada em julgado, no processo primitivo o ato praticado pelas ''''''''partes'''''''' em juízo será válido, sendo a sentença do processo principal proferida considerado válido. Porém, se for anulado o ato por meio da ação anulatória, o processo primitivo terá que prosseguir como se não houvesse sido praticado o ato no processo, porque o ato foi desconstituído.

b) Outro efeito da ação anulatória diz respeito à sua influência com relação à sentença ''''''''meramente homologatória''''''''. Nos processos onde os ''''''''atos judiciais'''''''' dependam de sentença ''''''''meramente homologatória'''''''', se a anulação é proposta para desconstituir o ato praticado em juízo e for julgada procedente, o ato homologado não subsistirá e, indiretamente, a desconstituição do ato surtirá efeito na sentença ''''''''meramente homologatória'''''''', embora a ação anulatória não tenha tido como objeto diretamente a sentença.

A sentença, em si, não é rescindida nem anulada, porque anulado o próprio ato. A sentença, que não passava e envoltório do ato homologado, se esvazia, sendo esse o efeito da ação anulatória, visto ser inconcebível possa a sentença homologatória continuar a surtir algum efeito depois que o ato se desfez.

Nesse caso, o processo primitivo retomará sua marcha desde o ato que foi anulado, continuando o procedimento a partir daí, passando para as etapas subseqüentes.

Significa que o efeito da sentença da ação anulatória julgada procedente, por ter natureza constitutiva negativa (ou desconstitutiva), será ex tunc : retroage apagando os efeitos anteriores provocados pelo ato desconstituído.

...

c) Por fim, o último efeito da sentença da ação anulatória refere-se à desconstituição de ato praticado no processo de execução. Se a ação anulatória visa ato praticado no processo de execução, como, por exemplo, a arrematação se não forem apresentados embargos à arrematação (art. 703 do CPC).

Por outro lado, vale lembrar que a interdependência dos ''''''''atos processuais'''''''' possibilita que a nulidade (relativa ou absoluta) de um ato implique em nulidade de todo o segmento processual, que lhe é lógica e cronologicamente posterior, dependendo do ato que se anulará.”

2.3 A NOVA LEI DO AGRAVO

A chamada “nova lei do agravo” (Lei nº 11.187/05) trouxe novamente à tona a discussão acerca da inconstitucionalidade de vedação à recorribilidade das decisões judiciais.

A nova lei do agravo, que, objetiva reduzir o volume de recursos nos tribunais, e efetivamente reduziu drasticamente a possibilidade da interposição do agravo por instrumento, ao suprimir, em alguns casos, o agravo interno - que era chamado indevidamente de agravo regimental -, da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido ou no que se refere aos efeitos do recebimento da apelação (art. 527, II, CPC) e naqueles em que atribui efeito suspensivo ativo ou conceder a antecipação de tutela negada pelo juízo a quo (art. 527, III, CPC).

Nestes casos, conforme prevê a nova redação do parágrafo único do art. 527, foi extinto o agravo interno.

Diante da agora inexistência de recurso desta decisão liminar do relator do agravo estaria, como por assim dizer, “ressuscitado” o mandado de segurança conta ato judicial, visto que esta decisão somente poderia ser revista quando do julgamento do agravo pelo colegiado.

Antes mesmo da edição da nova lei do agravo, este já era o entendimento chancelado por Tereza A. Wambier e Nelson Nery Júnior, verbis [5]:

“Excetuando casos como os cogitados no parágrafo anterior, as decisões tomadas pelo relator ou outro integrante do tribunal serão sempre passíveis de agravo, no prazo de cinco dias (sem prejuízo de que o tribunal regimentalmente estabeleça prazo maior – o que lhe é dado fazer, em face do caráter de mecanismo de conferência de delegação de que se reveste tal ''''''''agravo''''''''). O nome que se dê à medida – ''''''''agravo interno'''''''', ''''''''regimental'''''''', ''''''''agravinho'''''''' – é irrelevante, pois a essência do ''''''''agravo'''''''' interposto no âmbito interno do tribunal contra decisões isoladas de algum de seus membros é sempre a mesma: trata-se de mecanismo destinado a levar ao colegiado a decisão individualmente adotada. A diferença de nomes (''''''''interno'''''''' e ''''''''regimental'''''''') toma em conta um aspecto secundário: qualifica-se como ''''''''regimental'''''''' o agravo que está expressamente previsto no regimento do tribunal, e como ''''''''interno'''''''' aquele que se ampara em explícita previsão de lei ou na imposição constitucional de julgamento colegiado pelos tribunais.

Importa é que seu cabimento independe de expressa previsão na lei ou no regimento. É decorrência direta de um atributo constitucional dos tribunais brasileiros: sua composição e forma de atuação necessariamente colegiada. A recusa de processamento desse agravo, sob o argumento de que não está previsto ou é proibido pelo regimento interno, é ato corrigível mediante mandado de segurança.

Além disso, quando o ''''''''agravo interno'''''''' ou ''''''''regimental'''''''' voltar-se contra decisão que deferir ou denegar tutela de urgência, a medida, em virtude da emergência do caso, terá de ser apreciada pelo colegiado na primeira sessão subseqüente à interposição do agravo. Postergação de tal apreciação caracterizará omissão judicial, também atacável por mandado de segurança.

Acerca do amplo cabimento do ''''''''agravo interno'''''''' ou ''''''''regimental'''''''', estamos aqui reafirmando o que sustentamos em ''''''''A nova disciplina...'''''''' cit., p. 135-136. Teresa Arruda Alvim Wambier, conquanto mencionasse o nosso entendimento, concluía pelo cabimento, diretamente, de mandado de segurança contra o ato do relator que conferisse ou indeferisse efeito suspensivo ao agravo (O novo regime do agravo, cap. 6, p. 247). Mudou de posição, encampando a tese ora reafirmada, em ''''''''O efeito suspensivo do agravo e recorribilidade da decisão que o concede (ou não o concede) e outros assuntos'''''''' (n. 5, p. 647-651). Recentemente, Barbosa Moreira, também revendo anterior entendimento expresso em seus Comentários ao CPC, passou a defender essa mesma orientação. Sua lição, como sempre precisa e enfática, merece ser transcrita: “É certo que a decisão do relator admite impugnação, e portanto sempre fica aberta a via para o julgamento colegiado (...). Ao nosso ver, não era nem é eliminável tal possibilidade. O ''''''''juiz natural'''''''' do recurso é o órgão colegiado; não há bloquear totalmente o caminho até ele. Pode-se equiparar o papel do relator ao de um ''''''''porta-voz avançado'''''''': o que ele diz, supõe-se que diga antecipando a decisão do colegiado. Ao interessado ressalva-se o direito de desencadear um mecanismo de controle, capaz de mostrar se a ''''''''antecipação'''''''' correspondeu ou não ao entendimento ''''''''antecipado''''''''; em outras palavras, se merece realmente crédito o ''''''''porta-voz''''''''. Explicado está por que ousamos pensar que esse tipo de recurso (melhor: de expediente destinado a provocar a ''''''''integração'''''''' do julgamento) deve ser admitido, nas circunstâncias, até sem expressa previsão legal. Onde quer que se principie por dar ao relator a oportunidade de manifestar-se sozinho, tem-se de permitir que à sua voz venham juntar-se, desde que o requeira o interessado, as dos outros integrantes do órgão” (“Algumas inovações da Lei 9.756/98 em matéria de recursos cíveis”, n. 4, p. 324). Ainda na linha do aqui exposto, vejam-se os precisos Comentários ao CPC, de Manoel Caetano Ferreira Filho (vol. 7, item 5 do art. 527, p. 234-238).”

2.4 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Os embargos de terceiro constitui outra nítida defesa heterotópica por ser o meio adequado para inauguração de uma nova relação processual a influir na relação processual originária.

Esta modalidade de defesa heterotópica encontra-se prevista nos arts. 1.046 a 1.054 do CPC, que prevê um rito especial para o seu trâmite.

É o remédio jurídico a ser utilizado por aquele que, não sendo parte no processo, sofre a turbação ou o esbulho na posse de seus bens por ato judicial, principalmente pela penhora, mas também pelo depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial etc.

Portanto, legitimado para o seu manejo é o sujeito que se viu privado ou está em vias de privação de seus bens em decorrência de um processo do qual não faça parte, considerando-se para tal também o cônjuge, para a salvaguarda de sua meação.

Versando os embargos sobre bem vinculado a uma ação de conhecimento, o seu manejo poderá se dar a qualquer tempo, tendo como limite máximo o trânsito em julgado da sentença.

Versando sobre processo de execução, o limite será até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (de arrematação, de adjudicação ou de remição).

A competência será sempre no juízo que determinou a constrição, havendo a distribuição por dependência aos autos principais. Anote-se que, em se tratando de ato de constrição praticado pelo juízo deprecado, perante ele caberá o endereçamento do feito.

O prazo para a contestação será de dez dias e, superada esta fase, o procedimento seguirá o rito das ações cautelares (arts. 803 e 1.053).

2.4.1 A obrigatoriedade de registro da promessa de compra e venda e a Súmula nº 621 do STF

Importante aqui trazer a lume a Súmula 621, do Excelso Pretório, que está redigida nos seguintes termos:

“NÃO ENSEJA EMBARGOS DE TERCEIRO À PENHORA A PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO INSCRITA NO REGISTRO DE IMÓVEIS.”

Ocorre que a súmula em cotejo foi editada a partir da sessão plenária de 17.10.1984, época em que ainda não existia o Superior Tribunal de Justiça.

O Excelso Pretório – confira-se RE 11.937/SP -, considerando tratar-se de tema infraconstitucional, reviu seu posicionamento em relação à Súmula 621, entendendo competir ao STJ a apreciação da matéria.

No âmbito do STJ – confira-se REsp 90.192/MG e AgRg no Ag 5.351/SP -, verifica-se o abrandamento do rigor da Súmula 621 do STF, no sentido da dispensa do registro no Cartório de Imóveis da promessa de compra e venda para a apreciação dos embargos de terceiro.

2.5 DA AÇÃO RESCISÓRIA

A ação rescisória é modalidade de defesa heterotópica apropriada para desconstituir julgado protegido pelo manto da coisa julgada, visando a prolação de outro decisum , que será alcançado mediante um novo julgamento da mesma causa.

A competência para o processo e julgamento da ação rescisória, em se tratando de sentença, será do Tribunal ao qual esteja vinculado o juiz que a prolatou.

Não se remete a ação rescisória a tribunal diverso, competindo a cada tribunal o julgamento da ação rescisória de seus julgados, o que implica dizer que, em se tratando de acórdão de determinado tribunal, de que esfera for, é ele o competente para o processo e julgamento, conforme determinar a sua respectiva lei de organização judiciária.

O pedido da ação rescisória pode ser direcionado apenas à anulação do julgado, caso em que se tem o ius recindens ou para que outro julgamento seja feito pelo órgão julgador, caso em que se tem o ius recissorum.

Submete-se a ação rescisória ao prazo decadencial de 2 anos, que tem como dies a quo o trânsito em julgado, isto é, o fim do prazo de que dispõe a parte para recorrer da decisão, não importando, ajuizada que foi a ação rescisória, o prazo transcorrido para a citação por motivos atribuídos ao Judiciário.

O rol dos legitimados encontra-se previsto do art. 487 do CPC.

É legitimado, por lógico, aquele que foi parte no processo precedente, assim como os seus sucessores, a título singular e universal. Cabe consignar que, no que concerne ao sucessor a título universal (inciso I), há uma exceção, conforme dispõe o art. 352, parágrafo único do CPC, que confere poderes ao confitente, mas passa aos seus herdeiros, após iniciada.

Quanto ao terceiro juridicamente interessado (inciso II) está legitimado também o substituído processualmente, já que será atingido pela coisa julgada formada quando da atuação do substituto processual.

O Ministério Público também é legitimado para o manejo da ação rescisória de julgado proferido em processo em que se olvidou da sua participação obrigatória, cabendo também sua atuação no caso de identificação de conluio entre as partes para fraudar a lei. Mas não é só, podendo o Ministério Público também atuar quando há comprometimento de interesse público indisponível.

No pólo passivo deverá figurar quem foi contrário ao autor da rescisória na ação precedente, formando-se litisconsórcio necessário caso tenha figurado mais de uma parte, seja no pólo ativo, seja passivo.

Deve a parte efetuar depósito no equivalente a 5% (cinco por cento) do valor atribuído à causa, valor este que servirá de “multa”, caso, por unanimidade de votos, for declarada inadmissível a demanda ou julgada improcedente, casos em que o valor se reverterá em favor do réu.

Dispõe o art. 489 do CPC que não há a suspensão da ação de execução da sentença rescindenda, o que deve ser lido com parcimônia, pois sempre que se identificar o periculum in mora e o fumus boni iu ris, poderá o tribunal conceder liminar para o fim se suspender o feito executivo.

O prazo para contestar será de, no mínimo, 15 (quinze) dias, podendo ser alargado pelo Tribunal, até o limite de 30 (trinta) dias.

Caso haja a necessidade de dilação probatória, o relator delegará a diligência para o juiz de direito do local onde ela deva ser produzida, mediante carta de ordem, fixando o prazo para tais diligências entre 45 (quarenta e cinco) e 90 (noventa) dias.

Não cabe a ação rescisória das sentenças proferidas em ações que foram processadas sob o rito da Lei 9.099/95, da mesma forma que não cabe ação rescisória das sentenças proferidas nas ações cautelares e, também, das ações de controle de constitucionalidade, tratadas na Lei 9.868/99.

Quanto aos recursos cabíveis da ação rescisória, temos os embargos de declaração, embargos infringentes (votação não unânime), recurso especial e recurso extraordinário.

Não se pode também distar que é cabível ação rescisória de ação rescisória, desde que se constate vício no julgamento da primeira ação rescisória.

2.5.1 A ação rescisória e o direito intertemporal

O direito à rescisão do julgado rege-se pela lei do tempo da prolação da decisão rescindenda, vigendo o princípio do tempus regit actum . Alcança-se assim a segurança jurídica, assegurando às partes do processo o direito adquirido, posto que a sentença foi prolatada com observância das normas então vigentes.

Se a sentença ou acórdão atentou para a observância da lei do seu tempo, não cabe cogitar-se da ação rescisória por violação do texto de lei quando houve inovação legislativa.

Não ocorre na ação rescisória o que se dá com a revisão criminal, onde, à exceção das leis temporárias, há a abolitio criminis – decorrente de nova lei que exclua o crime ou isente a pena -, ensejando a rescisão do julgado, mesmo após o cumprimento da pena ou, até, após a morte do agente. O tema será melhor apreciado mais adiante, no estudo da revisão criminal.

Portanto, se o decisum observou o princípio do tempus regit actum , não cabe se cogitar da ação rescisória.

2.5.2 A Ação rescisória do Direito Processual do Trabalho

De peculiar, temos que na Justiça do Trabalho o depósito prévio não é exigido como requisito para a propositura da ação rescisória, ocorrendo, após a edição da Súmula 194, do TST, a alteração do art. 836, da CLT, que assim prevê , verbis :

Art. 836 - É vedado aos órgãos de Justiça do Trabalho conhecer de questões já decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Título e a ação rescisória, que será admitida, na forma do disposto no Capítulo IV do Título IX da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, dispensado o depósito referido nos artigos 488, inciso II, e 494 daquele diploma legal .

Parágrafo único.  A execução da decisão proferida em ação rescisória far-se-á nos próprios autos da ação que lhe deu origem, e será instruída com o acórdão da rescisória e a respectiva certidão de trânsito em julgado." (negrito nosso)

No entanto, de lege ferenda , tal previsão benéfica tende a ser ainda mais dura que a atual redação do art. 495 do CPC, posto que tramita perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 4.735/2004, que novamente altera a redação do art. 836 da CLT para exigir, na ação rescisória dos processos na Justiça do Trabalho, o depósito prévio de valor equivalente a 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa .

Tal imposição implica em manifesta afronta ao princípio da recorribilidade das decisões. No entanto, trata-se de uma tendência atual de limitação ao volume de recursos interpostos e privilégio à sentença.

O citado projeto de lei (PL 4.735/2004) teve sua redação final aprovada pela Câmara dos Deputados e, no dia 04.07.2006, foi remetida ao Senado Federal, onde se encontra perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.

2.5.3 Os capítulos de sentença e seus reflexos na ação rescisória

Em um processo, como cediço, pode-se cumular pedidos, que têm no desenvolver do processo seus momentos processuais próprios de serem apreciados e impugnados, posto que as postulações processuais se sujeitam ao princípio da eventualidade.

A sentença irá decidir, de uma só vez, todos os pedidos apresentados, mas há, no desenrolar da relação processual, várias situações que são apreciadas e decididas, caso em que podem ocorrer algumas decisões parciais de mérito, em que o juiz já estará decidindo um ou alguns pedidos, com força de sentença, o que se dá, v.g. , no caso do art. 273, § 6º, do CPC que, conforme doutrina majoritária, não se trata de antecipação de tutela e sim de decisão parcial de mérito.

Nos casos expostos teremos o que se tem denominado coisa julgada sucessiva ou capítulos de sentença que pode decorrer não só da sentença, como também de acórdão e de decisão interlocutória.

O mestre Humberto Theodoro Júnior, na mesma linha adotada por Barbosa Moreira, admite a possibilidade da coisa julgada sucessiva, quando assim se manifesta [6]:

“Por outro lado, pode acontecer a necessidade de recorrer-se à rescisória, quando a decisão última (rescindenda), embora não sendo de mérito, importou em tornar preclusa a questão de mérito decidida no julgamento precedente. Assim, se, por exemplo, o Tribunal recusou conhecer de recurso mediante decisão interlocutória que violou disposição literal de lei, não se pode negar à parte prejudicada o direito de propor a rescisória, sob pena de aprovar-se flagrante violação da ordem jurídica. É certo que a decisão do Tribunal não enfrentou o mérito da causa, mas foi pelo meio dela que se operou o trânsito em julgado da sentença que decidiu a lide e que deveria ser revista pelo Tribunal por força da apelação não conhecida. Não se pode, outrossim, dizer que se na sentença existir motivo para a rescisória esta deveria ser requerida contra a decisão de primeiro grau e não contra o acórdão do Tribunal, cujo conteúdo teria sido meramente terminativo. É que nem sempre é possível fazer-se o enquadramento da sentença nos permissivos do art. 485. Mas, se houve o error in iudicando no acórdão, o apelante sofreu violento cerceamento do direito de obter a revisão da sentença de mérito, pela via normal da apelação, que é muito mais ampla do que a da rescisória. Tendo-se em vista a instrumentalidade do processo e considerando-se que o error in iudicando , embora de natureza simplesmente processual, afetou diretamente uma solução de mérito, entendo que, nessa hipótese excepcional, a mens legis deve ser interpretada como autorizadora da ação rescisória, a fim de que, cassada a decisão ilegal do Tribunal, se possa completar o julgamento de mérito da apelação, cujo trancamento se deveu a flagrante negação de vigência do direito expresso.”

Também no sentido de admitir o manejo da ação rescisória em face de decisão interlocutória leciona Ana Maria Duarte Amarante Brito [7]:

“O objeto da ação rescisória será uma decisão de mérito, podendo tratar-se ou não só de sentença, consoante referida no art. 485, do CPC, mas também de acórdão e, mesmo, de decisão interlocutória que, acaso, tiver apreciado uma questão de mérito, como quando afasta a alegação de prescrição. Importa que se analise o conteúdo da decisão, para se aferir a incursão em matéria de mérito, pois a fórmula do decisum pode se revelar equivocada, como a que, erroneamente, conclui pela carência da ação, por não haver o autor demonstrado os fatos que amparam seu pedido, o que é decisão de mérito. Questão mais complexa é a relativa a decisão que, em mandado de segurança, conclui pela não demonstração do direito líquido e certo, e denega a segurança. Por direito líquido e certo se entende a demonstração, por prova documental preconstituída, dos fatos alegados em amparo à pretensão do autor. ''''''''Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83;855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72) e independentemente de exame técnico''''''''. Se nos autos não existe essa prova, a melhor conclusão será a de carência da ação, com a ressalva ao impetrante das vias ordinárias. Na prática, a concisa denegação da segurança exige uma análise mais acurada de seu conteúdo, para se aferir se é ou não o caso de decisão de mérito, pois a decisão de um mandamus pode não produzir coisa julgada material. Nesse sentido, e, ainda, com compasso com o artigo 16 da lei 1.533, de 31.12.1951, é que deve ser interpretada a Súmula 304, do STF: ''''''''Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria''''''''. A contrario sensu , se a decisão denegatória tiver apreciado o mérito, somente poderá ser rescindida no prazo de dois anos, se ocorrer alguma das hipóteses do elenco legal.”

O desenvolvimento por Humberto Theodoro e pela professora Ana Maria Amarante iniciou uma discussão que muita atenção tem despertado na doutrina e na jurisprudência, que diz respeito aos capítulos de sentença.

Analisando pelo prisma do reconhecimento de prescrição a um dos litisconsortes, teremos uma decisão interlocutória que, para aquele, irá implicar na extinção do processo, com resolução do mérito (art. 269, IV, do CPC), o que não dificulta em muito a interpretação acerca da ação rescisória para o excluído, posto que, para aquele litisconsorte, o processo estaria findo diante do transcurso in albis do prazo para recorrer daquela decisão.

No entanto, o tema capítulos de sentença é mais profundo do que parece.

Convém trazer à colação interessante texto de Leonardo José da Cunha, em trabalho coordenado pelo Professor Fredie Didier Jr., verbis [8]:

“Quando a sentença contém mais de uma decisão ou quando resolve mais de uma pretensão, diz-se que cada parte dessa constitui um capítulo de sentença . Os capítulos de sentença , que são freqüentemente mencionados quando do estudo dos recursos, mercê da forte influência que exercem sobre tal matéria, devem ser estudados na teoria da sentença. E, dentre as diversas teorias relacionadas com os capítulos de sentença , cada uma se propõe a estudar o tema, levando-se em conta critérios diferentes para a cisão da sentença em partes ou capítulos, a depender da utilidade que o estudioso tenha em mente. Assim, a sentença pode ser escandida de formas diferentes, encarando-se o que seja um capítulo de sentença, a partir do critério utilizado. Eis o que cada uma das teorias existentes entende por capítulo de sentença:

a) cada capítulo constitui a parcela da decisão referente à cada pretensão que compõe o mérito, ou seja, são capítulos de sentença as decisões – contidas na sentença – sobre cada uma das pretensões substanciais que bem poderiam ter sido objeto de ações autônomas, propostas separadamente (teoria de Chiovenda);

b) cada capítulo constitui uma decisão autônoma, não somente no sentido de que cada uma dessas decisões pudesse ser objeto de um processo separado, mas também no sentido de que poderiam ser objeto de uma sentença sem julgamento do mérito, ou seja, de uma sentença que, em vez de rejeitar as preliminares, tivesse acolhido alguma delas e extinto o processo. Enfim, a sentença tanto pode ter capítulos de mérito como capítulos relacionados com os pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito (teoria de Liebman);

c) cada capítulo constitui um fundamento diferente da sentença, estando os capítulos inseridos na parte da motivação da sentença, e não na parte dispositiva (teoria de Carnelutti);

Tanto a teoria de Chiovenda como a de Carnelutti parecem não se adequar à sistemática processual brasileira. Como se pôde perceber, os capítulos de sentença, para Chiovenda, identificam-se com as posições da parte dispositiva relativas ao julgamento de mérito, sendo cada porção dessa independente e autônoma. Não se configura como capítulo de sentença, para Chiovenda, a parte que versa sobre a admissibilidade do julgamento do mérito. Por sua vez, Carnelutti identifica os capítulos de sentença em cada fundamento utilizado pelo juiz para justificar o desfecho dado à causa. Ora, a teoria de Chiovenda não explica a existência de recurso interposto apenas contra trecho de sentença que verse sobre a admissibilidade do julgamento do mérito ou sobre uma preliminar que tenha sido rechaçada pelo juiz. Tal trecho é, na processualística brasileira, um inegável capítulo de sentença, podendo ser objeto de um recurso específico e, de resto, de um acórdão pelo tribunal que, no particular, irá substituir a sentença (CPC, art. 512). Já a teoria de Carnelutti não se sustenta, de igual modo, pois a motivação da sentença serve, apenas, para o juiz demonstrar o suporte lógico do caminho final. A fundamentação não contém imperativo nem atinge a esfera dos litigantes, devendo, então, os capítulos de sentença relacionar-se com a parte dispositiva, da qual consta a determinação ou solução que repercute na vida das partes. Aliás, é cediço que o recurso, no direito brasileiro, não combate nem se justifica pelo fundamento da decisão recorrida, levando em conta a determinação final, a sucumbência, a derrota, o prejuízo. Os únicos recursos que têm como pressuposto de admissibilidade o fundamento da decisão são os extraordinário e especial; o fundamento da decisão recorrida serve, apenas, para que se admitam tais recursos, mas a solução a ser dada pelo tribunal superior depende do resultado do julgado ou da influência que ele desempenha na esfera jurídica as partes.

Com efeito, o recurso, no direito brasileiro, tem como alvo a reforma ou a anulação do julgado, ou seja, o que se busca desfazer é o dispositivo ou algum capítulo do dispositivo, e não os fundamentos legais ou constitucionais em que está apoiado. Os fundamentos podem, até mesmo, servir como critério para admissibilidade dos recursos excepcionais, mas o que se objetiva é a modificação do resultado, alterando-se o dispositivo ou algum capítulo ali contido.

Ao que tudo indica, a sistemática processual brasileira tem na teoria de Liebman a configuração do que sejam capítulos de sentença. Nesse sentido, os capítulos de sentença podem versar sobre o mérito, ou seja, sobre o pedido formulado pela parte, podem versar sobre matéria processual ou podem igualmente versar tanto sobre matéria processual como sobre o mérito.

Os capítulos de sentença podem, ainda, ser independentes, dependentes ou condicionantes. Os capítulos independentes são aqueles em que cada parte da sentença é pode logicamente subsistir se o outro tiver sido negado; cada trecho bem poderia ter sido objeto de ações autônomas diversas, não dependendo o acolhimento de um do acolhimento do outro. Já os capítulos dependentes estão presentes quando há uma relação de prejudicialidade ou de subordinação, tal como sucede com os juros, que constituem uma obrigação acessória, dependendo sempre do acolhimento do principal. Assim, se o juiz rejeita o principal, está, automaticamente, rejeitando também os juros, embora a eles nada tenha mencionado. A condenação ao ônus da sucumbência consiste, igualmente, num capítulo dependente, decorrendo da derrota de uma das partes. Assim, caso o recurso seja provido, e não haja qualquer referência a custas e honorários, entende-se que estão, automaticamente, invertidos os sucumbenciais.

Os capítulos de sentença podem, ainda, de uma cisão quantitativa, quando o objeto do processo é composto ou decomponível. O objeto composto é decorrente de uma cumulação de pretensões, quando, por exemplo, se pleiteiam danos morais e danos materiais, ou rescisão contratual e ressarcimento, ou ainda, quando há cumulação superveniente, decorrente da formulação de reconvenção pelo réu, da denunciação à lide, ou do ajuizamento de uma oposição ou ação declaratória incidental. Por seu turno, o objeto será decomponível quando, embora única a pretensão, englobar coisa ou bem suscetível de contagem, medição, pesagem ou todas aquelas sujeitas a quantificação. Assim, postulada a condenação do réu ao pagamento de 100, caso o juiz defira apenas 70, estará rejeitando 30. Nessa hipótese, haverá, além do capítulo processual, 2 (dois) capítulos de mérito: um relativo aos 70 e outro concernente aos 30.”

2.5.4 A divergência entre as turmas do STJ acerca do termo inicial para ajuizar a ação rescisória, em razão dos capítulos de sentença.

Não obstante a doutrina majoritária caminhar no sentido do reconhecimento dos capítulos de sentença ou da coisa julgada sucessiva, o Superior Tribunal de Justiça, notadamente pelas 1ª e 2ª Turmas, caminham em sentido inverso.

A Ministra Eliana Calmon, embora pontificando a doutrina que admite a coisa julgada progressiva, com ela divergiu, assim assinalando em seu voto - REsp 415.586/DF, 2ª Turma, publ. DJ 09.12.2002 -, verbis :

“Não desconheço a doutrina capitaneada pelo Mestre Barbosa Moreira, compartilhada no particular pelo Professor Humberto Theodoro Júnior, quanto ao trânsito em julgado, em momentos diversos, de partes (capítulos) da sentença, reconhecendo a possibilidade de ajuizamento de ações rescisórias diversas e com termo a quo do prazo decadencial a depender de quando ocorreu o trânsito em julgado.

Para melhor compreensão, destaco os seguintes trechos:

''''''''Cumpre todavia enfatizar que, se algo da decisão recorrida transitou em julgado -por ter ficado fora do alcance do recurso, ou por dele não haver conhecido, no particular, o órgão ad quem -, e se é esse ponto que se quer impugnar, a ação rescisória deve ser proposta contra a decisão recorrida. Assim, v.g., quando o vício alegado, e existir, residiria na parte unânime do acórdão proferido em grau de apelação, e não naquele que, tomado por maioria de votos, tenha dado ensejo a embargos infringentes.

Pode, naturalmente, caber outra ação rescisória contra o acórdão dos embargos; mas cada qual terá seus fundamentos próprios e inconfundíveis, e serão diferentes - ponto de enorme importância prática - os termos iniciais dos respectivos prazos de decadência.''''''''

(Barbosa Moreira, Comentários ao CPC, 6ª ed., Rio de Janeiro, Forense, n. 195, p. 317/318).

''''''''O ato decisório sujeito à rescisão é tanto a sentença do juiz como o acórdão do Tribunal. No caso de recurso, o julgamento do tribunal substitui a sentença recorrida (art. 512). Por isso, a ação rescisória, na espécie, terá como objeto o acórdão e não a sentença, salvo se o recurso não foi conhecido ou se não abrangeu o tema da sentença que motiva a rescisão.''''''''

(Humberto Theodoro Júnior, CPC Anotado, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 202)

Pedindo vênia aos doutrinadores e àqueles que comungam de tal entendimento, diferentemente, posiciono-me em favor da tese segundo a qual o início do prazo para ajuizamento da ação rescisória dá-se com o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, considerando que o trânsito em julgado material somente vai ocorrer quando esgotada qualquer possibilidade de interposição de recurso.”

Em voto de vista no julgamento em análise, a Ministra Laurita Vaz, acompanhando o voto da relatora, trouxe trecho de um voto seu em outro processo - REsp 2.447, rel. Min. Athos Gusmão, publ. DJ 09.12.1991 -, no qual enfatiza a inadmissão da coisa julgada progressiva, verbis :

“Sendo certo que não há lacuna no Ordenamento jurídico, mas apenas na Lei, é tarefa inescusável do Juiz integrá-la (art. 4º da LICC e art. 126 do CPC). E, mesmo havendo um contínuo esforço de sistematização, com elaboradas construções doutrinárias, com cuidadosa valorização dos institutos que sustentam o arcabouço da Ciência Jurídica, de quando em vez, como in casu , esbarra-se em situações complexas, surgidas da vida prática, não devidamente disciplinadas, que exigem alto grau de lucubrações para se alcançar a solução mais apropriada.

Com efeito, na esteira dos precedentes que reforçam a tese da Recorrida, tem-se um raciocínio lógico-formal impecável, que se mostrou adequado para a solução daqueles casos analisados pontualmente pelos respectivos julgados.

De outro lado, o ilustre Relator, Ministro Peçanha Martins, colocando em destaque a interpretação e o alcance dos institutos jurídicos, esposa a idéia de que não há se confundir preclusão (ou coisa julgada formal) com coisa julgada material, já que esta sobrevém apenas ao final do processo, depois da última decisão irrecorrível, abranja ela toda ou parte das questões; o eminente Ministro Franciulli Netto, corroborando esse entendimento, assevera que a aceitação da "coisa julgada material progressiva" poderia provocar "um caos processual", o que pretendeu demonstrar com exemplos hipotéticos dos problemas processuais que a adoção da tese da Recorrida poderia provocar. "

O dissenso com a doutrina, contudo, não se encontra nas turmas da 2ª e 3ª Seções do STJ, que contemplam os capítulos de sentença.

De se notar que, no entender das turmas da 1ª Seção, o termo inicial para o ajuizamento da ação rescisória seria somente o trânsito em julgado da última decisão do processo, mesmo que houvesse somente o recurso parcial, caso em que não haveria a coisa julgada em relação à parte não recorrida, mas somente a preclusão para recurso.

Em sábias palavras, uma crítica a esta corrente externada no citado REsp nº 415.586, é apresentada por Leonardo José Carneiro da Cunha (IBIDEM, págs. 201/203), verbis :

“Desde logo observa-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao proferir o acórdão ora comentado, confundiu preclusão com coisa julgada. De acordo com o acórdão sob comentário, o capítulo não impugnado teria gerado, apenas, uma simples preclusão, pois seria único o momento do trânsito em julgado, que se operaria somente com o julgamento do último recurso, seja ele total ou parcial.

Ora, já se viu que a preclusão e a coisa julgada formal, conquanto sejam ambas endoprocessuais , diferem entre si, pois a preclusão pode ser afastada diante da apreciação de uma questão de ordem pública, enquanto a coisa julgada não se elimina, no próprio processo, com a presença de uma questão de ordem pública. Se assim o é com a coisa julgada formal, não poderia deixar de ser diferente com a coisa julgada material.

Demais disso, o acórdão desconsidera a teoria dos capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais, limitados na extensão de seu efeito devolutivo, com o conseqüente trânsito em julgado parcial, a permitir a execução definitiva da parte não impugnada. Ora, fosse correto o entendimento adotado no acórdão ora comentado, não seria possível execução definitiva parcial. Toda a execução de parte ou capítulo de sentença, ainda que transitado em julgado tal capítulo, seria provisória, dependendo do resultado a ser produzido com o julgamento do recurso interposto, além de não se viabilizar o levantamento em dinheiro ou a transferência de domínio sem prestação de caução idônea (CPC, art. 588, II), ressalvada a hipótese expressamente a capitulada no § 2º do art. 588 do CPC.

Parece, ainda, ser incoerente ou contraditório o entendimento firmado pelo STJ no referido acórdão. É que, segundo se entendeu, o trânsito em julgado somente se produziria com o julgamento do último recurso interposto, iniciando-se, em momento único, o prazo para o ajuizamento de qualquer ação rescisória. Embora deva, nesse entendimento, ser único o prazo para o ajuizamento da rescisória, iniciando-se sua contagem sempre na mesma oportunidade para qualquer parte ou capítulo de sentença, a competência para julgamento da rescisória varia de acordo com os trechos apreciados por cada tribunal no exame de cada recurso.

Com efeito, o STJ, em tal julgamento, não obstante tenha entendido que o prazo para o ajuizamento da ação rescisória deva iniciar-se somente depois do trânsito em julgado da última decisão que apreciou o último recurso, determinou, ao final, o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região para a apreciação da ação rescisória, contra acórdão ali proferido, transitado em julgado em outro momento.

Enfim, a tese adotada pelo STJ aplica-se para o início da contagem do prazo previsto no art. 495 do CPC, mas não pra a fixação de competência, restando, como se viu, por eliminar a possibilidade de execução definitiva de parte ou capítulo de sentença, desconsiderando, ademais, a limitação na extensão do efeito devolutivo sofrida pelo recurso parcial. A parte ou capítulo da sentença que não fora impugnado terá, para que se mantenha coerência com tal entendimento, de ser executada, sempre, de maneira provisória, obedecendo as regras contidas no art. 588 do CPC.

Ora, com o devido respeito, o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento ora comentado atrita com o ordenamento jurídico como um todo. É que o ordenamento jurídico, por essência, deve manter unidade e coerência. Realmente, constituindo o Direito um sistema, deve manter as qualidades de ordenação e de unidade, na medida em que todo sistema contém uma ordem e uma unidade.

A existência de capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais (CPC, art. 505) acarretam a existência de momentos diferentes para o trânsito em julgado, sendo igualmente diversos os momentos para ajuizamento das ações rescisórias relativas a cada capítulo. Além do mais, é curial que o capítulo não impugnado oportunamente transita em julgado, produzindo coisa julgada material e podendo ser objeto de execução definitiva, sem que se aplique qualquer restrição contida no art. 588 do CPC.

Estaria correto o acórdão ora comentado, se o caso dissesse respeito a impugnação de capítulo principal, não havendo recurso contra algum capítulo acessório ou dependente. Nessa hipótese, já se viu que os capítulos acessórios ou dependentes estão inseridos no recurso que ataca o capítulo principal, operando-se o trânsito em julgado, a um só tempo, em relação a todos eles.

Como, entretanto, o caso diz respeito a capítulos autônomos, não parece estar correta a conclusão a que chegou o STJ no acórdão ora comentado.”

O equívoco do STJ não tende a se manter e, por certo, o entendimento das turmas da 1ª Seção acabará por se curvar à majoritária doutrina. Como bem pontuou Leonardo Cunha no texto acima, caso fosse prevalecer tal entendimento, teríamos então a situação em que o tribunal que apreciasse o recurso parcial tornar-se-ia competente. Ademais, estaria ainda violando a Súmula 515 do Excelso Pretório.

Sobre esse tema exemplifica muito bem Bernardo Pimentel Souza, verbis [9]:

“Um exemplo pode facilitar a compreensão do assunto: A propõe ações cumuladas de cobrança das dívidas X e Y contra R. inconformado com a sentença de procedência, R apela. O tribunal de segundo grau nega provimento ao apelo. Insatisfeito em parte, R interpõe recurso especial tratando apenas da dívida X. O Superior Tribunal de Justiça conhece do recurso, mas nega provimento ao especial. Na hipótese, a ação rescisória que versar sobre a dívida Y deve ser proposta perante a corte de segundo grau. Realmente, a ação rescisória tratando de tema alheio ao recurso especial deve ser processada e julgada no tribunal a quo . O Superior Tribunal de Justiça só tem competência para processar e julgar a ação rescisória que tratar da dívida X.

2.6 A ESPECIAL DEFESA HETEROTÓPICA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Conforme preceitua a Lei nº 7.347/85 em seu art. 12, § 1º caberá, contra a decisão concessiva de liminar na ação civil pública ou no mandado de segurança, pela pessoa jurídica de direito público atingida pela medida, a apresentação de pedido de suspensão dos seus efeitos, perante o presidente do tribunal ao qual está vinculado o prolator da decisão concessiva da medida, assim como no art. 4º, da Lei nº 8.437/92.

Idêntico dispositivo encontra-se também na redação da Lei nº 4.348/64, que estabelece as normas processuais relativas ao mandado de segurança, onde se prevê a mesma forma de defesa heterotópica.

Note-se que aqui não se tem um recurso propriamente dito, mas um sucedâneo recursal - enquanto meio incidental de impugnação -, e a legitimidade para a postulação é da pessoa jurídica de direito público afetada com a medida, tratando-se de mais uma modalidade de defesa heterotópica, só que esta não irá formar uma nova relação jurídica processual.

De fato, não é ação, nem é recurso, tratando-se de um requerimento endereçado ao presidente do Tribunal, embora da decisão comporte recurso de agravo.

Em sua manifestação, não irá o presidente do Tribunal se imiscuir no mérito do pronunciamento do juiz, decidindo politicamente, com o juízo de oportunidade e conveniência, observando a possibilidade de ocorrência de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Daí ser rotulado como defesa heterotópica, enquanto meio de impugnação diferenciado.

Não obstante a legitimidade, várias têm sido as oportunidades em que o pedido de sustação é endereçado ao presidente do tribunal pela própria autoridade coatora e até mesmo pelo Ministério Público e, diante do reconhecimento dos fundamentos do pedido, tem sido deferidos tais pleitos.

Neste sentido, são as lições de Antônio Raphael Silva Salvador e Osni de Souza, verbis [10]:

“Embora a lei defira o pedido ''''''''à pessoa jurídica de direito público interessada'''''''', a doutrina sempre propugnou pela extensão dessa faculdade ao órgão interessado, ao Ministério Público e às pessoas e entidades privadas que tenha de suportar os efeitos da medida. O art. 25 da Lei nº 8.038, de 28-5-90, permite a suspensão da execução da liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança a requerimento do Procurador Geral da República.

A suspensão de eficácia de liminares ou seguranças concedidas em primeira instância constitui incidente do processo de mandado de segurança. A medida, uma vez concedida, não cassa a liminar de primeiro grau, pois, nos próprios termos da lei, limita-se a suspender sua eficácia, impondo sua inanidade prática, enquanto convier ou outra convicção não se formar a respeito.

Somente razões de interesse público podem ser alegadas nesse incidente, desde que constituam lesão ou ameaça aos valores indicados no artigo 4º da Lei nº 4.348/64. Trata-se de tipificação legal expressa e taxativa, que se resume a casos de perigo de grave lesão à ordem pública, à saúde pública, à segurança pública ou à economia pública, de modo que nenhum outro fato pode ser validamente invocado pelo requerente e tomado como razão de decidir. Ao Presidente do Tribunal é vedado o reexame das razões de decidir do provimento jurisdicional que concedeu a medida liminar ou a segurança.

Do despacho que concede a suspensão caberá agravo regimental (Lei 8.038/90, art. 25, § 2º; RISTF, art. 2º; RISTJ, art. 271, § 2º; RITJSP, art. 527, parágrafo único), no prazo de cinco dias.

A suspensão vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito se a decisão concessiva for mantida ou transitar em julgado (Lei nº 8.038/90, art. 25 § 3º; RTSTF, art. 297, § 3º; RISTJ, art. 271, § 3º; RITJSP, art. 528), o que torna necessário novo requerimento se a sentença de primeiro grau conceder a segurança.”

Portanto, temos aqui outro meio autônomo de impugnação que, não obstante não se tratar de um “novo processo”, nem de ação, nem de recurso, é outra modalidade de defesa heterotópica.

2.6.1 A coisa julgada secundum eventum probationem e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos

Nas ações coletivas, notadamente as que são estritamente coletivas (direito difuso e direito coletivo strito sensu ), temos os institutos da coisa julgada secundum eventum litis e secundum eventum probationem . Neste teremos a coisa julgada conforme a prova colhida e naquele a coisa julgada conforme o que resultar da decisão do mérito da causa.

As ações coletivas têm como traço distintivo das demais a não ocorrência da coisa julgada secundum eventum probationem, admitindo nova propositura no caso de extinção do processo por insuficiência de provas. Neste caso não há julgamento do mérito, diferente do que ocorre do processo individual, em que a sentença será de improcedência, portanto, de mérito.

De lege ferenda o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, prevê a possibilidade, na esteira do direito italiano e do Código Modelo de Processo Civil para Íbero-América (art. 33,§ 1º), a repropositura da ação coletiva, mesmo diante da coisa julgada secundum eventum litis , quando se tratar de prova impossível de produzida, diante do estado de evolução científica da época da sentença.

Com efeito, assim expressa o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, verbis:

”Art. 12. Coisa julgada – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes , exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.

§ 1º Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual, salvo quando a demanda coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria.

§ 2º Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 3º, I e II, deste Código) não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 28 e 29 deste Código.

§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

§ 4º A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes .

§ 5o Mesmo na hipótese de sentença de improcedência, fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral de descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo , desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.

§ 6º A faculdade prevista no parágrafo anterior, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da ação coletiva julgada procedente.” (grifei)

Exemplo típico desta repropositura se encontra na prova produzida com base no exame de DNA, considerando que este não pudesse ter sido produzido anteriormente em razão da posição científica reinante ao tempo da produção da prova precedente.

Explicitando a previsão, no Código Modelo para a Ibero-América, leciona Ada Pellegrini Grinover, litteris [11]:

“Finalmente, ainda nesse tópico, cabe examinar a fórmula do art. 33, par. 1º, do Código Modelo, que permite a repropositura da demanda, com idêntico fundamento, no prazo de dois anos contados da descoberta da prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.

Para os mais ousados, a disposição poderia caracterizar uma coisa julgada secundum probationem : assim como, mudando os fatos depois da coisa julgada (que incide sempre sobre o passado, regulando as relações jurídicas então existentes) esta pode ser adaptada aos fatos supervenientes (como na ação de alimentos), assim também a coisa julgada somente colheria os fatos conforme foram provados ou poderiam ter sido provados (eficácia preclusiva da coisa julgada). A prova superveniente, que não poderia ser produzida no processo, escaparia desse modo das malhas da coisa julgada.

Mas o fenômeno descrito no par. 1º do art. 33 pode ter explicação mais simples e menos revolucionária. Diversos ordenamentos processuais, como o italiano (art. 395, 3 c/c art. 396 do Código de Processo Civil) contemplam uma forma de desconstituição da sentença passada em julgado, denominada extraordinária, em que o prazo para a revogação da sentença – correspondendo à ação rescisória brasileira - começa a contar a partir da descoberta da prova nova. E realmente o prazo para a renovação da demanda, a necessidade da idoneidade da prova nova e o fato de não ter ela podido se produzir no primeiro processo assemelham essa hipótese à revocazione straordinaria. Só que o instituto não é previsto em diversos ordenamentos ibero-americanos – como não o é no Brasil -, de modo que o Código Modelo escolheu a via do ajuizamento de nova ação, sem necessidade de desconstituição da sentença negativa passada em julgado.”

Portanto, o termo inicial para a propositura da ação rescisória seria a data do conhecimento geral deste mecanismo de obtenção da prova, o que, convenhamos, é uma questão capaz de causar insegurança, pois seria difícil saber o momento exato dessa ciência geral.

2.7 DA REVISÃO CRIMINAL

A revisão criminal é modalidade de defesa heterotópica contra a sentença penal transitada em julgado, implicando em uma substituição de uma sentença por outra decisão, ensejando uma flexibilização da coisa julgada.

A sentença pode ser condenatória ou absolutória, sendo admitida, em diversos países, a revisão da sentença absolutória, ou seja a revisão pro societate , decorrente dos errores in iudicando ou in procedendo tais como a Suíça, Austrália, Noruega, Portugal, Iuguslávia.

Acentuando prevalecer a revisão criminal das sentenças condenatórias, leciona Heráclito Antônio Mossin, litteris [12]:

“A revisão criminal apresenta uma aplicabilidade conceitual mais restrita, uma vez que incide ela precipuamente em sentença condenatória em algumas legislações e absolutórias noutras, com selo da res iudicata . Sua predominância versa sobre as decisões condenatórias.

O processualista Hélio Tornaghi define-a como ''''''''remédio dado pela lei para o desfazimento da coisa julgada no caso de ser ou de ficar evidente a ocorrência do erro judiciário''''''''.

Para Fenech, a revisão criminal, no sentido do ordenamento vigente na Espanha, ''''''''é o recurso excepcional, que pode ser interposto sem limitação de prazo, encaminhado a obter um novo exame de uma sentença condenatória firme, quando se produzem ou se tenha conhecimento de haver se produzido os eventos que em qualidade de pressupostos de sua admissibilidade estabelece a lei''''''''.”

Na legislação pátria só se admite a revisão criminal das sentenças condenatórias, ou seja: pro reo , estabelecendo o Estatuto Processual um rol taxativo das hipóteses de seu cabimento, que são:

- sentença condenatória contrária ao expresso texto da lei penal;

- sentença condenatória contrária às evidências dos autos;

- sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

- descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado;

- descoberta, após a sentença, de circunstâncias que determinem ou autorizem a diminuição especial da pena;

- revisão nas contravenções penais;

- revisão criminal no processo penal do júri;

- indubio pro revisionando.

Uma peculiaridade da revisão criminal é que, na mesma linha do habeas corpus , é dispensada a presença de advogado para sua interposição, dispondo o próprio condenado de ius postulandi , ou seja: pode ele próprio, postular a revisão criminal.

Como demais legitimados para o manejo desta defesa heterotópica tem-se o advogado do condenado, o cônjuge, o ascendente, o descendente ou o irmão, assim como o Ministério Público.

Diante da amplitude conferida pela Carta Magna no que concerne à família, tem a doutrina e a jurisprudência admitido a apresentação da revisão criminal pela(o) companheira(o) do(a) condenado(a).

Há na doutrina dissenso acerca da natureza da revisão criminal, entendendo uma corrente como sendo recurso (Mário A. Oderico, Fábio Calderón Botero, Borges da Rosa, João Barbalho, João Pimenta Bueno, Eduardo Espíndola, dentre outros) e outra corrente como sendo ação (Miguel Fenech, João Martins de Oliveira, José Frederico Marques, Pontes de Miranda, dentre outros).

A revisão criminal não se sujeita a prazos preclusivos, podendo ser intentada a qualquer tempo, estando ou não o réu em cumprimento da pena e mesmo após cumprida a pena ou falecido o condenado.

O provimento da revisão criminal poderá dar ensejo à obrigação do Estado em indenizar aquele que foi vítima de erro judicial.

A abolitio criminis , que ocorre quando lei posterior deixa de tratar o fato como crime ou isente a pena, que trata-se de uma novatio legis in melius , merece ser analisada com as devidas cautelas.

Há leis que existem para ter eficácia em determinado espaço de tempo, assim consideradas as leis temporárias, necessárias à repressão de determinadas condutas ao tempo de sua edição. Nestes casos, vige o princípio do tempus regit actum , não se podendo cogitar da revisão criminal sob o argumento da abolitio criminis caso advenha a revogação da lei temporária ou qualquer modificação que exclua o crime ou isente a pena.

Existem também as chamadas leis penais em branco, que são aquelas que definem uma conduta, mas que necessitam de uma outra norma complementadora, para que se complete a figura penal. Essa norma complementadora poderá ser homogênea , que é a decorrente da mesma fonte legislativa, v.g ., a bigamia, que é excepcionada pela nulidade do casamento anterior, nos termos do Código Civil, que é produzido pela mesma fonte do Código Penal. Pode também ser heterogênea , que é aquela norma decorrente de outra fonte, v.g ., a Lei de Drogas, que depende de uma norma complementadora administrativa (portaria) expedida pela ANVISA, que irá definir quais as substâncias serão consideradas drogas para o fim de sua incidência.

2.7.1 A abolitio criminis e o lança-perfume

Um assunto que criou grande celeuma na seara jurídica foi a edição de uma portaria da ANVISA, na qual deixou de figurar o cloreto de etila (lança-perfume) dentre as substâncias entorpecentes de uso proibido.

No caso, o Diretor Presidente da ANVISA editou, ad referendum do colegiado, a Resolução RDC nº 104, em 06.12.2000, na qual o cloreto de etila foi transferido da “Lista F2” (drogas de uso proibido) para a “Lista D2” (drogas de uso permitido).

De se notar que a norma complementadora – uma portaria -, trata-se de um ato administrativo complexo, no qual depende, para sua eficácia da existência de manifestação de duas vontades para que o ato se aperfeiçoe.

O Colegiado não referendou a decisão isolada do Diretor Presidente da ANVISA, reparando o erro no dia 15.12.2000, data em que o cloreto de etila voltou a figurar na “Lista F2”.

No entender de Luiz Flávio Gomes, com o qual comungamos, entende que a norma complementadora (a portaria), ao deixar de incluir no rol das substâncias entorpecentes uma determinada de substância, retirou desta o efeito potencializador de ser passível de reprimenda penal, havendo a verdadeira abolitio criminis , quando assim assevera, verbis [13] :

“A decisão do diretor-presidente da Anvisa, de outro lado, teria sido ad referendum da Diretoria Colegiada, que depois acabou modificando o primeiro entendimento. Embora ad referendum , não se pode questionar a eficácia jurídica da primeira publicação. O Diretor-Presidente tinha e tem poderes para publicar resoluções, em casos de urgência. Em seus considerandos foi dito que se tratava de matéria urgente.

Não se pode esquecer que as resoluções da Anvisa quando modificam a lista das substâncias entorpecentes possuem caráter ''''''''penal''''''''. Não se trata de uma resolução ''''''''qualquer''''''''. Como ato administrativo pode-se conceber que se tratava de uma decisão ''''''''ad referendum''''''''. Como ato legislativo-penal isso é inconcebível. Não existe lei penal ad referendum , não existe lei penal provisória (essa é a razão da proibição de medida provisória em matéria penal, nos termos do art. 62, I, ''''''''b'''''''', da CF).

Não existe, de outro lado, lei penal condicionada (seja incriminatória, seja descriminalizadora). Todas as leis penais (decretos, resoluções etc.), uma vez publicadas, passam a produzir efeitos jurídicos. Para se retirar a eficácia do seu comando normativo é preciso provar erro ou vício na manifestação da vontade de quem tinha poder para editá-la.”

O STJ – confira-se em HC 35.664/SP e REsp 601.937/SP, por sua vez, ao apreciar a matéria entendeu inexistir a abollitio criminis, pois o ato complexo não se aperfeiçoou, acarretando o reconhecimento de inexistência da norma complementadora, posto que não foram observados os pressupostos de validade da mesma.

2.7.2 A certidão de nascimento falsa e a extinção da punibilidade

A dificuldade de abordagem do tema reside na impossibilidade, no direito pátrio, da revisão criminal pro societate , entendendo parcela da doutrina a permanência da decretação da extinção da punibilidade do réu, mesmo sendo descoberta a falsidade da certidão de óbito. Somente restaria a responsabilização do réu pelo uso do documento falso (art. 304, CP).

Élcio Arruda[14], após explicitar a admissão da revisão criminal pro societate na doutrina alienígena, traz a colação o HC do STF nº 55.901/SP, 1a. Turma, rel. Min. Cunha Peixoto e HC 60.095/RJ, 1a. Turma, rel. Min. Rafael Mayer, defendendo que aí se tem uma revisão criminal pro societate, quando assim se manifestou:

“Entre nós, o Pretório Excelso já legitimou a retoma da persecução penal, na hipótese de decisão extinguindo a punibilidade à base da falsa certidão de óbito. No caso, segundo a dicção pretoriana, forja-se coisa julgada apenas em sentido estrito e, mais, o fundamento é um fato juridicamente inexistente e, pois, inidôneo à produção de qualquer efeito:

'''''''' Revogação de despacho que julgou extinta a punibilidade do réu, à vista de atestado de óbito baseado em registro comprovadamente falso: sua admissibilidade, vez que referido despacho, além de não fazer coisa julgada em sentido estrito, fundou-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos''''''''.

'''''''' Habeas corpus . Extinção de punibilidade. Morte do agente. Equívoco da decisão. – Desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada. Habeas corpus indeferido''''''''.

Como se vê, nas duas situações, albergou-se a teoria da revisão pro societate . Florêncio de Abreu, há muito, já o fazia sentir. A fundamentação técnica empunhada não desnatura a figura.Relevante é constatar a excepcional supressão dos efeitos da coisa julgada, em detrimento do réu e em prol da justiça .”

Em que pese o posicionamento apresentado por Élcio Arruda, ousamos dele discordar. O STF não aplicou a revisão pro societate no caso da certidão de óbito falsa. Reconheceu uma nulidade pela inexistência de um pressuposto em que se embasou o juiz para reconhecer a extinção da punibilidade deixando de reconhecer a existência de coisa julgada.

A declaração da extinção da punibilidade tem razão de ser diante de um fato: o óbito do réu (art. 107, I, CP) e, se inexistente a morte do agente, inexiste o fato, não se podendo falar em extinção da punibilidade. Sentença que assim reconheça, será também sentença inexistente.

Sentença inexistente não forma a coisa julgada. Se não há coisa julgada, não há se cogitar de revisão criminal, seja pro societate , seja pro reo. O Excelso Pretório – confira-se em HC 84.525/MG -, adotando a mesma razão de decidir, também considera inexistente a sentença baseada na informação de fato inexistente relativo ao óbito do réu, inexistindo o trânsito em julgado da sentença.

3 - DAS DEFESAS HETEROTÓPICAS CONSTITUCIONAIS

Como principais defesas heterotópicas constitucionais, temos o habeas corpus e o mandado de segurança.

O traço distintivo destes processos em relações aos demais é que tratam-se de processos objetivos, que significa não implicar em dilação probatória, já que não há neles a produção de provas, que já devem estar pré-constituídas quando de seu manejo.

Já se cogitava, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, a revisão de julgado que violasse a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, letra “l”), mediante a ação de reclamação constitucional, que também não é recurso. Após a EC 45/2004 efetivou-se a súmula vinculante, que se defende também mediante o manejo da defesa heterotópica denominada reclamação constitucional.

3.1 DO HABEAS CORPUS

A expressão habeas corpus é forma reduzida da original interdictum de libero homine exhibendo e seu significado é “toma o corpo deste detido e vem submeter ao tribunal o homem e o caso”.

A doutrina é uníssona no sentido de que os precedente histórico do habeas corpus está na Magna Carta, ao tempo do Rei João-sem-Terra, no ano de 1.215, na Inglaterra.

A Inglaterra presenciou um período má gestão e de tirania de João-sem-Terra, que a governou entre os anos der 1.199 e 1.216, chegando a provocar a revolta dos barões, que produziram a chamada Petição dos Barões, redigida em 1.213 e com quarenta e nove artigos, que foi o protótipo da Magna Carta.

Diante daquele quadro, os barões se armaram e impuseram a João-sem-Terra, que sob pressão de tomada do seu reinado cedeu, assinando em 15 de junho de 1.215 a Magna Charta Libertatum .

No Brasil, o texto legal que prevê o habeas corpus somente foi editado no ato de 1821, como leciona Heráclito Antônio Mossin, verbis [15] :

“Pode-se afirmar, com segurança, que o momento legislativo a provocar o aparecimento do habeas corpus no Brasil foi o Decreto de 23 de maio de 1821, que sobreveio à partida de D. João VI para Portugal; esse decreto foi referenciado pelo Conde de Arcos.”

O habeas corpus , previsto no Título dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, tem previsão no art. 5º, que assim estabelece:

“Art. OMISSIS

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

Portanto, tem cabimento na modalidade preventiva (ameaça) ou repressiva (privação da liberdade).

Enquanto defesa heterotópica, o habeas corpus pode ser utilizado em várias hipóteses:

prisão ilegal;

trancamento de inquérito;

trancamento da ação penal;

concessão de benefícios em sede de execução da pena;

sucedâneo recursal etc.

No que concerne ao cabimento de habeas corpos contra ato praticado em decorrência de processo disciplinar militar, há dissenso doutrinário a respeito, colhendo colacionar o abordado por André Eduardo de Carvalho Zacarias, verbis [16] :

“Vejamos posicionamento de Mário César Flores, transcrito de sua obra As Forças Armadas na Constituição, Editora Convívio, 1992:

''''''''No que concerne à questão do “habeas corpus” para o universo disciplinar, convém que mantenhamos nossa tradição constitucional de preservar esse universo fora do alcance daquele instituto jurídico. Tal medida talvez permita que se pratique, eventualmente, pequenas injustiças, mas elas são assimiláveis e, certamente, muito menos graves do que o perigoso efeito perturbador da interveniência do “habeas corpus” na vida corrente das organizações militares, por motivos de ordem meramente disciplinar.''''''''

Apesar de abalizada opinião do Ilustre Jurista, entendemos não ser este o melhor caminho, visto que todo procedimento deve privar pelo princípio da legalidade, bem como não deve se afastar do judiciário lesão ou ameaça a direito.”

O habeas corpus não se trata de recurso, embora às vezes sirva como tal, a exemplo do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário ao STJ, e sim de ação autônoma, funcionando, por vezes, como defesa heterotópica.

Não se trata, em verdade, de recurso. A expressão utilizada pelo STJ “substitutivo de recurso ordinário” está no sentido de que, na falta da interposição do recurso ordinário cabível, é o habeas corpus recebido como se recurso fosse. Logo, o habeas corpus é ação e não recurso, não se sujeitando aos pressupostos recursais para que seja admitido.

Pertinente se trazer as colocações de Vicente Greco Filho, citado por Heráclito Antônio Mossim (IBIDEM, obra “ Habeas Corpus ”, pág. 32), o qual, corroborando entendimento de Pontes de Miranda e José Frederico Marques como sendo ação e não recurso, verbis :

“...discute-se a respeito da natureza jurídica do habeas corpus , se recurso ou ação autônoma. Hoje, todavia, dominante é o entendimento de que a impetração é verdadeira ação, ainda que tenha por objetivo impedir coação ilegal da própria autoridade judiciária. Recurso é um pedido de reexame de uma decisão, dentro de um processo; no caso do habeas corpus , o pedido é autônomo, e se desenvolve em procedimento independente. A pretensão do paciente é a correção da violência à liberdade, que pode ou na decorrer de um processo, mas não se submete aos seus trâmites procedimentais. Pontes de Miranda e José Frederico Marques decididamente o classificam como ação, de conteúdo mandamental ou constitucional.”

3.1.1 Competência para o habeas corpus em face de ato de Turma Recursal do Juizado Especial

Uma questão que muito se debatia era a que concerne à competência para a apreciação do habeas corpus impetrado contra ato de juiz que oficia perante Turma do Juizado Especial Criminal.

Encontravam-se posicionamentos no sentido de que a competência seria do tribunal estadual, por se tratar de juiz de direito a ele vinculado, em razão da hierarquia e outra no sentido de que a competência seria somente do STF.

O STF em sessão plenária de 24.09.2003, optou por editar a Súmula 690, no seguinte teor:

“COMPETE ORIGINARIAMENTE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O JULGAMENTO DE "HABEAS CORPUS" CONTRA DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.”

Tal posicionamento foi revisto pelo Excelso Pretório, quando do julgamento do HC nº 86.834, em 23.08.2006, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, decidindo modificar o entendimento antes sumulado, para atribuir o julgamento do habeas corpus para o Tribunal ao qual está vinculada a Turma Recursal do Juizado Especial, razão pela qual encontra-se superada a Súmula 690.

3.2 DO MANDADO DE SEGURANÇA

Sua fonte inspiradora é o habeas corpus , defendendo boa parcela da doutrina tratar-se de um instituto genuinamente brasileiro, inspirado do writ of mandamus e no writ of injuction , do Direito americano e também no recurso de amparo do Direito mexicano.

José Antônio Remédio [17] defende que a origem histórica do mandado de segurança é encontrada nas seguranças reais, previstas nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas, quando assim assevera, litteris :

“Durante os séculos XVII e XVIII, vigoravam no Brasil as Ordenações, sendo substituídas, após a Independência, pelas leis que se sucederam, dentre as quais o Código Criminal.

As seguranças reais eram reguladas no Livro V das Ordenações Filipinas (que regulava a matéria penal), no Título 128 (correspondente ao Livro V, Título 50, das Ordenações Manuelinas) e eram dadas por ordem dos juízes em nome do rei, e consistiam em prevenir ou evitar uma ameaça aos direitos de alguém a pedido do ameaçado.”

Na Constituição de 1.988 o mandado de segurança tem previsão no Capítulo dos Direitos Fundamentais, que assim preceitua:

“Art. 5º OMISSIS:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Logo, cabe mandado de segurança conta ato do poder público ou de quem suas vezes fizer, que venha a violar direito líquido e certo.

Quanto ao conceito de direito líquido e certo, leciona Alexandre de Moraes [18], litteris :

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denega-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.

Assim, a impetração do mandado de segurança não pode fundamentar-se em simples conjecturas ou em alegações que dependam de dilação probatória incompatível com o procedimento do mandado de segurança.”

Utiliza-se como expressões sinônimas writ e mandamus . A expressão provém do direito anglo-saxônico, onde tinha inicialmente o significado de escrito, lei, regulamento, ordem (de written = escrito), tendo evoluído para designar medidas assecuratórias das liberdades e direitos de cidadania. Já a expressão mandamus é originária do common law , não tendo a mesma significação do nosso mandado de segurança, mas por sua semelhança ao “mandado”, enquanto expressão dotada de força impositiva, foi consagrada pela doutrina e jurisprudência pátrias.

A nossa Lex Mater recepcionou a Lei nº 1.533/51, que trata do mandado de segurança, advindo após essa vários outros dispositivos abordando o tema, tais como a Lei nº 2.664/55, que trata das ações decorrente dos atos administrativos da Mesas do Congresso Nacional e dos Tribunais Federais; Lei nº 2.770/56, sobre matéria tributária; Lei nº 4.348/64, que traz regras sobre o processamento do mandado de segurança; Lei nº 5.021/66, que traça regras sobre a concessão de mandado de segurança a servidor público; Lei nº 6.978/82, que modificou a legitimidade passiva; Lei nº 8.437/92, que prevê normas para o mandado de segurança coletivo e Lei nº 9.259/96, que acresce legitimidades passivas etc.

Há que se observar o prazo preclusivo de 120 dias para a sua interposição, a contar da ciência do ato impugnado Não importa em causa interruptiva deste prazo a mera formulação de pedido de retratação endereçado à autoridade prolatora do ato, como bem estabelece a Súmula 430 do STF:

“PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA NÃO INTERROMPE O PRAZO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA.”

O processo é bastante simplificado, pois, apresentada a inicial, o juiz irá avaliar o pedido liminar, caso haja, após o que notificará a autoridade coatora para que preste as informações, no prazo de 10 dias. Recebidas estas, caso não tenha apreciado o pedido liminar, o fará nesse momento. Após, remete os autos ao Ministério Público para parecer, prolatando logo após a sentença.

Não raro, ainda no juízo monocrático a pessoa jurídica de direito público ao qual a autoridade coatora está ligada apresenta pedido de intervenção no feito como assistente, que tem sido admitido, até porque é a entidade que sofrerá os efeitos da medida.

Sendo concedida a ordem, submete-se o feito ao reexame necessário, somente tendo eficácia a sentença após sua confirmação pelo Tribunal, embora mantidos os efeitos de eventual liminar concedida.

Ao contrário, sendo a ordem denegada, fica suspensa a medida liminar que poderá, contudo, ser mantida pelo juízo monocrático ou pelo relator, caso a parte interponha recurso e comprove os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris , o que constantemente ocorre nos mandados de segurança de natureza alimentar.

3.2.1 O mandado de segurança contra ato judicial

Como visto linhas atrás, no estudo da nova lei do agravo, uma questão muito debatida na doutrina seria a possibilidade de impetração do mandado de segurança contra ato judicial, conforme estabelece o art. 5º, inciso II da Lei nº 1.553/51, litteris:

“Art. 5º. Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução;

II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição”

A norma em comento estaria colidente com o que preceitua o 5º, inciso XXXV da CF, por estar vedando (ou limitando) o acesso às vias judiciais.

Neste sentido, abordando a irrazoabilidade da vedação imposta pelo art. 5º da Lei nº 1.533/51, assim se manifestou Luiz Jorge Tinoco Fontoura[19], verbis :

“No entanto, de repente, não mais que de repente, como se tivesse sido acometido, subitamente, de mal de Parkinson, o legislador perdeu o controle do bisturi, sua mão desviou-se, subseccionando o conte anteriormente feito.

Das autoridades, de que categoria fossem e quais fossem as funções que exercessem, foram excluídas as judiciais, toda vez que um despacho ou decisão sua fosse susceptível de recurso ou de ser modificado por correição.

Deu-se, portanto, a under-inclusiveness; a subabrangência.

Inexiste razoabilidade e racionalidade na exclusão provida pelo inciso II, do art. 5º da Lei do Mandado de Segurança. Tanto é, que dá, no art. 1º, espectro amplo, para, no art. 5º, restringi-lo. É como se houvesse um artigo de Lei dizendo que todas as pessoal são livres pra irem à praia.

E outro, na mesma Lei, afirmando que as pessoas terão de estar dirigindo carros importados, provar que moram nas cercanias, os homens acompanhados de louras estonteantes e as mulheres de belos e fogosos espécimes masculinos.

Não é possível! A lógica do Direito é a lógica do razoável – não há legalidade sem razoabilidade.”

No que concerne ao estudo do inciso I, assim estabelece a súmula 429, do STF:

“A EXISTÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO NÃO IMPEDE O USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA OMISSÃO DA AUTORIDADE.”

Em notas de rodapé trazidas por Theotônio Negrão[20], o mestre colaciona jurisprudências esclarecedoras do tema:

“Admite-se o mandado de segurança contra ato administrativo, se o interessado deixou escoar o prazo de recurso com efeito suspensivo e preferiu a impetração do ''''''''writ'''''''' (TFR-RDA 170/130; RJTJESPm45/278, JTJ 173/282). ''''''''O que se exige é que o ato impugnado seja operante e exeqüível. O que não pode ocorrer é a utilização, ao mesmo tempo, do recurso administrativo com efeito suspensivo e do mandado de segurança, por isso que, interposto o recurso administrativo com efeito suspensivo, o ato deixa de ser operante e exeqüível'''''''' (TFR-4ª Turma; MAS 89.104-RJ, rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.12.80, v.u., DJU 26.2.81...

A Súmula 429, como observou o acórdão do TFR (RTFR 57/149), aplica-se ao caso de recusa ou omissão de autoridade em praticar o ato, mesmo que comporte recurso, ''''''''não havendo como falar-se em efeito suspensivo, desde que não se suspende omissão, e sim ação''''''''. E o STF entende que e esta Súmula incide ''''''''apenas nas hipóteses de procedimento omissivo da autoridade pública. Não nas de procedimento comissivo'''''''' (RTJ 113/828). No mesmo sentido: STF-RT 631/235.

Se o recurso administrativo não tem efeito suspensivo, nada impede a impetração de mandado de segurança mesmo antes de julgado (TFR-5ª Turma, AMS 97.538-SP, rel. Min. Geraldo Sobral, j. 12.8.85, deram provimento, v.u., DJU 5.9.85, p. 14.805).”

Finalmente, é pertinente abordar que é cabível o mandado de segurança contra ato do juiz criminal, o que se dará no caso de medidas que não impliquem em restrição da liberdade, como, v.g. , na imposição de multa.

Neste sentido manifesta-se Damásio E. de Jesus[21], verbis:

“...Inexiste qualquer restrição constitucional ou legal que torne incabível esse writ, que se destina a reparar ou a impedir que se consuma qualquer ofensa a direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus , proveniente de ilegalidade ou abuso de poder. Tem-se, por exemplo, admitido o mandado de segurança em matéria criminal, nas seguintes hipóteses: a) apreensão, em inquérito policial, de bens envolvidos em prática delituosa e cuja devolução é injustamente denegada (Julgados do TACrimSP 26/206); b) recusa arbitrária de vista dos autos de ação penal fora de Cartório a advogado (RT 481/369 e 592/311); c) busca e apreensão excessivas, nos delitos contra a propriedade industrial (RT 477/360) d) não admissão do interessado como assistente do MP (RT 481/299); e) concessão, em matéria processual penal, de seqüestro de bens (RT 424/318)”.

A competência para a apreciação de mandado de segurança contra ato de juiz de direito investido de competência criminal, será dos colegiados criminais aos quais o juiz esteja vinculado (neste sentido, confira-se STJ - REsp 96.024/GO e RMS 163/SP).

Quando a impetração do mandado de segurança é feita pelo Ministério Público, não se pode olvidar que a intimação do réu é indispensável, como bem salienta a Súmula 701 do STF, que assim preceitua:

“NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, É OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO DO RÉU COMO LITISCONSORTE PASSIVO.”

3.3 DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Já previa o art. 102, inciso I, letra “l” da Constituição a possibilidade do manejo da ação de reclamação constitucional para preservar a competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Agora, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, há o reforço expresso dessa ação constitucional, abrangendo tanto os atos judiciais quanto os atos administrativos, chamada de súmula vinculante.

Trata-se de uma defesa heterotópica muito pouco utilizada, embora seja de grande eficácia. Não se trata de recurso, mas de ação endereçada ao Excelso Pretório, conforme preceitua o § 3º do art. 103-A da Carta Magna, que assim estabelece, litteris :

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º OMISSIS

§ 2º OMISSIS.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."

Conforme expressado no texto, a reclamação constitucional caberá não só de ato judicial, como também de ato administrativo que violarem preceito estatuído em súmula do Excelso Pretório, de forma que a súmula vinculante não se trata de tema novo, pois a Constituição já trazia a previsão da reclamação como remédio hábil à preservação da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, no art. 102, inciso I, letra “l”.

CONCLUSÃO

As defesas heterotópicas, como visto, tratam-se de eficiente meio de impugnação autônoma das decisões judiciais, sendo não poucas vezes mal entendidas e mal aplicadas pelos exegetas, que pouco se aprofundam no seu estudo.

As variantes possíveis são muitas e as inovações que vêm se verificando, com a constante reavaliação das posições clássicas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, requerem do profissional do Direito um constante aprimoramento de seus conhecimentos.

Além das modalidades apresentadas, encontram-se na doutrina várias outras, como as explicitadas por Sandro Gilbert Martins (ação declaratória de falsidade do título executivo, ação liberatória, ação de consignação em pagamento, ação de prestação de contas, ações revisionais de alimentos etc.), o que demonstra ser o tema ambiente fértil e pouco explorado no sentido que é emprestado pelo presente estudo.

Com este trabalho, que não tem a presunção de esgotamento do tema, mas de um início do seu estudo, esperamos, de alguma forma, ter colaborado no sentido de trazer à baila uma abordagem profícua e inovadora do tema defesas heterotópicas, que poderá servir de base para um maior aprofundamento pelos aplicadores do Direito.

BIBLIOGRAFIA

1. FREIRE, Laudelino de Oliveira, Grande e Novíssimo Dicionário da Língua Portuguesa , volume III, 3ª edição, Livraria José Olympio Editora, Rio de Janeiro, 1957

2. MAGRI, Soubhie Nogueria. Ação Anulatória – art. 486 do CPC”, Ed. RT, 2ª edição, 2004. Coleção estudos de direito de processos Enrico Túlio Liebman . Ed. RT, 2004, vol. 41

3. MARTINS, Sandro Gilbert A Defesa do Executado por meio das Ações Autônomas: Defesa Heterotópica , Ed. RT, 2002

4. MACEDO, Alexandre dos Santos Da Querela Nullitatis – Sua Subsistência no Direito Brasileiro. Ed. Lúmen Júris, 2ª ed., Rio de Janeiro, 2000

5. NERY JÚNIOR, Nelson. Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis , Ed. RT, vol. 5, São Paulo, 2002.

6. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.. Vol. I, 19a. ed., Forense. Rio de Janeiro, 1997.

7. BRITO, Ana Maria Duarte Amarante. Lições de Processo Civil: processo de conhecimento , Ed. Fortium, Série Acadêmica, Brasília, 2005

8.DIDIER JUNIOR, Fredie. Leituras Complementares de Processo Civil. Ed. Jus Podivm, 3ª ed., Salvador, 2005.

9. SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória , Ed. Brasília Jurídica, Brasília, 2.000.

10. SOUZA, Osni de. Mandado de Segurança – Doutrina e Jurisprudência, Coleção Temas Jurídicos, Ed. Atlas, São Paulo, 1998.

11. GRINOVER, Ada Pellegrini. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, com notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover , 3ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1984.

12. MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de Processo Penal , Vol. 3, Ed. Atlas, São Paulo, 1998.

13. GOMES, Luiz Flávio. Descriminalização do cloreto de etila.. LFG, São Paulo, 2004. Disponívelem: < http://www.lfg.com.br/public_html/article.prp?story=20041011090629544>. Acesso em: 02 dez. 2006.

14. ARRUDA, Élcio. Revisão Criminal (pro societate) , Ed. Mundo Jurídico, São Paulo, 2.003.

15. MIRANDA, Pontes de. História e Prática do Habeas Corpus , Tomo I, Ed. Bookseller, 2ª ed., São Paulo, 2003 - atualizado por Wilson Rodrigues Alves.

16. MOSSIN, Heráclito Antônio. Habeas Corpus : Antecedentes históricos hipóteses de impetração processo, competência e recursos modelos de petição jurisprudência, Ed. Atlas, 6ª. ed., São Paulo, 2002

17. ZACARIAS, André Eduardo de Carvalho. Anotações sobre Habeas Corpus e Ampla Defesa , Ed. Edijur, São Paulo, 2004.

18. REMÉDIO, José Antônio. Mandado de Segurança Individual e Coletivo , Ed. Saraiva, São Paulo, 2.002.

19. MORAES, Alexandre de Moraes. Direito Constitucional , Ed. Jurídico Atlas, 12ª ed., São Paulo, 2002.

20. FONTOURA, Luiz Jorge Tinoco . O Mandado de Segurança e o Novo Agravo , Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1996.

21. NEGRÃO, Theotônio .Código de Processo Civil e legislação em vigor , Ed. Saraiva, 33ªed.São Paulo, 2.002.

22. JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado ”, Ed. Saraiva, 18ª ed., 2002.

Texto confeccionado por
(1)Caleb de Mello Filho
(2)Caleb de Mello Filho

Atuações e qualificações
(1)Pós Graduando em Direito Processual.
(2)Pós Graduando em Direito Processual.

Bibliografia:

FILHO, Caleb de Mello; FILHO, Caleb de Mello. As Defesas Heterotópicas e Temas Pertinentes. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 15 de fev. de 2008.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/4899/As_Defesas_Heterotopicas_e_Temas_Pertinentes >. Acesso em: 20 de abr. de 2014.

A
A
A
Novo Comentário


~/Images/Promo/Banner_Site-RT.jpg
/Conteudo/Doutrina/DEFAULT_BANNER.JPG
/Conteudo/Doutrina/DEFAULT_BANNER.JPG