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ISSN 2177-028X
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Furto: Análise e Crítica

Introdução

Em tempos atuais, onde o capitalismo encontra – se internalizado nas pessoas, os crimes contra o patrimônio ganham destaque. Dentre estes, o crime de furto elencado no art. 155, Título II da parte especial – dos crimes contra o patrimônio merece atenção por ser muito corriqueiro na sociedade do consumo. Há um evidente desvalor da conduta do agente que pratica crimes contra o patrimônio, fato este que fica evidente, sobretudo no panorama carcerário brasileiro.

Diante das desigualdades existentes, é importante ponderar na aplicação da lei penal, a fim de que não se cometam algumas injustiças, visto que algumas condutas não são lesivas ao bem jurídico tutelado, não demonstrando, desta forma a periculosidade dos seus agentes, razão pela qual não se faz mister a atuação do Estado, via Direito Penal.

O Direito Penal nem sempre apresenta as resposta às indagações, sendo assim, utilizaremos outros institutos para tentar solucionar alguns possíveis equívocos. Nesse sentido, o Direito Civil, especialmente no Direito das coisas, contribui à elucidação de algumas respostas.

Por observância do princípio da intervenção mínima, não deveria o Direito Penal se ocupar de condutas que não justificassem a atuação do Estado, o que na prática se mostra bem confuso. Nas lições de Eugenio Raúl Zaffaroni “a solução punitiva dos conflitos possui um inquestionável efeito negativo, que consiste na exclusão das outras soluções possíveis” (1) que não raras às vezes, este instrumento de controle se mostra ineficaz, já que não devolve ao indivíduo o status quo.

Conceito de posse para efeitos penais

Não há definição na esfera Penal que conceitue posse, propriedade ou detenção, devendo, portanto, utilizar – mos dos conhecimentos do Direito Civil para encontrar tal resposta. Contudo dentro da doutrina civilista são muitas as discussões acerca do assunto.

Não é pacíficos o conceito de posse, propriedade e detenção no Direito Civil. Os autores remontam inclusive as teorias subjetivas, objetivas e sociológicas, a fim de buscar alguns conceitos. Contudo, foi a teoria objetiva, cujo expoente foi IHERING, a adotada pelo direito positivo brasileiro.

Conceituando a posse Joel Dias Figueira Júnior apud Carlos Roberto Gonçalves afirma que a posse

não é o exercício do poder, mas sim o poder propriamente dito que tem o titular da relação fática sobre determinado bem, caracterizando – se tanto pelo exercício como pela possibilidade de exercício. Ela é a disponibilidade e não a disposição ; é a relação potestativa e não, necessariamente, o efetivo exercício. O titular da posse tem o interesse potencial em conservá-la e protegê-la de qualquer tipo de moléstia que porventura venha a ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relação de normalidade capaz de atingir a sua efetiva função sócio – econômica. (2)

Vale ressaltar que a posse, apesar de não poder ser oponível erga omnes, pode ser protegida até mesmo contra o proprietário.

No que se refere à propriedade aduz Carlos Roberto Gonçalves que

O direito de propriedade é o mais importante e mais completo dos direitos reais, constituindo o título básico do Livro II do Código Civil. Confere ao seu titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228). Quando todas essas prerrogativas acham – se reunidas em uma só pessoa, diz - se que é ela titular da propriedade plena. (3)

Destaca – se ainda que diferentemente da posse a propriedade é oponível erga omnes. Já a detenção é uma espécie de posse que não possui proteção jurídica. Nesse sentido afirma Arnoldo Wald “Aquela que é juridicamente irrelevante, limitando - se a constituir simples fato material, sem repercussão no mundo do direito, é a detenção” (4), ainda discorrendo sobre o tema Silvio de Salvo Venosa afirma que “Sempre que alguém tiver uma coisa sob seu poder, deve ter direito à proteção. Somente por exceção o direito a priva de defesa, quando então se estará perante o fenômeno da detenção” (5)

Objeto jurídico do crime de furto

Não é pacífico o entendimento na doutrina no que se refere ao objeto jurídico do crime de furto. Existem três correntes acerca do objeto jurídico. A Doutrina dominante entende que o objeto jurídico do crime de furto é a propriedade e a posse, pois somente haveria perda patrimonial em tais casos. Uma parte minoritária da doutrina defende que a detenção, juntamente com a posse e a propriedade também é objeto jurídico do crime de furto. Não nos parece ser esta a corrente mais acertada, pois como bem assevera Guilherme de Souza Nucci “A mera detenção, em nosso entender, não é protegida pelo direito penal, pois não integra o patrimônio da vítima” (6).

O crime de furto se insere no Título II parte especial do Código Penal - Dos crimes contra o Patrimônio, razão pela qual somente o conjunto de bens, de valor econômico devem ser protegidos pelo Direito Penal, não tendo o condão de incluir o detentor na tutela jurídica.

Há também uma terceira corrente que afirma somente ser a propriedade o objeto jurídico do crime de furto. Ora, se não houvesse proteção jurídica da posse, o possuidor não poderia defendê-la do proprietário.

O desapossamento do sujeito passivo e o apossamento do sujeito ativo

O proprietário ou possuidor, quando furtados, perdem o poder de dispor da coisa de sua propriedade ou posse, contudo tal situação significa que o sujeito ativo do crime de furto torna - se possuidor?

A resposta só pode ser negativa, visto que o agente que pratica o crime de furto não possui quaisquer proteções jurídicas, inerentes à propriedade ou posse, razão pela qual somente poderemos concebê–lo como mero detentor. A posse e a propriedade geram efeitos jurídicos aos seus titulares, e considerar o agente que pratica o crime de furto como possuidor, é dotá-lo de direitos, advindos de atos ilícitos, que para efeitos penais, considera – se crime. A doutrina e a jurisprudência nesse sentido não fazem distinção alguma, contudo se referem ao sujeito ativo do crime de furto como possuidor. Não nos parece ser esta a melhor terminologia.

Sujeito ativo e sujeito passivo

Há algumas correntes doutrinárias acerca do assunto. No entendimento de Damásio de Jesus “Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de furto, salvo o proprietário” (7). Nesse sentido aduz Cezar Roberto Bitencourt “Quem subtrai cosia de um devedor objetivando ressarcir – se do crédito não pratica crime de furto, mas exercício arbitrário das próprias razões (art. 345)” (8). Outra corrente afirma que qualquer pessoa, menos o proprietário e o possuidor podem ser sujeitos ativos. Nesse sentido Rogério Greco aduz que “O possuidor não pode figurar como sujeito ativo pelo fato de que, se não restituir a coisa ao seu legítimo proprietário, deverá ser responsabilizado pelo delito de apropriação indébita e não pelo crime de furto” (9). Não há posição jurisprudencial nesse sentido.

São sujeitos passivos do crime de furto, em observância ao bem jurídico protegido, o proprietário e o possuidor, podendo ser tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas.

5.1. O proprietário pode furtar o possuidor? E vice – versa?

Há um entendimento doutrinário de que o proprietário não poderia praticar furto contra o possuidor, respondendo neste caso por exercício arbitrário das próprias razões, art. 346 do Código Penal. No caso em que o possuidor seria o sujeito ativo contra o proprietário o crime não seria de furto e sim o de apropriação indébita, art. 168 do CP.

5.2. O detentor pode ser furtado?

A posição dominante entende que o detentor não pode ser sujeito passivo do crime de furto em virtude de não ser o mesmo tutelado pelo diploma repressivo. Ora se o crime de furto é um crime contra o patrimônio não haveria razões para incluir o detentor no rol dos sujeitos passivos, pois não teria patrimônio a ser diminuído.

5.3. Ladrão que rouba ladrão tem 100 anos de perdão?

A análise dessa questão é polêmica. Discorrendo sobre a questão Guilherme de Souza Nucci afirma que “ladrão que rouba ladrão não tem cem anos de perdão. Se tal situação ocorrer, o sujeito passivo é o proprietário da coisa e não o ladrão que teve o bem subtraído por ação de outro” (10). No mesmo sentido aduz Damásio de Jesus “ladrão que furta ladrão, existe furto, entretanto, o sujeito passivo do segundo fato não é o ladrão, e sim o dono da coisa” (11).

Tal afirmação não parece ser a mais correta, pois como salienta Carlos Roberto Gonçalves “aquele que conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre” (12) seria detentor. Contudo, no caso mencionado o primeiro ladrão que seria furtado, não possui qualquer relação de dependência com o proprietário, pois a detenção a que nos referimos é autônoma.

Em que pese o entendimento contrário, não é possível furto contra o ladrão, pois se o antigo dono já havia perdido o poder de dispor da coisa subtraída, como poderia ser novamente ser subtraído? Ninguém pode ser diminuído do que não lhe resta, ou seja, não há diminuição patrimonial de alguém, por coisa de que já não mais pode dispor. Ressaltamos nesse ponto que o nosso entendimento é de que o ladrão seria mero detentor e como já afirmamos esta detenção não possui proteção jurídica alguma.

Não estaria nessa hipótese, o detentor, atuando em nome de ninguém, nem muito menos teria a tutela penal, razão pela qual entendemos ser tal situação atípica, respondendo somente o primeiro ladrão.

Da possibilidade de haver concurso de crimes quando o possuidor ou detentor é furtado

O crime de furto visa tutelar o patrimônio, o conjunto de bens de valor econômico do seu titular. Sendo assim, somente proprietário ou possuidor podem ser sujeitos passivos.

Mesmo que na mesma ação, o agente subtraia um bem do qual, um é proprietário e o outro é possuidor, não haverá concurso de crimes e sim crime único, por entendermos somente ter havido uma lesão a bem tutelado. O detentor que se acha em relação de dependência, conservando a coisa em nome do proprietário ou por instruções deste não pode ser furtado, contudo se ocorrer a subtração, o proprietário é quem será furtado. Distingue – se tal situação daquela em que ladrão rouba ladrão pela relação que se estabelece entre o detentor que conserva a coisa em nome do proprietário ou por ordens deste. Aqui a tutela penal é do proprietário, na segunda hipótese não há tutela penal.

Objeto material do crime de furto

O objeto material do crime de furto é a coisa alheia móvel. É pacífico o entendimento de que a coisa abandonada (res derelicta), a coisa de ninguém (res nullius) não podem ser objeto do crime de furto, assim como a coisa perdida (res desperdita) que constitui o crime de apropriação de coisa achada, art. 169, II do CP. Pacífico também se mostra o entendimento de que considera – se móvel, diferentemente do Direito Civil, aquilo que realmente pode ser transportado de um lugar para o outro. Para efeitos penais o que vale é a realidade fática do objeto.

Há, contudo, divergência no que se refere ao valor econômico da coisa. Segundo Damásio de Jesus

É necessário que a coisa móvel tenha valor econômico. Não constitui fato punível a subtração de um alfinete ou objeto de tão ínfimo valor que não tenha relevância jurídica a sua subtração. Entretanto, embora sem valor econômico, os objetos que têm valor de afeição podem ser objeto material de furto (13)

No mesmo sentido afirma Rogério Greco (14) que os bens de valor sentimental também podem ser furtados, não afastando a tipicidade da conduta.

Em sentido contrário, discorrendo sobre o furto de coisas de estimação, afirma Guilherme de Souza Nucci

Entendemos não ser objeto material do crime de furto, pois é coisa sem valor econômico [...] Caso seja subtraída por alguém, cremos que a dor moral causada no ofendido deve ser resolvida na esfera civil, mas jamais na penal, que não se presta a esse tipo de reparação (15).

Tal posicionamento parece ser o mais acertado, visto que o crime de furto se insere nos crimes contra o patrimônio, não tendo o condão de inserir os objetos de valor sentimental no crime de furto.

Os tribunais não têm se manifestado acerca do assunto, mas tão somente na aplicação ou não da lei penal nos crimes ditos de bagatela.

7.1. Cadáver pode ser objeto material?

Nas lições de Guilherme de Souza Nucci

Por ser objeto do crime de furto caso tenha valor econômico e esteja na posse legítima de alguém(ex:subtrair o corpo pertencente a um museu, que o exibe por motivos científicos ou didáticos). Não sendo este o caso, a substituição do cadáver pode constituir crime contra o respeito aos mortos (art. 211, CP) (16).

No mesmo sentido afirma Damásio de Jesus

O cadáver, em regra, não pode ser objeto material de furto. A subtração de cadáver constitui crime contra o respeito aos mortos (CP, at. 211). Excepcionalmente, quando o cadáver pertence a alguém, como, por exemplo, a uma faculdade de medicina para estudos científicos, pode ser objeto material de furto (17).

Data vênia, não é possível o furto de cadáver, em virtude de não ser o mesmo objeto material. Não se pode atribuir valor econômico a um corpo. Não se compra ou vende cadáveres no comércio, assim como o cadáver não integra o patrimônio do possuidor. Concebemos, contudo, a possibilidade de constituir crime contra o respeito aos mortos, art. 211, CP.

O valor do objeto

Diante da realidade que vivemos e levando em consideração a desigualdade existente, surgem algumas questões que devem ser analisadas com cuidado, dado que a condição de cada indivíduo traduz uma realidade diversa dos demais. Sendo assim o que vem a ser um objeto de pequeno valor, verificar se pequeno valor é o mesmo que pequeno valor de mercado, se a condição econômica da vítima influencia nessas situações, se é necessário que haja efetivo prejuízo para a vítima, se o valor do salário mínimo é pequeno valor, o princípio da insignificância e por fim, como fica o desvalor da conduta criminosa diante desse contexto.

O Supremo Tribunal Federal analisando a questão, já decidiu que

Os bens subtraídos pelo Paciente não resultaram em dano ou perigo de dano concreto relevante, de modo a lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico reclamado pelo princípio da ofensividade. Tal fato não tem importância relevante na seara penal, pois, apesar de haver lesão a bem juridicamente tutelado pela norma penal, incide, na espécie, o princípio da insignificância, que reduz o âmbito de proibição aparente da tipicidade legal e, por conseqüência, torna atípico o fato denunciado. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal contra o ora Recorrente. Não há de subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só deve ser acionado quando, outros ramos do direito não sejam suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. (RHC89624/ RS; Recurso em Habeas Corpus 2006010342028, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, publicado no DJ em 07/12/2006, p. 53).

Em outro julgado da mesma corte foi decidido

Ação penal. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de garrafa de vinho estimada em vinte reais. Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Extinção do processo. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, é de ser extinto o processo da ação penal, por atipicidade do comportamento e consequentemente inexistência de justa causa. (HC88393/ RJ; Habeas Corpus 40732, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, publicado no DJ em 08/06/2007, p. 420).

O Superior Tribunal de Justiça, analisando essa questão já decidiu

RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE UMA BICICLETA. OBJETO DE VALOR PEQUENO, PORÉM RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

1. A conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela – tentativa de furto de uma bicicleta, avaliada em R$90,00 -, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.

2. No caso de furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando – se – lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta.

3. A subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo, não pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social.(REsp 828181/ RS – Recurso Especial 2006/0046734-0 – 5ª Turma – Rel. Min. Laurita Vaz, Publicado no DJ em 06/08/2007 p. 654).

Em outro julgado da mesma corte foi decidido

Penal e Processual Penal, Recurso Especial. Furto. Princípio da Insignificância. Prescrição da Pretensão Punitiva in Concreto

I. No caso de furto, para efeito de aplicação do princípio da insignificância é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade).

II. A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. (Resp 826547/ PR – Recurso Especial 2006/0048225-5 – 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer, publicado do DJ em 26/02/2007, p. 636).

Ainda, a mesma corte já decidiu

Criminal. Resp. Tentativa de Furto Simples. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. Ausência de relevância penal. Recurso desprovido.

I. A aplicação do princípio da insignificância requer o exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada a prática reiterada de furtos de pequeno valor.

II. A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná–la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado.

III. Hipótese em que, além de se tratar de bem de valor reduzido, as circunstâncias e o resultado do crime demonstram a ausência de relevância penal da conduta, da qual não resultou lesividade econômica ou social.

IV. Recurso desprovido.(Resp 832044/ RS – Recurso Especial 2006/0062125-6 – 5ª Turma – Rel. Min. Gilson Dipp, publicado no DJ em 16/10/2006, p. 428)

O STF e o STJ, nesse sentido vêm decidindo que bens de valor insignificante se diferem de bens de pequeno valor. O Primeiro excluiria o crime, em observância a tipicidade conglobante, contudo o segundo não, podendo no caso concreto, caracterizar o furto privilegiado. Para os bens de valor insignificante não haveria ofensa a bem jurídico, o que não ocorre na segunda hipótese, não sendo, portanto um indiferente penal. Afirmam ainda os egrégios tribunais que, afastar a aplicação da lei penal das condutas dirigidas aos bens de pequeno valor seria um incentivo à criminalidade.

Consideram – se de bens pequeno valor, os bens que não ultrapassem um salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda, destacando a orientação dos tribunais deve ser analisado no caso concreto, o desvalor da conduta criminosa em face ao bem ofendido, pois a falta de repressão de tais condutas, como já dito, representaria um incentivo a pequenos delitos.

Em acórdão proferido pelo extinto TACRIM, encontram – se alguns julgados em que deve – se considerar, não somente o valor do bem, mas também a condição econômica da vítima em relação ao bem subtraído, assim como se houve efetivo prejuízo para a vítima.

Consumação e tentativa

Existem algumas teorias acerca do momento da consumação e da tentativa do crime de furto.

Não é pacífico o entendimento acerca do assunto. Há uma divergência doutrinária e Jurisprudencial nesse tocante. Vale ressaltar que a dependendo da corrente a qual esteja filiado irá influenciar em demasia a aplicação do diploma repressivo.

Nas lições de Rogério Greco o crime de furto consuma – se

quando o bem, após ser retirado da esfera de disponibilidade da vítima, vier a ingressar na posse tranqüila do agente, mesmo que por um curto espaço de tempo. O agente, portanto, deve ter tido tempo suficiente para dispor da coisa, pois caso contrário, se isso não aconteceu, estaremos diante da tentativa (18)

No mesmo sentido aduz Guilherme de Souza Nucci que

o furto está consumado tão logo a coisa subtraída saia da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, ingressando na do agente. É imprescindível, por tratar – se de crime material, que o bem seja tomado do ofendido, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa e tranqüila do agente (19)

Discorrendo sobre o assunto afirma Damásio de Jesus que

o furto atinge a consumação no momento em que o objeto material é retirado da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que este não obtenha a posse tranqüila [...] consuma –se o delito no momento em que a vítima não pode mais exercer as faculdades inerentes à sua posse ou propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material [...] No instante em que a vítima não sabe onde se encontra o objeto material está consumado o furto (20)

Vê se, portanto, que concentra – se a divergência, no que se refere à esfera de vigilância e à posse tranqüila.

O STF e o STJ, nesse sentido vêm decidindo que o crime de furto se consuma com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, sendo dispensado o critério da saída da esfera de vigilância e não exigindo a posse tranqüila da res furtiva.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu

Recurso Especial. Penal e Processual Penal. Violação do art. 619 do CPP. Não reconhecida. Roubo. Momento da Consumação do delito. Cessação da Clandestinidade ou violência. Reincidência agravamento da pena. Nom bis in idem. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte provido.

2. A Jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a clandestinidade ou violência, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo – se portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata.(Resp 767584/ RS – Recurso Especial 2005/0113319-6 – 5ª Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, publicado do DJ em 24/04/2006, p. 453).

Em outro julgado a mesma corte decidiu

Recurso Especial. Penal. Crime contra o patrimônio. Consumação do delito. Posse Tranqüila da res. Desnecessidade. Arma de brinquedo. Aplicação da majorante do emprego de arma de fogo. Impossibilidade.

1. O crime de furto se consuma com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, não se exigindo para a consumação do delito a posse tranqüila da res. (Resp 893506/ RS – Recurso Especial 2006/0217130-3 – 5ª Turma – Rel. Min. Laurita Vaz, publicado no DJ em 14/05/2007, p. 395).

Como já afirmado em passagens anteriores, não parece ser acertado denominar de possuidor o autor do furto. Melhor seria denominá–lo de detentor, dado que a este não há tutela jurídica, em especial a tutela penal.

A venda da res furtiva

Há um entendimento dominante de que a venda da res furtiva seria considerado mero exaurimento do crime de furto. Nesse sentido Rogério Greco discorrendo sobre o tema afirma

O pós-fato impunível seria, em tese, a infração penal antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido, vale dizer, in casu , o furto. No caso em exame, podemos raciocinar no sentido de que o agente praticou o delito de furto (crime-fim) subtraindo o aparelho de som não porque pretendia – tê-lo para si, mas sim em razão do valor que ele representava e que poderia ser conseguido com a sua venda. Dessa forma, fazendo – se passar pelo proprietário do bem, o vende a terceiros por um preço justo, real de mercado. Aquele que adquiriu o mencionado aparelho de som, pagando o preço correto, em tese, foi vítima de um crime de estelionato (art. 171 do CP), uma vez que, descoberto o autor do furto, a res foi recuperada pela polícia e entregue ao seu verdadeiro dono (21)

Contudo, há opiniões contrárias, bem fundamentadas e convincentes que devem ser analisadas.

Analisando a polêmica da questão afirma Damásio de Jesus

O furto tem por objetos jurídicos a posse e a propriedade da res subtraída de seu titular, e o estelionato, a posse e a propriedade do dinheiro pago pelo adquirente de boa-fé. Não se pode dizer o estelionato um post factum não punível, uma vez que essa espécie de progressão criminosa exige menor gravidade da conduta subseqüente em face da anterior, e o furto simples é apenado menos severamente que ele (22)

A corrente que segue esse raciocínio sustenta – se que nesse caso haveria concurso material de furto e estelionato, visto que trata – se de crimes que protegem bens jurídicos diferentes ou lesão a pessoas diferentes. Sendo assim, o estelionato como crime mais grave não poderia ser absorvido pelo furto, pois o crime de furto não pode ser considerado principal ao crime de estelionato. Não podendo considerar desta forma, o estelionato como post factum impunível do crime de furto.

Outro argumento é de que o furto não poderia ser considerado um ante factum impunível, pois para essa configuração é necessário que haja ofensa a bem jurídico do mesmo sujeito passivo, não podendo também alegar que o furto é meio ao crime de estelionato.

Em que pese tal entendimento, parece ser mais acertada a primeira assertiva, em virtude da realidade fática em que vivemos e que passaremos a analisar.

10.1. A realidade fática

A análise do crime de furto, tendo em vista a realidade fática não nos permite, apesar de muito convincente a opinião contrária, conceber que haveria concurso de crimes, já que em geral, o autor de crimes contra o patrimônio, em especial o de furto, em regra, não possui interesse no objeto em si, pois a coisa subtraída somente lhe é vantajosa na medida que pode ser transformada em dinheiro, atuando o agente, com animus lucrandi, razão pela qual entendemos que a venda da res furtiva é mero exaurimento.

Elemento subjetivo

A doutrina majoritária entende que o agente atua com animus furandi, ou seja, há além do dolo, outro elemento subjetivo, contido na expressão para si ou para outrem que evidencia o especial fim de assenhoreamento definitivo. Nesse sentido aduz Guilherme de Souza Nucci “é o ânimo de apossamento definitivo , espelhado pelos termos para si ou para outrem” (23) . Discorrendo sobre o assunto Damásio de Jesus assevera “O furto, além do dolo, exige outro elemento subjetivo do tipo, contido na elementar“ para si ou para outrem”, que indica o fim de assenhoreamento definitivo” (24)

Em que pese tal posicionamento, ousamos discordar desse entendimento, pois o agente não tem a conduta finalisticamente dirigida ao domínio ou posse da coisa de forma definitiva, mas sim à detenção da coisa alheia móvel, para que possa desta, obter vantagem econômica ilícita ou mesmo satisfazer sua própria pretensão, consequentemente a vítima perde a disponibilidade da coisa furtada.

Há, o animus furandi e o animus lucrandi. Há nesse sentido um caráter transitório da detenção, e não definitivo. A coisa só perdurará na detenção do agente o tempo necessário para que o mesmo consiga vender a res furtiva, transformando - a em vantagem econômica, ou mesmo satisfazendo sua pretensão.

Furto de uso

A doutrina majoritária entende que o furto de uso constitui figura atípica, sendo, portanto um indiferente penal. Para que se caracterize o furto de uso, faz mister que o agente que detenha a coisa não atue como animus lucrandi ou animus furandi, a coisa não pode ser fungível, o lapso temporal tem de ser curto o bastante, visto que a vítima se ciente da subtração, antes da devolução poderia registrar ocorrência, caracterizando o furto, pelo menos na modalidade tentada, já que na prática, o agente que se ver surpreendido na detenção da res furtiva terá dificuldades em afastar o dolo da conduta criminosa.

Alguns doutrinadores afirmam ser necessário que a coisa seja restituída da mesma forma em que foi subtraída, sob pena de caracterizar o furto, pois qualquer dano ao objeto ensejaria em diminuição patrimonial.

Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já decidiu

Furto de uso. Inadmissibilidade. Não há como ser aplicado em virtude de não terem sido preenchidos seus requisitos fundamentais, quais sejam: a) devolução rápida, quase imediata, da coisa alheia, b) restituição integral e sem dano do objeto subtraído, c) devolução antes que a vítima constate a subtração, d) elemento subjetivo especial: fim exclusivo de uso. (Apelação Crime Nº 70012697579, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, julgado em 16/11/2005)

Não concordamos com tal posicionamento, pois se o agente que está detendo a coisa vier a danificá-la culposamente não poderá ser responsabilizado pelo furto, caso o tenha praticado por uso, já que não se admite a modalidade culposa do furto, nem tão pouco no furto de uso. Não se aplicaria o crime de dano pelo mesmo motivo, restando, contudo, as providências tuteladas pela lei civil.

Furto noturno

Não é pacífico o entendimento acerca da aplicação da majorante do furto noturno. Existem algumas teorias para explicar o furto noturno. No que concerne a lugar habitado existem quatro correntes. A primeira afirma que o lugar precisa ser habitado, com pessoa repousando. A segunda afirma ser irrelevante se o lugar é habitado ou não. A terceira sustenta que os moradores devem estar dormindo. A quarta não exige a presença de moradores.

A jurisprudência não decide de forma uniforme, existindo posicionamentos diversos acerca da majorante.

Analisando essa questão o Superior Tribunal de Justiça já decidiu

Penal. Recurso Especial. Art. 155, §1º do Código Penal. Furto. Causa especial de aumento. Repouso Noturno. Estabelecimento Comercial. Irrelevância.

Aplica – se a majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, se o delito é praticado durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade inclusive para estabelecimentos comerciais, como ocorreu in casu (Precedentes).(Resp 704828/ RS- Recurso Especial 2004/0165993-4 – 5ª Turma – Rel. Min. Felix Fischer, publicado no DJ em 26/09/2005, p. 448)

A jurisprudência dominante entende que estaria presente a majorante, quando o furto é praticado durante o horário de repouso noturno, entendendo aqui que leva – se em consideração o horário do repouso noturno de determinada região ou local, pois haveria nessa circunstância menor vigilância e maior vulnerabilidade, o que ensejaria em maior desvalor da conduta, sendo irrelevante se a casa é ou não habitada, se é praticado em residência ou não, com moradores nela repousando, não exigindo que seja nas dependências, propriamente ditas, da casa.

Referências Bibliográficas

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PEIRANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed.rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004

Notas

1. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manuela de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 59-60.

2. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2006. v.V, .p. 42-23.

3. ibid., p. 202.

4. WALD, Arnoldo. Direito das coisas10. ed. ver. aum e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 39.

5. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.52.

6. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte especial.3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 689.

7. JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte especial Dos crimes contra o patrimônio. 24. ed. rev. e atua. São Paulo: Saraiva, 2001. v.4, p. 306.

8. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 653.

9. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 3. ed. Niterói, Rj: Impetus, 2007. v. III, p. 15.

10. NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 689.

11. JESUS, Damásio E., op.cit., p. 305-306.

12. GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 44.

13. JESUS, Damásio E., op.cit., p. 308.

14. GRECO, Rogério, op. cit., p. 13-14.

15. NUCCI, Guilherme de Souza, op.cit., p. 697-698

16. id., p. 698.

17. JESUS, Damásio E., op.cit., p. 307.

18. GRECO, Rogério, op. cit., p. 17.

19. NUCCI, Guilherme de Souza, op.cit., p. 691.

20. JESUS, Damásio E., op.cit., p. 309-310.

21. GRECO, Rogério, op. cit., p. 49.

22. JESUS, Damásio E., op.cit., p. 312.

23. NUCCI, Guilherme de Souza, op.cit., p. 690

24. JESUS, Damásio E., op.cit., p. 309.

Texto confeccionado por
(1)Adriano Sampaio Muniz

Atuações e qualificações
(1)Advogado Criminalista. Especializando em Ciências Criminais pela Fundaçâo Faculdade de Direito da UFBA. Bacharel em Direito pela UNIME.

Bibliografia:

MUNIZ, Adriano Sampaio. Furto: Análise e Crítica. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de nov. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/4580/Furto_Analise_e_Critica >. Acesso em: 20 de abr. de 2014.

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