Uma Reflexão sobre o Direito Positivo e o Jusnaturalismo: A Atualidade de Antígona

1. Introdução. 2. Antígona. 3. A atualidade do dilema vivido pela personagem. 4. Uma reflexão sobre Antígona a partir de Hart. 5. A correlação entre Antígona e a teoria de Radbruch. 6. Conclusão.

1. Introdução.

O presente artigo tem por objetivo identificar na obra de Sófocles (496 a.C. – 406 a.C.) traços, congruências, divergências e evidências do positivismo jurídico no período Pré-Socrático salientando que o sistema de valores, crenças e dilemas que orientam a construção da ordem jurídica moderna encontram aí a sua gênese, permeada, obviamente, por toda a construção filosófica erigida desde o período clássico até a filosofia hodierna.

A escolha da obra Antígona, terceira peça da denominada Trilogia Tebana (Édipo Rei, Édipo em Colono e Antígona) se justifica em razão do conteúdo crítico implícito na obra em relação ao dilema paradoxal entre o direito natural, ainda sob permeado pela metafísica, e o direito legislado.

Por certo, as codificações que precederam a peça de dramaturgia Antígona, tal como o Código de Hamurabi que estima-se foi idealizado em torno 1.700 a.C., poderiam ser objeto de nossa análise. No entanto, cremos que somente a partir do advento da filosofia ocidental, no século VI a.C. é que se torna possível uma análise critica das codificações.

Como paradigma da obra de Sófocles utilizaremos as teorias idealizadas por Herbert Lionel Adolphus Hart (1907 -1992 ), bem como o pensamento de Gustav Radbruch (1878 - 1949), que entendemos melhor se adequam aos nossos estudos.

2. Antígona.

Para que a proposta deste breve estudo seja alcança é necessário, primeiramente, fazer um breve escorço da obra de Sófocles focando nossa análise no dilema vivenciado pela protagonista da história, que servirá de base ao confronto das idéias dos pensadores pós-modernos.

Na peça de dramaturgia Antígona, Sófocles narra que o soberano da Cidade de Tebas, Creonte, após o período de batalhas que o levou ao trono da cidade, determina que deveriam permanecer insepultos seus inimigos. No entanto, entre aqueles que eram tidos como inimigos estava seu sobrinho, Polinice, irmão de Antígona.

Tratamento diferenciado foi dispensado ao outro irmão de Antígona, Etéocles, que por ocasião da batalha travada pelo trono de Tebas havia se aliado ao seu tio, o novo soberano, Creonte. O tratamento díspar dado aos irmãos gerou extrema insatisfação a Antígona.

Isto porque, de acordo com a tradição de Tebas, somente por meio das honras fúnebres e o do sepultamento é que se daria a transição adequada ao mundo dos mortos. Além disso, Antígona não se conformava com o fato de seu irmão Polinice permanecer insepulto, sendo seu cadáver mantido exposto em público para ser devorado pelas aves carniceiras (Sófocles, 2005, p. 06).

Não bastasse a dura pena aplicada a Polinice, Creonte proclamou que qualquer dos cidadãos tebanos que ousassem transgredir sua determinação seriam apenados com a morte, colocando Antígona diante de um dilema: submeter-se à lei do soberano, injusta e desigual, ou sujeitar-se às iras impostas pela transgressão e dar ao seu irmão as pompas fúnebres.

O dilema vivido por Antígona fica evidente no trecho extraído da obra de Sófocles onde Antígona relata a Ismênia, também sua irmã, o drama por ela vivenciado:

ISMÊNIA

Que há, pois? Tu me pareces preocupada!

Antígona

Certamente! Pois não sabes que Creonte concedeu a um de nossos irmãos e, negou a outro as honras da sepultura? Dizem que imunou a Etéocles, como era de justiça e de acordo com os ritos, assegurando-lhe um lugar condigno entre os mortos, ao passo que, quanto ao infeliz Polinice, ele proibiu aos cidadãos que encerrem seu corpo em um túmulo, e sobre estes derramem lágrimas. Quer que permaneça insepulto, sem homenagens fúnebres, e presa de aves carniceiras. Tais são as ordens que a bondade de Creonte impõe a mim, como também a ti, e, eu o afirmo: ele próprio virá a este sítio comunicá-las a quem ainda as ignore. Disso faz ele grande empenho, e ameaça, a quem quer que desobedeça, de ser apedrejado pelo povo. Tu ouvistes o que eu te disse: virá o dia que veremos se tens sentimentos nobres, ou se desmentes teu nascimento. (Sófocles, 2005, p. 06).

Ismênia mesmo diante do relato de sua irmã Antígona não se dispõe a ajudá-la no intento de dar ao irmão Polinice o sepultamento que lhe permitiria a ideal passagem para o mundo dos mortos. Mesmo diante do desprezo pelas leis da cidade impostas por Creonte, Ismênia se diz incapaz de suportar a pena cominada ao descumprimento da mesma (Sófocles, 2005, p. 09).

Diante da renitência de sua irmã, Antígona esboça a sua irresignação com o comportamento da mesma e assim se expressa:

Não insistirei mais; e, ainda que mais tarde queiras me ajudar, já não me darás prazer algum. Faze tu o que quiseres. Quanto ao meu irmão eu o sepultarei! Será um belo fim se eu morrer tendo cumprido este dever. Querida, como sempre fui, por ele, com ele repousarei no túmulo... com alguém a quem amava; e meu crime será louvado, pois o tempo que terei para agradar aos mortos, é bem mais longo que o consagrado aos vivos... Hei de jazer sob a terra eternamente!... Quanto a ti, se isto de apraz, despreza as lei divinas! (Sófocles, 2005, p. 09).

Por fim, Ismênia tenta amenizar sua culpa e o ódio de sua irmã asseverando que nada dirá a respeito do intento de sua irmã, sendo novamente repelida pela mesma, por meio de palavras que revelam o inefável propósito de Antígona em fazer o justo:

ISMÊNIA

Ao menos, não digais a ninguém o que vai fazer; guarda segredo que eu farei o mesmo

Antígona

Não! Fala! Tu me serás mais odiosa silenciado, do que se disseres a todos o que queres fazer.

Decidida a levar a cabo seu intento, Antígona, contrariando a ordem do soberano Creonte, procede ao sepultamento de seu irmão, com as honras e rituais do povo tebano, mantendo-se fiel à tradição.

Mais tarde, mensagem trazidas pelos guardas, dão conta do sepultamento de Polinice, e Creonte, enfurecido, manda buscar aquele que ousara desobedecer suas ordens. Os guardas, através dos vestígios deixados por Antígona, os quais, aliás, segundo narra a história a mesma nunca fizera questão de esconder, localizam-na e a levam diante de Creonte que a indaga sobre o ocorrido. Antígona sem hesitar declara: “Confesso o que fiz! Confesso-o claramente” (Sófocles, 2005, p. 09).

Diante da declaração de Antígona Creonte ordena a execução da pena, a morte, mesmo diante das súplicas de seu Filho Hemon, noivo de Antígona, a pena capital é cumprida.

3. a atualidade do dilema vivido pela personagem.

wayne Morrison (2006, p. 39) sintetiza as tensões vividas em Antígona, trazendo elementos que não podem ficar a par do presente estudo, dado ao paralelo deste com as correntes filosóficas que se erigiram desde então. Assim sintetiza o autor:

(i) As exigências do direito natural versus positivismo. Em sua Fenomenologia do espírito , o filósofo alemão oitocentista Hegel, interpretou a peça como uma exposição das tensões latentes da sociedade grega. A cultura grega operava com base na crença da unidade total, baseada em um estilo de vida comunitário, “natural”. Antígona, porém, recusou-se a seguir a obediência de Ismênia ao direito natural que subordinava as mulheres aos homens, e que fortalecia o direito humano das ordens de Creonte, seguindo, ao contrário, o direito divino que determinava que um membro da família devia ser sepultado por seus parentes, e que seu espírito não teria descanso enquanto isso não ocorresse. Além disso, a determinação de Creonte fazia sentido em seus próprios termos. Cada um é compelido a obedecer a uma lei e desobedecer a outra. Estava, contudo, na contramão do direito divino, portador de uma autoridade contrária, porém rigorosa, que insistia em que Polinice devia ser sepultado, e que um membro da família devia tornar-se especialmente responsável por tal tarefa. Hegel apresenta as duas exigências como inegociáveis. Antígona não é capaz de atuar com um individuo autônomo que opta por fazer uma coisa e não outra; ao contrário, ela é portadora de uma injunção que é absoluta. A tensão se dá entre a exigência social de obedecer às leis da comunidade como injunções estritas, aceitando seu status imemorial de base da verdade que enunciam, e a exigência supra-estatal de obedecer à lei de sepultar seu irmão e reconhecer a natureza sagrada da ligação familiar. Creonte está incumbido da responsabilidade de dar forma às leis da comunidade, e vê-se igualmente obrigado, enquanto homem e governante, a deixar-se guiar pelo princípio de que um inimigo do Estado não deve receber a honra de um funeral, e a punir a mulher que desobedece as suas ordens. A comunidade não dispõe dos recursos intelectuais que lhe permitiriam resolver esse conflito interno;

(ii) Um exemplo da teoria da imperatividade da norma jurídica;

(iii) Um exemplo primitivo e incipiente de desobediência civil; uma ação impossível de conceitualizar de modo bem-sucedido, uma vez que a ordem social não fornecia os recursos intelectuais que sancionassem um conceito de desobediência civil. O conceito de desobediência civil, que passou a existir durante o Iluminismo, concede a um individuo o “direito” de opor-se à parte da ordem jurídica em nome do verdadeiro espírito da ordem jurídica. Tal direito não existia para os gregos clássicos; ao contrário, o que temos são, especificamente, conjuntos opostos de “deveres”;

(iv) O dever de um indivíduo para com sua família versus seu dever para com o Estado, duas formas conflitantes e irreconciliáveis de dever que também representam os elos da sociedade civil em oposição àqueles do estado político;

(v) A irracionalidade do subjetivismo arbitrário das mulheres versus a razão fria do Estado masculino, expresso através do dever abstrato para com o direito formal;

(vi) As exigências da razão prática que enfrenta com determinação um dilema imediato versus as exigências de uma racionalidade teórica (o utilitarismo de Creonte) que se volta para uma categoria dos interesses de Estado;

(vii) Os primórdios da racionalidade individual – a subjetividade – contra a concepção de justiça que prega a obediência às regras objetivas do corpo social. Morrison (2006, p. 28)

As conclusões de Morrison (2006, p. 37) sobre a obra nos remetem diretamente ao positivismo jurídico, seu sistema e suas idiossincrasias, que podem ser relacionados e polemizados a partir da obra de Hebert Lionel Adolphus Hart (1907 -1992 ), bem como o pensamento de Gustav Radbruch (1878 - 1949).

4. UMA REFLEXÃO sobre ANTÍGONA A PARTIR DE HART.

Em primeira análise, é preciso enfatizar que Hart traz uma concepção diversa da idéia de positivismo jurídico comummente difundida, sendo este o primeiro ponto a que se ateve Morrison (2006, p. 39) em suas conclusões sobre Antígona.

Para Hart, o positivismo jurídico deve ser visto a partir de uma ótica, ainda que sutil, sociológica, onde os indivíduos encontram nas regras uma forma de concretude dos desejos e necessidades humanas, assim se aproximando ao utilitarismo Jeremy Bentham (1748-1832) e John Stuart Mill (1806-1873)

Diante desta constatação, abstrai-se da teoria de Hart a questão que suscita maiores ressalvas e críticas ao pensamento positivista, sobretudo, o critério imperativo das normas, a par de qualquer outro referencial antropológico, social e filosófico, que permita fazer a análise das regras a par de critérios como o direito, a moral e a justiça.

A mais contundente contribuição é, pelo que foi adrede mencionado, estirpar, ou ao menos dissipar, o critério sancionador presente, sobremaneira, na teoria kelsiana, de que um descumprimento de um dever está indissociavelmente ligado a uma sanção, bem como a cisão advinda do purismo em relação aos demais ramos da ciência.

As regras existem objetivamente, mas não devem ser vistas como obrigação, mas, sim, como meio de manutenção de uma sociedade organizada, onde os indivíduos aderem ao preceitos com o escopo do bem estar comum.

A concepção de Hart assim se resume:

Comandar significa, caracteristicamente, exercer autoridade sobre os homens, em vez de ter o poder de infligir danos; e, ainda que possa estar vinculado a ameaça e danos, um comando é apenas um apelo e não se temer, mas respeitar a autoridade. (HART apud MORRISON, 2006, p. 422)

Dentro da concepção de Hart, as ordens são substituídas por regras, o que permite aos cidadãos fazerem juízos de valoração, ainda que de forma superficial, sobre as posturas próprias e a posturas alheias.

Contrapondo a teoria de Hart a história de Antígona, verifica-se que a determinação do soberano Creonte não se trata e uma regra, mas, sim, de uma ordem, de caráter arbitrário que permite a sua valoração pelo cunho moral e de aceitação chamada por Hart de regra do reconhecimento.

Assim, a teoria da imperatividade da norma jurídica, segundo aspecto ressaltado nas conclusões de Morrison (2006, p. 39), deve, em Antígona, ser mitigado a par dos conceitos insertos na teoria de Hart, vez que há lugar a uma valoração de cunho moral, bem como por não estar presente o aspecto consensual de aceitação das regras, vez que os critérios postos por Creonte assumem feição de “ordem”, vinculada a uma sanção, ou seja, a possibilidade de “infligir danos”.

Esta concepção muito se aproxima do direito natural. A respeito vale, novamente, citar Morrison:

Hart,arrola as seguintes regras mínimas: (1) regras mínimas que restringem o recurso à violência; (2) regras que exigem honestidade e veracidade; (3) regras que restringem a destruição de coisas tangíveis; (4) regras que restringem o assalto dos objetos alheios (MORISSON, p. 437).

De tudo que foi dito, mormente a par das regras mínimas que restringem o recurso da violência, resta claro que o dilema vivenciado por Antígona permanece latente mesmo após de mais de vinte séculos de construção das teorias filosóficas do direito, que tem por finalidade, nada mais, do que explicar e evidenciar o próprio conceito de direito.

Ingressando na terceira constatação de Morrison (2006, p. 39), verificamos que a teoria de Hart pressupõe o trinômio: aceitação da regra, o reconhecimento da autoridade e a validade da mesma.

Para que a regra seja aceita ela deve, em primeiro lugar ser aceita pelo corpo social. Da mesma forma ela deve emanar de autoridade que o corpo social reconheça como tal. Por fim, intrinsecamente ligado aos dois aspectos anteriores, é preciso evidenciar a relação entre o autor e o destinatário da norma.

Em Antígona nenhuma das situações se fazia presente. A “ordem” imposta violava a conduta presente no corpo social, de dar honras fúnebres e sepultamento aos mortos. Ainda que Morrison (2006, p. 37) afirme tratar de crença firmada em fatores religiosos, uma vez assimilado costume, este passa a fazer parte das regras sociais.

Por esta razão, pode-se dizer que, não obstante a obra Antígona retratar, prima facie , uma tensão entre direito positivo e o direito natural, nada impede que cheguemos também à conclusão, por um outro viés, que esta tensão se operava entre o próprio costume, dissociado de sua origem, e a lei posta por Creonte. Simplificando, o dilema que se opera entre o direito legislado (por Creonte) e o direito consuetudinário.

Não obstante a posição de soberano de Creonte, deve ser enfatizado que, na peça da dramaturgia pré-socrática, o reconhecimento da autoridade deste era parca, principalmente quando evidenciado a natureza do conflito inter-familiar. Por fim, tratando-se de ordem, e não de regra, resta claro que a protagonista da história (destinatária da ordem), não reconhecia qualquer relação entre esta e seu autor.

Diante deste quadro, bem se afigura a insurgência de Antígona, assumindo uma postura que, nos dias de hoje, poderia ser equiparada a desobediência civil como salientado por Morrison (2006, p. 39).

No que atine a quarta objeção argumentada por Morrison (2006, p. 39), resta evidenciado com solar clareza que na teoria de Hart, dada as suas concepções primárias, Antígona não poderia preterir um direito da família, incorporado aos costumes, em detrimento de uma “ordem” do soberano, sobretudo em razão daquela anteceder a esta, mormente pelo critério da citada regra de reconhecimento, bem como a impossibilidade de aceitação do binômio dever/punição.

Quando Hart disserta sobre o conteúdo mínimo do direito natural, objetiva a caracterização de limites contra os quais a regra jurídica não pode ser estabelecida, sob pena de atentado aos caracteres formadores da natureza humana.

Isto reforça o que aqui já dissemos acerca da aproximação e da melhor conformidade entre o jusnaturalismo e o positivismo a partir da ótica de Hart, enquanto dele se distancia o pensamento kelseniano dada a robustez e o purismo que são atribuídos à norma.

5. A CORRELAÇÃO ENTRE ANTÍGONA E A TEORIA DE Radbruch.

A visão das leis a partir do critério de justiça presente em Atígona, superficialmente abarcada pelas idéias de Hart, toma vigor após a segunda grande guerra, com base na teoria defendida Gustav Radbruch (1878 - 1949 ).

O professor da Universidade de Heidelberg , inicialmente defensor do positivismo jurídico, reformulou seu pensamento e tornou-se voraz crítico desta teoria ao argumento de que a mesma havia se prestado a justificar todo o terror promovido pelo regime nazista.

Sobre a mudança no pensar de Radbruch, María Isabel Azaretto de Vásquez, bem sintetizou a respeito:

A experiência nacional socialista produz uma tal impressão nele, que o obriga a repensar seu anterior positivismo , e esta reflexão o leva a rechaçá-lo, já que vê na separação do direito e da moral a base em que se apoiou o nazismo para levar a cabo, sob a aparência de legalidade, as maiores injustiças. A formação positivista dos juízes e advogados os inabilitou para defender-se contra a legalidade injusta. Isto leva a Radbruch a sustentar que uma lei que contrarie os princípios básicos da moralidade não é direito, ainda que seja "formalmente válida" (2006).

A citação acima posta bem ilustra a radical mudança no pensar adotado por Radbruch e, ainda que não assente raízes de forma específica na história retratada em Antígona, bem como nas teorias de Hart, não há como negar que a nova constução que será elaborada pelo mesmo aproxima as idéias contidas na obra de dramaturgia e na teoria fiolosófica positivista de Hart.

De forma suscinta, extrai-se do cerne da teoria de Radbruch:

Depois de um século de positivismo jurídico, ressurgiu com força a idéia de um direito acima das leis no qual se chega ao extremo de representar certas leis positivas como perversões jurídicas. Até que ponto a justiça exige que as normas positivas que contrastam com ela devem ser consideradas juridicamente inválidas? Até que ponto a certeza do direito pode propor a contra-exigência de que o direito codificado, a despeito de seu caráter injusto, seja considerado válido? São perguntas que já foram respondidas nos capítulos precedentes deste curso. O sentido geral dessas respostas já pode ser deduzido do fato de que se deu a este curso de filosofia do direito, no catálogo das lições um subtítulo que há muitas décadas tinha caído fora de uso: direito natural” (RADBRUCH: 1997, p. 233-234).

Como se vê, a teoria de Radbruch não mais permite um dissociação de regras, valores, direito legislado e, sobretudo, na repercussão deste nos destinatários do direito. Não se trata de uma retorno à metafísica, ao direito divino, mas de ressalvas postas ao arbítrio do legislador e a possibilidade de valoração das normas a partir dos critérios de justiça.

Segundo Radbruch, estudar as leis à margem dos critérios éticos e morais é repugnante e poderá produzir, como ocorreu em relação ao nazismo, a legitimação de atrocidades ao homem e a humanidade.

A dissociação dos demais ramos da ciência impede, segundo Radbruch, que se avaliem as conseqüências empíricas de aplicação da norma. Afasta-se desta maneira, a possibilidade de confronto das premissas que orientaram a produção da norma com os efeitos dela decorrentes, criando uma relação fictícia de concretização do direito, visto na teoria de Radbruch, como o justo.

Em suma, na teoria pura de Kelsen a edição da norma tem por base, tão somente, a norma hipotética, e os valores morais e a ética são vistos como incompatíveis e desnecessários.

Diante disto, para que o justo se realize é preciso, de acordo com Radbruch, recobrar os valores éticos e morais, bem como reaproximar o Direito das demais ciências a fim de que, por meio de um estudo sistematizado possa ser aferido e referendado a validade ou não de uma norma jurídica, tendo por base as conseqüências que a mesma produzirá no plano concreto.

6. CONCLUSÃO.

Como podemos observar no decorrer deste singelo estudo, o pensar filosófico é cíclico. Os dilemas vividos por Antígona retornam à atualidade, as tensões constantes na obra, são restabelecidas a partir de novos debates, que ressurgem de forma aprimorada pelo processo dialético, imbuídos de outros referencias plasmados por elementos colhidos na praxis e no pensar filosófico.

Tal comprovação nos traz a certeza de que o pensar jurídico não comporta idéias e teorias isolados, imunes à críticas, que não pode ser desenvolvido exclusivamente a par da Ciência do Direito.

É neste contexto que a filosofia, e mais precisamente um de seus ramos, a epistemologia, deve estar presente no pensar jurídico, sendo esta a única forma de alcançar os meios necessários e racionais ao aprimoramento das leis e do Direito.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco . Nova Cultural: São Paulo, 1996.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos . Rio de Janeiro: Campus, 1992.

___. Locke e o Direito Natural . Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.

___. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito . São Paulo: Ícone, 1995.

___. Sociedade e Estado na Filosofia Política Moderna . São Paulo: Ática, 1989.

DEL VECCHIO. Lições de Filosofia do Direito . Armênio Amado Editor: Coimbra, 1979.

MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito – dos gregos aos pós-moderno. Martins Fontes: São Paulo 2006.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito . Armênio Amado Editor: Coimbra, 1997.

REALE, Miguel. Lições preliminares do Direito . São Paulo: Saraiva, 1994.

SÓFOCLES. Antígona . Porto Alegre: L&PM, 1999.

Vásquez, María Isabel Azaretto de. Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal . Abeledo-Perrot: Buenos Aires, 1962.

Texto confeccionado por
(1)Christiano Augusto Menegatti

Atuações e qualificações
(1)Advogado.

Bibliografia:

MENEGATTI, Christiano Augusto. Uma Reflexão sobre o Direito Positivo e o Jusnaturalismo: A Atualidade de Antígona. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 09 de out. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/4360/Uma_Reflexao_sobre_o_Direito_Positivo_e_o_Jusnaturalismo_A_Atualidade_de_Antigona >. Acesso em: 08 de fev. de 2012.