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ISSN 2177-028X
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Auxílio-Acidente

Sumário:- 1. Conceito - 2. Período de carência - 3. Termo inicial-4. Diploma legal aplicável ao benefício - 5. Valor atual do benefício, vantagem da redação primitiva - 6. Unificação do percentual de incapacidade.Atualização dos percentuais antigos - 7. -(a) - Perda da vitaliciedade; (b)- Inacumulabilidade do benefício e suas exceções; c) Diferentes fontes de custeio. - 8. Perda da audição em qualquer grau - 9- Abono anual.

1.-CONCEITO

Auxílio-acidente é benefício mensal ao segurado que, após consolidação da lesão típica, doença profissional ou do trabalho, venha a apresentar seqüelas incapacitantes para o trabalho habitual, de cunho parcial e permanente.

O benefício consta do art. 86 da Lei n° 8.213/91, Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, e não gera pensão aos beneficiários dependentes, cessando, pois, com o óbito do segurado.

Tem direito ao auxílio-acidente o empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial.

Observa-se, inicialmente, que a Lei n° 9032/95 não fala em redução da capacidade para o trabalho, mas em redução da capacidade funcional, não obstante dê a denominação de auxílio-acidente ao benefício correspondente.

Como bem ilustra Primo A. Brandmiller (Perícia Judicial em Acidentes do Trabalho- Editora Senac São Paulo, pg. 167), a lei atual, como as leis anteriores, ao referir-se à redução da capacidade para o trabalho, reporta-se não à capacidade para o trabalho em abstrato, mas a capacidade considerada em relação à atividade em que o segurado sofreu o acidente em que gerou a doença (ou lesão) incapacitante.

Diz o renomado perito: “a incapacidade para a função decorre primordialmente (mas não exclusivamente) da impossibilidade, total ou parcial, de executar as atividades próprias da função.

A incapacidade será parcial quando apenas dificultar o exercício da função e/ou impedir o exercício de algumas atividades ou operações. E total, quando inviabilizar a totalidade ou a maior parte das operações e atividades.”

A verificação do nexo de causa e efeito direto ou de concausalidade entre a lesão típica, doença profissional e das condições de trabalho é fundamental, para a caracterização de infortúnio do trabalho.

Na lesão típica a presença do nexo causal fica mais evidenciado, eis que a comunicação do acidente do trabalho é esclarecedora do dia, hora e local da ocorrência. Torna-se indiscutível pela descrição feita a percepção do vínculo etiológico do infortúnio com a execução do trabalho.

Mas, no tocante às doenças ocupacionais a identificação do nexo etiológico demanda maior cautela e pesquisa, nem sempre tornando fácil o convencimento de que a enfermidade é ou não resultante das condições de trabalho, o que exige, em muitas ocasiões, a feitura de exames especializados a fim de estabelecer-se diagnóstico diferencial.

Nas doenças ocupacionais o trabalho pode ser o único fator que gerou o desencadeamento da doença, mas casos existem em que a atividade laborativa simplesmente contribuiu para a eclosão e, ainda em outras hipóteses, o trabalho pode ter agravado uma patologia preexistente ou que desenvolva uma doença em estágio de latência.

Na órbita acidentária do trabalho é preciso entender que o nexo causal se mede através de razoável probabilidade, não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata.Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal, conforme foi decidido pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 12ª Câmara, Apelação Sem Revisão nº 690.457-00/5, Rel. Juiz Palma Bisson, j. em 28/08/2003.

Importante observar a disposição contida no art. 104-I e II do Regulamento Geral da Previdência Social em vigor (Decreto 3.048, de 06.05.1999), onde se inscreve:

“art. 104:

“O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado, empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso, ao segurado especial e ao médico - residente quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva que implique:

I-redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e se enquadre nas situações discriminadas no Anexo III;

II-Redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III-Impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário-de-benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que “após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”

Também é o mesmo Regulamento que em seu Anexo III apresenta a relação das situações que dão direito ao auxílio-acidente. Ao final dos anexos, refere o Regulamento que “as doenças profissionais e as do trabalho, que após consolidação das lesões resultem seqüelas permanentes com redução da capacidade de trabalho, deverão ser enquadradas conforme o art. 104 deste Regulamento”.

Modificações legislativas introduzidas no tocante ao texto primitivo da Lei n° 8.213/91, notadamente a eliminação dos parágrafos 4º e 5º, tornaram o auxílio-acidente um benefício de cunho estritamente pessoal, intransferível aos dependentes. Eis a redação original dos citados parágrafos:

“§ 4º- Quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho”.

§ 5º- Se o acidentado em gozo do auxílio-acidente falecer em conseqüência de outro acidente, o valor do auxílio-acidente será somado ao da pensão, não podendo a soma ultrapassar o limite máximo previsto no § 2º do art. 29 desta Lei.”

O auxílio-acidente, a exemplo do auxílio-doença acidentário, é benefício que conta com número elevado de beneficiários, pelo fato de versar incapacidade parcial e permanente. Bem por isso e somado ao fato de que a Previdência Social é, reconhecidamente, má administradora dos recursos recebidos da sociedade, transformou-se na prestação mais polêmica entre aquelas previstas em favor dos acidentados.

Tornou-se benefício polêmico não só em razão de ter sido unificado o percentual (50%), como por força da redução do valor mensal e de outras tantas modificações legislativas que só resultaram em prejuízos para os acidentados.

Por isso é que estamos com aqueles que insistem em que se tome iniciativa de elaborar nova legislação acidentária, porque entendemos exaurido o sistema existente, que não funciona segundo os reais objetivos do infortúnio laboral, ou, pelo menos, que se reformule o art. 86 e seus parágrafos, da Lei 8.213, hoje unanimemente considerado prejudicial à disciplina do ressarcimento resultante de acidentes do trabalho. O artigo é, ademais, fonte de infindáveis discussões judiciárias.

Consoante a redação dada pela Lei 9032, de 28 de abril de 1995, não é mais pressuposto para a concessão do auxílio-acidente a reabilitação profissional, já que a referida lei não tratou de tal assunto, que era obrigatório na redação original do art. 86. Não obstante isso, a reabilitação profissional ainda persiste como obrigatória (art. 62 e art. 89/93 da Lei 8.213/91), servindo como justificativa para se aferir a transposição da incapacidade parcial para a total e permanente. Se o beneficiário do auxílio-acidente não tem mais condições de ser absorvido pelo mercado de trabalho, e, assim, e prover a sua subsistência, notadamente naquelas hipóteses em que a mudança de função se torna imperiosa, a ausência ou o fracasso da reabilitação profissional há de conduzir o segurado à aposentadoria por invalidez acidentária.

2- PERÍODO DE CARÊNCIA

Da mesma forma que o auxílio-doença-acidentário, o auxílio-acidente dispensa o período de carência, na conformidade da previsão inscrita no art. 26-I e II da Lei 8.213/91.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus a benefício (art. 24 da Lei 8.213/91), hoje constante do rol enunciado no artigo 25 do referido diploma legal.

3- TERMO INICIAL

O auxílio-acidente inicia a partir do dia seguinte àquele em que cessou o auxílio-doença acidentário, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, na conformidade do parágrafo 2° do art. 86.

Se a Previdência Social não concedeu auxílio-doença acidentário, o marco inicial do benefício se conta da data que ficar estabelecida na decisão judicial, em ação acidentária proposta pelo interessado.

O art. 23 da Lei 8.213/91 estabelece que “considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro”.

Durante o auxílio-doença acidentário o segurado encontra-se no período de tratamento e convalescença, quer devido ao acidente-tipo, quer a doença ocupacional, tratando-se, pois, de benefício temporário, como foi examinado no número anterior.

O “diagnóstico” a que alude o art. 23 é a avaliação médica do acidentado, feita na fase administrativa do INSS, com o objetivo de esclarecer a existência ou não de incapacidade e sua extensão. Conforme o “diagnóstico”, confere-se ao acidentado o benefício que corresponde à incapacidade constatada.

Se há procedimento judicial, esse “diagnóstico” seria o laudo judicial.

Quando a discussão relativa a benefício acidentário se faz em demanda acidentária em que não houve o antecedente da concessão do auxílio-doença-acidentário ou previdenciário, o termo inicial do benefício, segundo disciplina do art.23 da lei 8.213/91 raramente é adotado pelos senhores juízes, sob o argumento de que não se tem um referencial efetivo da incapacidade. Neste caso, o Judiciário adota como termo inicial do benefício a data da citação da causa, ou a data do laudo judicial.

O hoje extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo não tinha entendimento uniforme a respeito do tema, ora decidindo pela data da citação da causa, que ocorre quando o Instituto tem ciência do pretendido benefício e manifesta resistência, ora optando pela data da juntada do laudo oficial, que é a oportunidade em que se estabelece o diagnóstico de que fala o art. 23 da lei 8.213/91. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que o termo inicial do auxílio-acidente judicialmente concedido é aquele contemporâneo à data da juntada do laudo pericial (Ag.Reg. no Recurso Especial n° 752.456/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 26/09/2005).

Nas ações acidentárias do trabalho, não raro a realização da perícia sofre considerável retardamento, não obstante o rito sumário a que deve obedecer na tramitação. Após a audiência conciliatória o Juiz da causa nomeia perito de sua confiança e, em seguida, designa dia e hora para a perícia. O perito exige exames especializados, que, dependendo da quantidade e complexidade, o acidentado leva considerável número de dias para realizá-los. Assim, quando o laudo é juntado ao processo já se passaram alguns meses que, ao final, vão ser computados em favor do segurador autárquico que, se for condenado, fará o pagamento da data em que se juntou o laudo ao processo.

Embora o e. Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado a matéria no sentido de que o termo inicial das prestações acidentárias se conta da data da juntada do laudo pericial, ousamos discordar desse entendimento, que resulta em inegáveis prejuízos ao acidentado, que deveria receber o ressarcimento de forma ampla, a partir do momento em que o ente segurador resistiu em conceder o benefício. Deveria ser aplicado o artigo 219 do C.P. Civil, que estabelece ser no ato citatório que se torna prevento o juízo, induz litispendência, torna a coisa litigiosa e, mesmo que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

4- DIPLOMA LEGAL APLICÁVEL AO BENEFÍCIO

Tendo-se em conta que o texto do art. 86 refere que a indenização acidentária será concedida após a consolidação das lesões, boa parte da doutrina é da posição que, em matéria acidentária do trabalho, aplica-se a lei do tempo em que se consolida a lesão, ou seja, à época em que a incapacidade laborativa se torna inquestionável.

Esse raciocínio de parte ponderável da doutrina e julgados dos Tribunais conduz ao entendimento de que em matéria acidentária vige o princípio “tempus regit actum”.A lei do tempo em que ocorreu o acidente-tipo ou eclodiu a doença profissional ou do trabalho é que regula o correspondente pagamento das prestações previstas em lei.

Nossa posição é no sentido de que em matéria de acidente do trabalho aplica-se a lei nova mais benéfica, em razão do caráter público de suas normas e do alcance social do infortúnio laboral, não havendo que se falar em violência ao disposto no art. 6º da LICC de 1916.

Sobre a retroatividade das normas acidentárias e a inaplicabilidade do princípio “tempus regit actum”, pedimos ao leitor que leia o Capítulo VII, que trata especificamente da matéria.

5 – VALOR ATUAL DO BENEFÍCIO - VANTAGEM DA REDAÇÃO PRIMITIVA

O auxílio-acidente corresponde a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, como determinado no § 1° do art. 86, conforme redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997.

O salário-de-benefício está disciplinado nos arts. 28 e 29-II - da Lei 8.213/91, combinados com art. 18-I-“h”, e consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (redação dada pela lei 9.876, de 26.11.1999- DOU 29.11.1999).

No cálculo do salário-de-benefício deve ser adotado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício, inteligência que se tem extraído do art. 29, § 2º da Lei 8.213/91. Os tribunais têm entendido, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, que se aplica aos benefícios acidentários a limitação de teto máximo do salário-de-benefício (Recurso Especial nº 327.973-SP, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini, j. em 18.09.2001, DJ de 29/10/2001).

A redação primitiva do art. 86-III-§ 1°, mandava que se calculasse o benefício sobre o salário- de- contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de benefício.

A redação atual é danosa ao acidentado, pois rebaixa consideravelmente o valor mensal do benefício pelo infortúnio laboral.

No CAPITULO XX (nº3), é estudada a matéria relativa à aplicação de teto ao valor do benefício acidentário, onde nos posicionamos no sentido de que o espírito da Constituição Federal é o do amplo ressarcimento, motivo pelo qual se torna injusto o estabelecimento de limite no cálculo do valor do benefício.

6. – UNIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE INCAPACIDADE.ATUALIZAÇÃO DOS PERCENTUAIS ANTIGOS.

O art. 86-§ 1º(redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995), estabeleceu o auxílio-acidente em 50% do salário-de-benefício.

É evidente que a redução da capacidade de trabalho sintetizada no percentual único cria tratamento igualitário, para conseqüências diferentes dos acidentes e doenças do trabalho.

Não nos parece critério lógico, nem equânime. Ao invés de aprimorar-se, houve visível retrocesso na legislação acidentária, diante das evidentes distorções introduzidas com essa unificação da incapacidade, cujos objetivos últimos não eram de aperfeiçoamento do texto legal, mas tentativa de proteção da autarquia previdenciária, que sempre atravessou problemas financeiros, fato esse, aliás, inquestionável.

Examinemos a redação original do art.86-§ 1º, que vigorou de 25.7.1991, até 28.4.1995, quando entrou em vigência a Lei nº 9032.

“Art 86”.

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao Segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de trabalho, resultar seqüela que implique:

I - Redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou

III - Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

§ 1° O auxílio-acidente, mensal e vitalício corresponderá respectivamente às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

§ 2°-O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

§ 3°- O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4°- Quando o segurado falecer em gozo de auxílio-acidente, a metade desse valor será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar de acidente do trabalho.”

Até o observador menos experiente verifica que o antigo texto do art. 86 era de redação mais justa, porque estabelecia equilíbrio que, se não era o ideal, estava bem próximo dele, pois ensejava ao perito judicial um leque de opções cercado de melhor critério na aferição da incapacidade e, ao juiz da causa acidentária uma problemática menor para a decisão perante o caso concreto. Uma coisa é saber enquadrar acidentes-tipo e moléstias ocupacionais em um só patamar de 50%, quando a linha divisória com a aposentadoria melhor indicasse este último benefício. Outra é dizer que se amoldaria no plano de simples auxílio-suplementar de 20% uma incapacidade que, ao final, forçosamente só pode ser havida como auxílio-acidente de 50%, diante da ausência de flexibilidade nos percentuais que firmam a incapacidade.

As seqüelas que provocam a incapacidade foram todas postas no mesmo nível, o que, é de convir, não guarda a menor sensatez, pois é sabido que a perda de três dedos é mais grave do que a de um dedo. Também se sabe que a perda de um olho é mais incapacitante que a perda de um dedo. Finalmente ninguém desconhece que perante determinada lesão as aptidões físicas e intelectuais ostentam seus componentes e devem se refletir na incapacidade. Mas, perante a legislação infortunística que aí está, o perito há de ficar restrito ao patamar estabelecido em lei, como se fora uma camisa-de-força, ficando impedido de dosar convenientemente o grau de incapacidade do infortunado.

Não se tem dúvida de que essa fixação percentual de 50% do salário-de-benefício, como sendo o ideal da incapacidade permanente, transformou o auxílio-acidente em verdadeiro campo minado, jamais se sabendo onde se pratica a justiça ou onde o infortunado ficou injustiçado. As situações encontradas pelos peritos são as mais diversas possíveis. A mensuração correta tornou-se dificultosa, provocando distorções de avaliações e, não raro, muito inconformismo na classificação da incapacidade.Tudo isso ensejou considerável aumento das discussões judiciárias.

Não é demasia recordar que com o advento da Lei 6.367/76, objeto de nossos estudos no Capítulo III (nº 9), notou-se sensível melhoria na legislação acidentária, restaurando alguns conceitos do Decreto-Lei 7036/44, com avanços sob determinados aspectos. Previa, essa legislação, os seguintes benefícios acidentários:

a)- auxílio-doença-acidentário;

b)- auxílio suplementar de 20%;

c)- auxílio-acidente de 40%;

d)-aposentadoria por invalidez;

e)- pecúlio por invalidez;

f)- pecúlio por morte;

g)- assistência médica;

h)- reabilitação e readaptação profissional.

A letra original do art. 86 da Lei 8.213/91 havia melhorado a legislação revogada (lei 6.367/76) quando mais corretamente distribuiu os percentuais de incapacidade, embora houvesse extinguido o auxílio-suplementar de 20%. Ele previa no § 1º que o auxílio-acidente era mensal e vitalício, correspondendo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.

Mas, quando a Lei 9032, de 28.04.1995, modificando o critério original do art. 86, passou o auxílio-acidente para 50%, instituiu-se a anomalia na aferição dos graus de incapacidade. A partir daí os peritos passaram a se perguntar: a perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange distal vale tanto quanto o acidentado perder a mão direita? Ou, a perda do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange distal, vale tanto quanto o acidentado perder a funcionalidade do braço direito? A perda de dois dedos da mão esquerda, para quem é destro é a mesma incapacidade daquele que perde um olho? Essas e muitas outras dificuldades de ordem prática para aferir escrupulosamente a incapacidade do infortunado tornaram-se comuns nas discussões acidentárias, tudo porque inexistente uma tabela flexível, tecnicamente mais justa, que preveja os percentuais de incapacidade.

Portanto, em relação ao antigo critério de classificação da incapacidade laborativa, a legislação acidentária atual o fez para pior quando nivelou o percentual, pois, embora tenha beneficiado o infortunado, multiplicou as discussões judiciais.

Por outro lado, é importante evidenciar que o acidentado que obteve, administrativa ou judicialmente, a concessão de auxílio-acidente à luz das normas acidentárias anteriores ( Lei nº 6.367/76 ou Lei nº 8.213/91, esta em sua redação primitiva), têm pleno direito de atualizar o percentual (de 30 ou 40%), para 50%, por força da Lei nº 9032/95 e, posteriormente, Lei 9.528/97.A matéria encontra-se pacificada em nossos Tribunais. A respeito do tema vale indicar os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 324.380-SC, J. em 08.05.2002, DJ de 03.06.2002, Relator Ministro Fernando Gonçalves, cujo acórdão assentou o seguinte:

“EMENTA

PREVIDENCIÁRIO.EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.AUXÍLIO-ACIDENTE.BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA LEI Nº 9032/95.ALTERAÇÃO.

1.-Consoante entendimento da Terceira Seção a retroatividade da lei previdenciária mais benéfica abrange também as situações consolidadas.

2.- O percentual de 50% (cinqüenta por cento) estabelecido pela Lei nº 9032/95, que altera o § 1º, do art. 86, da Lei nº 8.213/91, se aplica aos benefícios concedidos sob a égide da legislação anterior.

2.- Nova orientação pretoriana.

3.-Embargos de divergência conhecidos e rejeitados.

A posição jurisprudencial consolidada no Superior Tribunal de Justiça firmou-se no entendimento de que a revisão dos percentuais do auxílio-acidente que sejam inferiores àquele de 50%, resultante da Lei n° 9.032/95, não constitui afronta ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido ou, ainda, à coisa julgada, nesta última, à evidência, se o benefício pretérito foi obtido através de decisão judicial. A revisão de benefício judicialmente concedido se esteia, também, no artigo 471-I, do Código de Processo Civil, por se tratar de relação jurídica continuativa em que sobreveio modificação no estado de direito, com edição de lei nova mais benéfica.

O auxílio-suplementar, no percentual de 20%, previsto na Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, art. 9º, foi absorvido pelo auxílio-acidente, por força da redação dada à Lei n° 8.213/91, e, por isso, também comporta aumento para o percentual de 50%, conforme se poderá estudar no Capitulo V (Benefícios Acidentários Extintos).

Ainda na esteira de legitimidade da pretensão revisional dos percentuais acidentários, como apontado anteriormente, não se argumente que existe aplicação retroativa da lei nova para prejudicar ato jurídico perfeito ou suposto direito adquirido por parte da Administração Pública, mas sim a incidência imediata de nova norma para regular situação jurídica que, embora tenha se aperfeiçoado no passado, irradia efeitos jurídicos para o futuro.

Também não se pode esquecer que o sistema público de previdência social é baseado no princípio da solidariedade, conforme inscrito na Constituição Federal, art. 3º, I, devendo os ativos contribuir para financiar os benefícios pagos aos inativos. Diante disso, se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento de contribuições, bem como ao aumento de suas alíquotas, constituiria flagrante afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, porque todos contribuem, segundo as mesmas regras, para financiamento do sistema.

Logo, se as alterações na legislação sobre custeio da Previdência Social atinge a todos, indistintamente, porquanto as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há como se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do princípio da isonomia estabelecido no art. 5º de nossa Carta Magna.

Por derradeiro, os benefícios acidentários compensam o salário, tendo, conseqüentemente, nítido caráter alimentar, o que da mesma forma justifica seja revisto o percentual alterado por lei.

Não obstante nossa posição persista no sentido de que as revisões acidentárias com esteio na Lei nº 9032/95 sejam legítimas, não se constituindo em ofensa à Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXVI, o direito a essas revisões foi de certa forma comprometido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários nrs. 416.827 e 415.454, onde se assentou a rejeição ao direito de revisão da pensão por morte, cujo precedente tem aplicação às demais revisões com base na mesma tese jurídica. É valioso que se examine o voto-vista do Ministro Carlos Ayres Britto, no RE 416827, cujo conteúdo, embora vencido, externa o pensamento jurídico da esmagadora maioria dos acórdãos proferidos nos Estados da República, quando admitem as revisões à luz da Lei nº 9.032/95.

Ainda tendo em conta a decisão do Supremo Tribunal Federal acima apontada, vale acrescentar que a indenização acidentária tem características específicas, muito peculiares, que não se encontra na pensão por morte. Exatamente em razão das diferenças existentes entre um e outro benefício é que o Superior Tribunal de Justiça continua mantendo sua posição no sentido de admitir as revisões acidentárias, à luz da Lei nº 9032/95, como se vê ilustrado no AgRg no Recurso Especial nº 920.095,São Paulo, Relator Ministro Gilson Dipp.

Mas, em matéria de alterações, ainda há mais no tocante ao auxilio-acidente, como adiante se vê.

7. – A) PERDA DA VITALICIEDADE; (B) INACUMULABILIDADE DO BENEFÍCIO E SUAS EXCEÇÕES; (C) DIFERENTES FONTES DE CUSTEIO

A)- com a Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997 fechou-se o quadro de modificações legais em detrimento do segurado acidentado. O auxílio-acidente deixou de ser vitalício, cessando, ademais, com a aposentadoria de qualquer natureza (art. 86-§§ 1° e 2°).

A vitaliciedade do auxílio-acidente era da tradição das legislações antecedentes. Entendia-se que o auxílio-acidente tinha cunho de permanência. Era “para toda a vida”. Opunha-se ao sentido de transitório exatamente porque era um ressarcimento de lesão ou moléstia contraída no trabalho, de caráter permanente. O ente segurador, por outro lado, recebeu da empresa empregadora o devido custeio para o benefício (lei 8.212/91, art. 22-II - letra “a”), no percentual de 1% (um por cento) sobre as remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês.

Ora, o que é permanente há de ter permanência. Uma incapacidade permanente perde a permanência quando o acidentado recupera, por inteiro, a capacidade laborativa. Quem pode dizer se há ou não incapacidade permanente é o perito, judicial ou o administrativo, da autarquia. É uma questão de fato a ser apurada por exame especializado. Não caberia ao legislador dizer que a lesão permanente, constatada pela medicina ocupacional, deixa de ser permanente em razão de ato jurídico praticado em tal data (exemplo: superveniência da aposentadoria por tempo de serviço), pois isso fere o bom senso. Agride, também, o sentido protetivo e o alcance da norma acidentária.

B) à modificação apontada somou-se outra, também danosa ao acidentado, a inacumulabilidade do auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (art. 124-V - da lei 8.213/91, com redação dada pela lei 9032, de 28.04.1995). Diante do caso concreto de infortunado que recebe auxílio-acidente e veio a sofrer novo infortúnio o médico examinador tem que optar: ou nega ressarcimento à incapacidade que permitiria novo auxílio-acidente, caso em que mantém a incapacidade já existente, ou sugere a aposentadoria por invalidez.

A antiga redação do art. 124 da lei 8.213/91 enumerava as hipóteses em que não era permitido o recebimento conjunto dos benefícios, silenciando, porém, no tocante ao auxílio-acidente. Outrora, portanto, era indiscutível a acumulação de um auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (o requisito estava na exigência de se tratar de acidentes ou doenças diferentes). A gradação de 30%, 40% e 60% então prevista permitia ao médico perito formar um critério mais seguro, e até mais justo, na avaliação da incapacidade até o limite de 100%, que corresponde à invalidez total.

Vale observar, entretanto, que o art,. 124 da Lei nº 8.213/91 estabelece que “salvo no caso de direito adquirido”, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social”...”V- mais de um auxílio-acidente”.

Com fundamento no dispositivo de lei acima apontado o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 435.363-SP, julgado no dia 11 de março de 2003, DJ de 07.04.2003, permitiu a cumulação de dois auxílios-acidente, sendo o primeiro concedido sob a égide da Lei 6.367/76 (art. 6º,§ 1º) e o segundo quando vigente a Lei nº 8.213/91. No VOTO, o Ministro Relator, José Arnaldo da Fonseca, adotou o parecer do Ministério Público Federal, consubstanciado, em resumo, no seguinte:

...

“19. Na vigência da Lei nº 6.367/76, o Recorrente sofreu lesão redutora da capacidade laboral e obteve o direito ao recebimento do auxílio-acidente no valor correspondente a 40% (quarenta por cento) do salário-de-benefício, na forma do disposto no art.6º, § 1º, acima transcrito.

20. Sob o império da Lei nº 8.213/91, o Recorrente sofreu novo acidente de trabalho (ainda na vigência do 1º benefício), sofrendo outras seqüelas, diminuindo mais ainda sua capacidade de trabalho (amputação de parte de dois dedos da mão direita), motivo pelo qual o magistrado elevou o percentual do auxílio-acidente do Recorrente recebido de 40% (quarenta por cento) para 50% (cinqüenta por cento), negando a cumulação de dois auxílios-acidentes.

21. Por sua vez, assim estabelece o art. 124-V, da Lei nº 8.213/91 quanto à cumulação de dois auxílios-acidentes:

“Art. 124- Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

...

V- mais de um auxílio-acidente.”

22. Ocorrida nova lesão redutora da capacidade de laboral na vigência da lei nº 8.213/91, devidamente atestada por avaliação pericial, mostra-se possível a cumulação do benefício auxílio-acidente previsto nesta lei art. 86, com outro auxílio-acidente concedido ao Recorrente na vigência da Lei nº 6.367/76, porquanto ele já havia adquirido o direito ao recebimento do benefício ( arts. 6º, § 1º, da lei 6.367/76).

23. Parecem conviver o auxílio-acidente antes previsto na Lei nº 6.367/76 (art. 6º) com outro auxílio-acidente estabelecido na Lei nº 8.2313/91 (art. 86). Este diploma ressalvou a possibilidade de cumulação destes dois auxílios, segundo depreende-se do art. 124-V, motivo pelo qual o acórdão violou a regra contida neste dispositivo legal, devendo ser reformado o Aresto para conceder-se o segundo auxílio-acidente em razão do recente sinistro sofrido pelo Recorrente, cumulativamente com o primeiro benefício, o qual deverá retornar ao índice de 40% (quarenta por cento) então estabelecido, uma vez que da hipótese de aumento não se trata.”

...

“À vista do exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para autorizar a cumulação de dois auxílios-acidentes (um concedido na vigência da Lei nº 6.2367/76 e outro sob o império da Lei nº 8.213/91), excluindo-se apenas o aumento de 10% além dos 40% já recebidos no primeiro benefício, visto referirem-se a sinistros distintos, que provocaram seqüelas diferentes e porque o recorrente já possuía direito ao primeiro benefício.”

Indiscutível, assim, a cumulatividade do auxílio-acidente concedido na anterior lei de acidentes do trabalho (6.367/76), com outro auxílio-acidente autorizado na Lei nº 8.213/91, desde que sejam lesões distintas e, logo, seqüelas diferentes, por força da proteção dada em razão do art. 124-V do estatuto em vigor, bem como do que dispõe o art. 5º-XXXVI da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Mas, se o auxílio-acidente foi concedido na vigência da Lei nº 8.213/91, com a modificação introduzida pela Lei 9032, de 28.04.1995, sobrevindo nova lesão acidentária que permitiria, em tese, novo auxílio-acidente, a teor do que consta da Súmula 147 do Superior Tribunal de Justiça, apenas poderá somar o valor do benefício do primitivo auxílio-acidente, ao salário-de-benefício do auxílio-acidente que lhe foi posterior, respeitado o percentual de 50%.

A inacumulabilidade está correta quando se pretende cumular auxílio-acidente com subseqüente aposentadoria por invalidez acidentária. Entendemos ser vedada a cumulação em razão do fato evidente de que os dois benefícios além de serem permanentes são oriundos da mesma fonte de custeio, o seguro por acidentes do trabalho, sendo certo que a invalidez acidentária absorve o benefício menor.

Entretanto, quando essa acumulação é com o auxílio-doença-acidentário, que tem cunho de temporariedade, a situação muda.

A exegese extraída do § 3º do art. 86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97 e art. 124 e seus incisos, permite o entendimento de que o auxílio-acidente é cumulável com o auxílio-doença acidentário. Diz o texto legal: “O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º (vetado), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. No artigo 124 (de “I” até “VI” e § único) não há proibição à referida cumulação.

Por outro lado, a questão que é o grande debate do momento versa a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial, aposentadoria por invalidez e aposentadoria por idade (art. 86-§ 2º, redação dada pela lei 9.528, de 10.12.1997), bem como o auxílio-doença e a pensão por morte.

Iniciemos por lembrar que vindo o segurado a aposentar-se por tempo de serviço ou de forma especial, normalmente é obrigado a continuar em alguma atividade, para poder atender às suas necessidades primárias que deixam de ser cobertas com os minguados valores na atualidade destinados aos aposentados. Considerando que o auxílio-acidente pela sistemática de cálculo tem presentemente o valor rebaixado, segue-se que, por mínima que fosse uma renda mensal acrescida à sua aposentadoria, teria valor inestimável na melhoria de suas condições de vida.

Quando a aposentadoria por tempo de serviço, especial e por idade não permitir ao segurado qualquer tipo de atividade laborativa, é evidente que o cancelamento do auxílio-acidente ou sua não cumulação trará inegável prejuízo financeiro. Sobrevirão inevitáveis conseqüências na família do acidentado, que sofrerá por via reflexa, desfalque no orçamento doméstico, o que se torna incompatível com os objetivos sociais e de ressarcimento das regras infortunísticas.

Dúvida não há de que se evidencia a inconstitucionalidade da lei 9.528/97 na parte em que acrescentou os §§ 2º e 3º do art. 86 da Lei 8.213/91, pelo fato de afrontar o disposto no art. 7º,XXVIII, da Constituição Federal.

Foi a violação apontada que levou o Desembargador aposentado, Dr.OLAVO ZAMPOL, atendendo solicitação da Ordem dos Advogados do Brasil, Subsecção de Santo André, a questionar a inconstitucionalidade do art. 86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela lei 9.528/97, expressando, em judicioso parecer, o seguinte:

“Dispõe o art.86 da lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que o auxílio-acidente será concedido como indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Em seu §§ 1º e 2º, definiu a lei que o auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. E que “o auxílio acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedado sua acumulação com qualquer aposentadoria.

Diante da nova regra, fica evidenciado que o legislador quer afastar a incidência do auxílio-acidente, em ocorrendo qualquer hipótese de aposentadoria em favor do acidentado.

Indaga-se da constitucionalidade ou não das regras acima transcritas.

É o que passo a examinar.

A Constituição Federal enumerou os chamados direitos sociais, entre os quais os direitos dos trabalhadores, consoante discriminação constante do art. 6º.

Entre esses direitos, explicita os do art. 7º, XXVIII:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado.

Essa regra garantidora do seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, vem completada pelo disposto no art. 201,I, da mesma Carta Maior, que atribui à previdência social a cobertura dos eventos resultantes de acidente do trabalho.

Em síntese: cabe à previdência social dar cobertura aos danos resultantes de acidente do trabalho e constitui direito do trabalhador, na qualidade de direito social, o seguro contra acidentes do trabalho.

A lei, evidentemente, determinará a forma, o conteúdo a extensão e a qualidade desse seguro. Mas o seguro deve existir e atender a esse direito garantido constitucionalmente. E, concedido eventual benefício, porque presentes os elementos fáticos autorizadores, não pode ser subtraído, sob nenhum pretexto, salvo a hipótese de recuperação completa do trabalhador.

ANTECEDENTES

Elementarmente, a legislação acidentária sempre foi interpretada no sentido de garantir ampla assistência em favor do acidentado. Há, por razões óbvias, que este parecer não comporta grande digressão, um espírito de eqüidade social, que impede o intérprete se subordine a exigências formais e a regras que obstaculizam a incidência da garantia constitucional referida.

Certa ocasião (RF 144/373) já se disse que não se compreende que uma lei de finalidade social tão elevada, qual seja a de proteção do trabalhador e aos membros de sua família, seja interpretada restritivamente, quando a jurisprudência dos países cultos vem atuando no sentido de ampliar quanto possível a ação da lei.

O mestre Russomano, um dos primeiros doutrinadores da matéria, assim se expressou em seus Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho (1º vol 3ª ed. - pág. 9): o acidente do trabalho para bem ser compreendido, e para que as normas que disciplinam suas conseqüências jurídicas possam ser fielmente interpretadas, deve ser situado, antes de tudo, na verdadeira posição como um evento de grande repercussão social.

Se não detivermos nossa atenção no reflexo que o acidente do trabalho provoca, no seio do grupo humano, nós não poderemos perceber suas perspectivas mais profundas, não teremos como justificar os novos rumos abertos pelo legislador, não saberemos bem aplicar as suas leis, porque desconheceremos o espírito que as anima, e não conseguiremos, enfim, encontrar – na busca incessante de melhores normas para a maior felicidade do homem - caminhos ainda ignorados.

E, mais adiante, continua o mestre que à primeira vista, a impressão que se tem é de que o acidente, inclusive o acidente do trabalho, só tem importância para aquele que sofre as suas conseqüências, e que se vê reduzido ou absolutamente incapacitado para o exercício de sua profissão em caráter definitivo ou temporário. Mas, realmente, assim não é; aquele que exerce determinada profissão, e por motivo do acidente fica impedido de continuar a exercê-la independentemente dos danos físicos, morais e econômicos, que tenha enfrentado, verá esses danos se prolongarem sobre sua família, sobre os que dele dependem, pois só no domínio das exceções ou das abstrações é que se pode admitir uma pessoa que não tenha, sob sua dependência, outra pessoa.

Além do caráter puramente pessoal, pois, como tem sido bem acentuado, há o caráter familiar do acidente, o que é, em primeiro grau, uma face do interesse coletivo, de que se reveste a matéria, pois, como sabemos, a família é a expressão mais simples e por isso mesmo fundamental da organização das sociedades nacionais.

Não fica, entretanto, a isso circunscrito o problema. Sofrido o acidente temporária ou definitivamente, não importa – o trabalhador fica impedido de exercer a sua atividade normal, por outras palavras; a sociedade perde, ao menos por algum tempo, a colaboração do indivíduo que a constitui. Mas, indiretamente, a família, atingida pelo acidente, que lhe tolhe o ganho normal da remuneração, se vê, quase sempre, ante a dura contingência de baixar o nível de sua vida, e, ainda aqui a sociedade em geral vai suportar problema econômico e político : desemprego, marginalismo por uma ressonância notória, além do crescimento da miséria.”

São estes os fundamentos finalísticos da proteção constitucional outorgada e são essas as razões que impõem o tratamento diferenciado à legislação que regulamenta a garantia constitucional, hoje fincada na doutrina do risco social.

Seria desnecessário alinhavar todos os antecedentes legislativos que trataram da matéria, mas vale lembrar que o legislador brasileiro, por determinado período, adotou uma forma tarifada de indenizar, tal como previsto no Decreto-Lei 7.036/44.

Posteriormente, passando a cobertura securitária para a previdência social, tal benefício foi outorgado sob forma de prestação mensal.

Não importa o critério, aos fins buscados por este parecer. O importante é satisfação da obrigação assumida pela Previdência, importa dizer, que seja garantido o benefício, enquanto perdurar uma incapacidade. Somente assim se entende outorgada a proteção constitucional.

Por isso o auxílio-acidente foi outorgado, nas hipóteses em que a lei consagra, como benefício vitalício. Assim constava da antiga redação do art. 86 acima mencionado. E, diga-se, não seria nem necessário contemplar a lei a esse caráter, por sua obviedade. Se a incapacidade é permanente, o benefício, sendo mensal, há de ser permanente. Caso contrário, negado o benefício, estar-se-ia negando a cobertura securitária garantida pela Constituição.

Se a lei negar o benefício, pretextando a incidência de outras regras previdenciárias, inconstitucional será. E inconstitucional, na exata medida em que nega a cobertura, imposta pela Constituição.

Não se ignora, e já se disse, que o infortúnio não é um problema individual. Trata-se de um problema social. Toda a sociedade é atingida pelo evento, ainda que, diretamente, o sofrimento maior seja do trabalhador e sua família.

Em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto, pois, a lei ordinária pode delimitar período de incidência do benefício, enquanto durar a incapacidade.

A questão discutida aqui diz respeito à cumulabilidade do auxílio-acidente e da aposentadoria previdenciária ou acidentária.

Evidentemente, que se outorgada esta última, aquele benefício cessa, na medida em que se ampliar o benefício (de auxílio-acidente para aposentadoria acidentária). Aí se assegura o direito constitucional.

Mas, se a aposentadoria por tempo de serviço, no entanto, não pode produzir o mesmo resultado, ainda que a lei ordinária o preveja. A razão, até certo ponto simples, é uma só: a aposentadoria por tempo de serviço, garantida por certa fonte de custeio, nada tem a ver com a cobertura securitária, garantida por outra fonte de custeio.

Já se julgou, acompanhando remansosa jurisprudência, que “o fato de estar o obreiro em gozo de aposentadoria por tempo de serviço não exclui o direito ao reparo indenizatório, notadamente à cumulação daqueles benefícios com o auxílio acidente previsto no art. 6º da lei 6.367/76. Este último é mensal, vitalício e independentemente de qualquer remuneração ou outro benefício não reclamado no mesmo acidente”.( REsp 6797-SP- Rel. Min. Hélio Hosimann-= 2ª T.- no mesmo sentido outras decisões do Colendo STJ: REsps 1.144-SP, 6.334-SP, 5.858-SP e 5.672-SP- in RT 623/391).

Ainda que tais julgados sejam contemporâneos à redação anterior do artigo 86, sob análise, está absolutamente correto, na exata medida em que não nega o benefício acidentário, pouco repercutindo no episódio eventual benefício previdenciário paralelo cuja gênese é absolutamente diversa e decorrente de outra fonte de custeio.

Note-se que o direito ao seguro constitui direito fundamental do trabalhador, na medida em que o capítulo “dos direitos sociais” está inscrito no Título II da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais.

E os direitos fundamentais limitam os poderes do Estado. Isso significa que, se o direito ao seguro de acidente do trabalho é garantido, não pode ser ele negado a pretexto de outorga de um benefício previdenciário.

Historicamente, nenhum benefício acidentário foi negado a pretexto da incidência de regra previdenciária.

É que, como leciona Tupinambá Miguel Castro do Nascimento-Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho – 5ª Ed., 1.983, AIDE, p. 187-8: “a integração do acidente do trabalho na previdência social nada mais é do que a transformação do infortúnio laboral em seguro social e da causa infortunística em uma causa previdenciária específica. Desta forma, as dessemelhanças no tratamento se devem a determinadas especificidades...” •

Sabe-se, outrossim, que a cobertura de acidentes do trabalho, inicialmente, foi obrigação exclusiva do empregador. Depois, sub-rogou-se na figura do segurador privado, para mais tarde, alcançar o sistema de publicização de todo o sistema, integrando-se o acidente no sistema de seguro da previdência social.

Tanto na primeira fase, que é anterior a 1.919, quando vigorava o princípio da responsabilidade subjetiva, até a fase seguinte, evoluída para o da responsabilidade objetiva, quanto a fase da indenização tarifada, o sistema de proteção acidentário sempre foi autônomo, inclusive porque ostentava um custeio próprio.

Com a publicização, o sistema previdenciário o absorveu, mas o conceito de acidente, sua estrutura jurídico processual e seu ressarcimento continuam autônomos. E isso em razão de duas circunstâncias básicas: custeio próprio e garantia constitucional da proteção acidentária.

Integrado o sistema acidentário na previdência social, ainda que haja confusão subjetiva de responsabilidade, isso não corre, nem pode ocorrer quanto aos benefícios que os dois setores do sistema operam: o previdenciário e o acidentário.

Tanto é verdade que, historicamente, os benefícios respectivos, em princípio, são sempre cumuláveis.

Resolveu, no entanto, agora, o legislador, desvestido do verdadeiro sentido que deve dar à lei acidentária, cancelar um benefício previdenciário, negando a cobertura securitária a pretexto de prevalecer apenas o benefício de natureza previdenciária.

Aqui o pecado mortal.

Já se anotou que a Constituição, dentre os direitos sociais, incluiu o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do trabalho, como direito fundamental, portanto de natureza pétrea.

Por isso estava o legislador impedido de cancelar um seguro, que é vitalício, em troca de benefício previdenciário. Não poderia fazê-lo, ferindo frontalmente direito fundamental do trabalhador. Por isso a inconstitucionalidade da lei.

Este é o meu parecer.”

O alcance da lei, ressalvada a discussão judiciária existente no tocante às distintas fontes de custeio, que mais adiante vamos enfrentar, na parte em que estabelece a inacumulabilidade do auxílio-acidente com as aposentadorias por tempo de serviço, especial ou por idade, só poderia ocorrer, em tese, quanto aos infortúnios acontecidos a partir da Medida Provisória nº 1.596-14, que a criou, em 11 de novembro de 1997. Portanto, o pleito acidentário distribuído em data anterior à vigência da Medida Provisória apontada, ou, com a mesma anterioridade, a decisão administrativa na qual tenha se concedido o auxílio-acidente, não sofreria a restrição da nova previsão legal.

Cabe lembrar, também, que a vedação imposta na lei 9.528/97 não prevê nenhum efeito retroativo. Desde que o acidentado tenha se aposentado por tempo de serviço anteriormente ao estatuto que vedou a cumulatividade, há que se observar o princípio da irretroatividade das leis, sob pena de violentar-se o art.5º, XXXVI, da Lei Maior e artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Em apoio do entendimento confira-se o Acórdão do hoje extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, nos Embargos Infringentes Sem Revisão, n. 560.138-01/5-, São Caetano do Sul, 12ª Câmara, julgado em 17.01.2000, relator o Juiz Arantes Theodoro, cuja decisão, em resumo, assentou:

“É fato que a lei 9.528, de 1997, na trilha das Medidas Provisórias ns. 1.523 e 1.526, veda o cúmulo entre aposentadoria por tempo de serviço e auxílio-acidente, tendo com isso reeditado a restrição outrora contida no art. 31 da lei 8.213, de 1991 e ao depois abolida pela lei 8.880, de 1994.

De se ver, contudo, que o impedimento legal apenas alcança quadros fáticos supervenientes a lei, não se aplicando, pois, às situações anteriormente formadas e reguladas pela norma da época em que ocorreram. Vige, quanto àquela proibição, a regra da irretroatividade.

Se assim é, não há restrição ao gozo pleno do auxílio-acidente obtido ou tornado devido durante o intervalo entre a lei n. 8.880, de 1994 e o início da vigência da Medida Provisória n. 1.523, de 1996, reeditada com o n. 1.526 e depois convertida na lei 9.528, de 1997, porque naquele período temporal não havia comando legal que ordenasse a integração do auxílio-acidente ao valor da aposentadoria. Era então possível o cúmulo entre os benefícios.”

São numerosos os casos de acidentados que há anos vêm recebendo auxílio-acidente do INSS, por força de decisão judicial e, com o advento da aposentadoria por tempo de serviço, administrativamente o Instituto cessa o pagamento do benefício.

À toda evidência trata-se de fato novo, ofensivo da coisa julgada e que deve ser reparado, sob pena de indevido prejuízo ao acidentado.

Foi exatamente o entendimento acima enunciado que o hoje extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo esposou no Agravo de Instrumento 629.733-00/4, Santos, 8ª Câmara, Relator o Juiz Ruy Coppola, j. em 18.05.2000. Em seu voto o Relator fez constar:

...

O autor recebia auxílio-acidente de 30%, desde março de 1978.

Acontece que o INSS vinha pagando regularmente o benefício e cessou o pagamento, a contar de novembro de 1998, pelo fato do autor ter passado a receber aposentadoria por tempo de serviço.

Pediu, assim, nos autos, o restabelecimento imediato do benefício, o que foi deferido pelo magistrado, sob o fundamento de que o benefício foi concedido sob a égide da lei 6.367, de 1976, passando a integrar o patrimônio do segurado, não podendo mais ser suprimido, e que a sentença transitada em julgado só pode ser desconstituída por ação própria.

É correto o douto juiz, em sua lúcida decisão.

Não poderia o INSS agir de maneira tão simplória, cessando o pagamento do auxílio-acidente, só pelo fato do obreiro ter se aposentado por tempo de serviço.

A Medida Provisória n. 1.596, de 10.11.1997, convertida na Lei 9.528, de 10.12.1997, bem é verdade, alterou o art. 86-§ 2º da lei n. 8.213, de 1991, passando a dispor expressamente que ao segurado é devido o auxílio-acidente mensal a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua cumulação com qualquer aposentadoria.

O § 3º do mesmo artigo passou a dispor que recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

Sobre o assunto bem decidiu a colenda 7ª Câmara, em voto relatado pelo insigne Juiz William Campos :... as leis são de efeito imediato frente às ações pendentes, mas não são retroativas, sendo regidas pelo princípio tempus regit actum (Apelação Sem Revisão n. 552.097-0).

Vale dizer, a Lei n. 9528 por ser lei material não retroage (Ap. s/ Revisão n. 544.955- 12ª Câm.- Rel.; Juiz Gama Pellegrini – J. em 18.03.1999).

O autor recebia auxílio-acidente em razão de sentença judicial com trânsito em julgado, que não pode ser “atropelada” pelo agravante em decisão de cunho nitidamente administrativo.

A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal).”

(JTACSP- LEX – nº 182- pgs.; 324/327)

No que tange à cumulabilidade do auxílio-acidente com aposentadoria especial, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 139.480-SP (Registro nº 97.0047413-5) julgado em 25/08/1997, DJ de 29/09/1999, com o relato do Ministro Cid Flaquer Scartezzini .Examinemos:

EMENTA:” Previdenciário – Acidente de trabalho – aposentadoria especial- cumulação de benefícios- Possibilidade - Embargos declaratórios.

-A circunstância do obreiro estar em gozo de aposentadoria especial e não haver retornado ao trabalho, não constitui óbice à concessão do benefício acidentário, se comprovado o nexo causal entre a doença e o labor.

-Embargos rejeitados.”(RSTJ 115, pgs. 407/409).

Mais explícita, porém, foi a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp 207.794/ RJ (Registro nº 99.0022392-6), cujo relator foi o Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 08/06/1999, DJ de 02.08.1999, onde a orientação traçada foi a seguinte:

EMENTA: “Previdenciário – auxílio-acidente- cumulação- aposentadoria especial- possibilidade”.

1.-Admite-se a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria especial, desde que não seja para fins de cálculo do salário-de-contribuição, com vistas à futura aposentação.

2.- Recurso conhecido.”

Em seu VOTO o eminente Ministro Relator fez constar:

“Por outro lado, todo o construto doutrinário e jurisprudencial é seguro em afastar o bis in idem, que se caracteriza, diante da vitaliciedade do auxílio-acidente, na sua adição ao salário-de-contribuição, para fins de aposentadoria, se percebidos cumulativamente os benefícios.

Quer se dizer que, se se considera o auxílio-acidente para o cálculo da aposentadoria, adicionando-o, portanto, ao salário-de-contribuição, não pode haver cumulação de ambos os benefícios.

Não foi outro o sentido da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, ao modificar, nesta matéria, a Lei nº 8.213/91, eis que, determinando o cômputo do auxílio-acidente, para fins de cálculos do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria (art. 31), fê-lo também inacumulável com o recebimento do benefício da aposentadoria (art. 86-§ 3º).

Neste passo a recente jurisprudência acerca do tema:

Previdenciário. Auxílio-acidente.Benefício mensal e vitalício. Inclusão. Salários-de contribuição.Aposentadoria previdenciária. Impossibilidade.

-A lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, reeditando as disposições contidas na Lei nº 6.367/76, elevou o auxílio-acidente à dignidade de benefício previdenciário autônomo e vitalício, concedido ao segurado incapacitado para o desempenho de suas atividades laborais em virtude de acidente de trabalho, ex-vi do art. 86.

-Tratando-se de benefício de natureza mensal e vitalícia, não se pode admitir que seus valores sejam incluídos nos salários-de-contribuição que compõem o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria previdenciária, sob pena de correção de bis in idem.

- Recurso especial conhecido e provido”. ( REsp nº 181.173, Rel. Min.Vicente Leal, in DJ 28.09.1998.

In casu, o auxílio-acidente não incorporou ao salário-de-contribuição para fins de apuração de cálculo de aposentadoria, sendo, portanto, admissível a sua cumulação com os proventos de aposentação.”

(RSTJ, nº 121- pgs. 515/517)

C) - DIFERENTES FONTES DE CUSTEIO

Mas, existe ainda outro aspecto que induz a que se admita a cumulação da aposentadoria por tempo de serviço ou especial com o auxílio-acidente.

Vale notar que o art. 124 da Lei nº 8.213/91 não exclui a possibilidade de cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço, o que deve levar à interpretação de que o art. 86, § 2º, na sua redação modificada, quer impedir a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria que tenha o mesmo fato gerador (Apelação em Revisão 561.246.0/2- Rel: Juiz Lino Machado - 2º TASCSP, J. em 01.12.99).

É sabido que as aposentadorias por tempo de serviço e especial dependem das contribuições vertidas pelo empregado ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS-, por força da relação empregatícia. Também não se desconhece que o seguro de acidentes do trabalho encontra-se a cargo do empregador, como resulta do artigo 7º, XXVIII, da constituição Federal, achando-se toda essa matéria de custeio disciplinada no Decreto nº 3048, de 06.05.1999, arts. 195-§ único 198 e 202.

Diante da disciplina legal apontada, estabeleceu-se debate na doutrina e no Judiciário no sentido de que a alteração constante do art. 86-§ 2º fere a Lei Maior, afrontando, ademais, as normas constantes do Decreto nº 3048/99, porquanto nega a existência das duas fontes distintas de custeio: a previdenciária, comum, e a de cobertura securitária.

A decisão estampada no acórdão do extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Apelação Sem Revisão 5696379-0-0/6, cujo relator foi o Juiz Ribeiro Pinto, julgado em 07.11.2000, 3ª Câmara, orientou-se assim:

“O autor não é carecedor de ação, pois é possível a cumulação de aposentadoria por tempo de serviço com auxílio-acidente.

O seguro de acidente do trabalho está previsto no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, que dispõe ser referido seguro de responsabilidade do empregador, não excluindo a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Note-se que a Carta Magna assegura ao trabalhador uma proteção contra acidentes do trabalho, não fazendo, contudo, nenhuma referência a regulamentação por lei ordinária. Assim, não poderia a lei 9.528/97 restringir, limitar um direito previsto na Constituição federal ao aposentado por tempo de serviço, sendo que a própria Carta Magna não o fez.

Além disso, ao negar-se o benefício ao autor, este ficaria desamparado diante da incapacidade parcial e permanente resultante do acidente de trabalho sofrido.

Ademais a autarquia teve durante anos duas fontes de custeio distintas, uma previdenciária e outra securitária, sendo que a negativa de pagamento ao trabalhador incidiria em enriquecimento sem causa por parte da seguradora.

Mesmo porque, se o trabalhador aposentado por tempo de serviço retornar à atividade laborativa – e nada impede que ele o faça - novamente a autarquia voltará a receber o seguro a cargo do empregador.

A aposentadoria por tempo de serviço percebida pelo obreiro foi concedida em razão do exercício de uma atividade por determinado lapso temporal, causa diversa do benefício que aqui se pleiteia, que tem sua origem num acidente de trabalho que acarretou ao trabalhador uma incapacidade parcial e permanente. Assim, fontes de custeio diversas, fatos geradores e finalidades totalmente distintas permitem a cumulação de ambos os benefícios.

Nesse sentido:

ACIDENTE DO TRABALHO- BENEFÍCIO – CUMULAÇÃO - AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FONTES DE CUSTEIO DIVERSAS – ADMISSIBILIDADE- INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ARTIGO 86 DA LEI 8.2313/91, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97.

A aposentadoria previdenciária provém do fundo de pensão recolhido pelo empregador e tem natureza retributiva, enquanto o auxílio-acidente provém do fundo de seguro recolhido pelo empregador com base na remuneração total do empregado, tendo natureza indenizatória. Assim, possível sempre a cumulação da aposentadoria especial por tempo de serviço (previdenciária) com benefícios de natureza acidentária, mostrando-se inconstitucional o § 2º do art. 86 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.528/97, ao limitar por lei ordinária o benefício constitucional do seguro acidentário previsto no art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal.

(Apelação Sem Revisão 559.506-00/4- 10ª Câmara- Rel. Juiz Soares Levada, j. 22.09.1999).

O Superior Tribunal de Justiça já tem consagrado a tese da acumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço em razão de fatos geradores diversos, como ocorreu no Recurso Especial nº 445.070/SP, relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, feito julgado em 15.10.2002, DJ de 04.11.2002, 6ª Turma, constando no voto precisamente isto: “Cumpre ressaltar, que a jurisprudência no âmbito desta Corte tem, em iterativos julgados, consagrado o entendimento de que, em tema de acumulação de benefícios previdenciários que apresentam fatos geradores diversos, é legítima e legal a percepção cumulativa da aposentadoria superveniente e do auxílio-acidente, desde que comprovado o nexo de causalidade entre a doença adquirida e o efetivo desempenho das atividades funcionais.”

Em sentido idêntico, Recurso Especial nº 309.570/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 23.04.2002, DJ de 13/05/2002; Recurso Especial nº 408.275-SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, julgado em 26.11.2002, DJ de 19/12/2002.

A tese doutrinária relativa às fontes de custeio diverso, permitindo a cumulabilidade dos benefícios, evoluiu no Judiciário para a permissão de cumular-se o auxílio-acidente com a aposentadoria por invalidez previdenciária, como ocorreu no Recurso Especial nº 246.833- São Paulo, Relator o Ministro Edson Vidigal, j. em 11 de abril de 2000, DJ de 15/05/2000. Nesse recurso foi decidido que a aposentadoria por invalidez tinha origem no alcoolismo crônico, e o auxílio-acidente, na perda auditiva (disacusia) contraída no exercício do trabalho.

O auxílio-acidente também é cumulável com a pensão por morte, notadamente porque não há vedação legal, tratando-se, ademais, de benefícios originários de causas diversas. O art. 124 e seus incisos não estabelecem restrição, até porque a pensão é benefício de dependente, e o auxílio-acidente pertence ao segurado. É o caso, para exemplificar, da mulher que recebe pensão do marido que faleceu e, acidentando-se no seu trabalho, contraiu doença profissional que justificou a concessão do auxílio-acidente.

A aposentadoria por idade e o auxílio-acidente, por igual, têm naturezas distintas, e, por isso, são cumuláveis. A primeira, de cunho previdenciário, dependeu das contribuições que o segurado verteu à Previdência Social durante longos anos. O segundo, de origem securitária, é garantido ao segurado pelo empregador, que pagou determinado percentual ao INSS sobre a folha de pagamento. Essa é distinção fundamental. O art. 124 e incisos da Lei 8.213/91, por outro lado, não prevêm impedimento à cumulação dos benefícios aqui mencionados.

Portanto, estamos com a posição doutrinária e com os julgados dos tribunais que consagram a pertinência da cumulabilidade do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de serviço, especial, por invalidez previdenciária, por idade e pensão por morte, por força das fontes de custeio diferentes, dentro do conjunto de normas que regem a Previdência Social, que abarca todo o regime contributivo, alcançando os trabalhadores e seus dependentes. A cumulabilidade do auxílio-acidente com o auxílio-doença acidentário ou previdenciário se justifica pelo fato de que o primeiro tem cunho permanente, e o segundo, por se tratar de período em que o segurado apenas se encontra em tratamento, é transitório, encerrando-se a qualquer momento. Por fim, nenhuma razão plausível existe, mormente diante dos objetivos sociais do infortúnio laboral, para que se suspenda o pagamento de um auxílio-acidente, que permite ao empregado voltar ao mercado trabalho com a capacidade laborativa que ainda nele subsiste, só porque foi obrigado a afastar-se do labor para percepção de auxílio-doença, quer seja acidentário ou previdenciário.

8.AUXÍLIO-ACIDENTE - PERDA DA AUDIÇÃO EM QUALQUER GRAU

A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, modificando o art.86 da lei 8.213/91, introduziu o § 4º, assim redigido:

“A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”

Trata-se de uma norma legal casuística, de cunho eminentemente regulamentar, que deveria situar-se apenas no corpo do Decreto n. 3.048, de 05.05.1999, que é o Regulamento da Previdência Social, especificamente nos anexos desse estatuto.

Não andou bem o legislador em definir como se reconhece a perda da audição, para fim de ressarcimento, pois, se abordou essa moléstia, qual a razão de ter deixado de fora outras tantas, que também provocam incapacidades e podem ser discutidas administrativa e judicialmente?

Os reais objetivos que levaram o legislador a criar essa norma legal até hoje não estão suficientemente explicados, embora se tenha buscado a solução em estudos doutrinários e julgados de nossos tribunais. As especulações persistem.

Não se esqueça que o “caput” do mencionado art. 86 não conhece graus de incapacidade, como ao início deste título se teve oportunidade de abordar (14. Auxílio-Acidente - nº 1. Conceito), não sendo lícito ao intérprete distinguir onde a lei não distingue.

Observe-se que o legislador ao redigir esse § 4º não fixou limite algum para a perda auditiva, que poderá ser leve ou grave, conforme a perícia administrativa ou judicial encontrar no segurado acidentado. Também é indispensável que haja vínculo com as condições de trabalho e que se aconselhe a mudança de função. Portanto, se houver o nexo causal, não se vai exigir que apenas quando o trabalhador infortunado estiver totalmente surdo é que tenha direito à prestação acidentária correspondente, já que tal fato fere ao mais elementar bom senso.

A inequívoca vantagem desse regramento é a de ter afastado uma discussão judicial que se instalou, em prejuízo dos acidentados que sofreram perda auditiva em razão das condições de trabalho. Firmara-se o entendimento, em especial no hoje extinto 2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, através de algumas câmaras, no sentido de que a perda auditiva induzida pelo ruído do local de trabalho deveria obedecer a um patamar de 9%, pela Tabela de Fowler.

Assim, em inúmeros julgados do Tribunal paulista, apresentando o infortunado uma perda auditiva sensorial de 9% ou mais, em razão das condições de trabalho, seria deferido o auxílio-acidente. Ao contrário, se tal perda se situasse abaixo de 9%, considerar-se-ia inexistente a incapacidade laborativa.

Não é difícil demonstrar a ausência de qualquer razão científica ou legal em tal entendimento, em que pesem louváveis posições contrárias de eminentes juizes da Corte referida.

Primeiro, que a Tabela de Fowler já se encontra em desuso há muitos anos e não foi elaborada para servir à Justiça, quando necessário aferir perdas auditivas resultantes das condições de trabalho. Trata-se de tabela constante da NR-7 (Norma Regulamentadora) elaborada para exames médicos admissionais nas empresas. Originou-se na Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho.

A Portaria n. 24, de 29 de dezembro de 1994, do Ministério do Trabalho, deixou de reproduzir a Tabela de Fowler, revelando que em razão do ruído deveriam ser tomadas as providências cabíveis, culminando, inclusive, com o afastamento do trabalhador do ambiente danoso à saúde.

Segundo, não será uma tabela, estabelecendo quantificação para um universo de trabalhadores acidentados, que irá revelar, com precisão, apresentar determinado acidentado uma real incapacidade laborativa, pois o grau de sensibilidade auditiva varia de trabalhador para trabalhador. A tabela serve, isto sim, somente para demonstrar que o ambiente laborativo não ostenta condições de salubridade, que é agressivo à saúde, devendo, pois, ser reparado pelo empregador, ou, em caso de resistência, a imposição de reparos exigidos pela Fiscalização do Trabalho.

Mais ainda: por que o infortunado que apresenta 8,5% de perda bilateral vinculada ao trabalho não deve ser indenizado perante outro que ostenta 9% , também bilateral e vinculado ao trabalho?

O jurista argentino MARCO A. RUFINO (Accidentes de Trabajo - Editora Universidade- Buenos Aires, pg. 80) reproduz decisões de tribunal da Argentina, neste sentido:

“A influência dos ruídos no ser humano não é susceptível de valoração rígida, pois o que para alguns é perfeitamente suportável para outros não o é, e uma coisa é o nível permissível e outra que implique risco do qual deva ser protegida uma pessoa habilitada. Isto é, não se trata de que se tenha ou não transgredido normas sobre segurança industrial ou violado as disposições do Decreto 351/79, senão saber se o ambiente sonoro causou algum prejuízo no organismo de um determinado trabalhador.” (ob., cit. –pg.; 80).

“O fato de que o autor seja um indivíduo sensível para adquirir um trauma acústico, não é óbice para recusar o reclamo de indenização ao mesmo, vez que o que interessa é que tenha sido o ruído existente no ambiente de trabalho que tenha causado o dano na saúde de quem reclama, independentemente do limite de suportabilidade ao ruído que possua o indivíduo no caso considerado.” ( ob.- cit.- pg. 104).

A circunstância de uma afecção auditiva poder atenuar-se pelo uso de um protetor não pode ir ao extremo de se tomar em conta para os efeitos de fixar a indenização a que tem direito o acidentado, inclusive quando o uso do mesmo não impede que o trabalhador busque alguma atividade laborativa, pois é rigorosamente certo que ele se encontra em desvantagem com relação a um trabalhador sadio, em especial quando intenta obter um novo emprego na função em que se especializou e ficou incapacitado.

No próprio 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo haviam câmaras que entendiam que esse patamar de 9% de perda auditiva, na Tabela de Fowler, devia ser desprezado diante da legislação acidentária em vigor.

Irineu Pedrotti, relator na Apelação Sem Revisão 526.659-00/2, j. em 30.06.1999 (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo) nos oferta preciosa lição a respeito do tema em debate, como se vê, do acórdão resumidamente transcrito:

“(...)

Não há dúvida que o obreiro, na atualidade, depara-se constantemente com local de trabalho agressivo à sua saúde. Eis a razão pela qual a filosofia de base da saúde ocupacional limita-se à manutenção de níveis compatíveis com a preservação da saúde.

A perda auditiva é a grande conseqüência. Depende de fatores relacionados ao obreiro, ao meio ambiente e ao agente causador. A lei deve amparar o segurado porque ele contribuiu obrigatoriamente para, necessitado, receber o benefício acidentário de prestação continuada.

Perda e redução têm o mesmo significado. Audição (do latim auditione) consiste na percepção dos sons pelo ouvido. É a incapacidade de ouvir. Perda (do latim perdita) é privação da audição. Redução, do latim reductione, é a diminuição, é a restrição, é a limitação. Redução da audição cifra-se na restrição ou na diminuição da capacidade de ouvir.

A disacusia neurosensorial bilateral é uma lesão irreversível e progressiva que, evidentemente, virá a agravar-se dia-a-dia, mesmo que o operário use equipamento individual de proteção contra ruído, que não protege a via óssea por onde atuam as vibrações mecânicas sempre presentes nos ambientes industriais ruidosos, visto serem produzidas pelas próprias fontes emissoras do ruído, e continuam a agredir o ouvido humano, tornando mais grave as lesões já existentes.

O segurado vítima de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, que perde percentual de sua audição, sem dúvida passa a ser portador de deficiência para o resto da vida. O benefício acidentário de prestação continuada é o pouco que o INSS pode retribuir-lhe porque, como segurado obrigatório, já pagou por isto.

A concessão do benefício de prestação continuada – auxílio-acidente- é imperiosa, não só para amparar o segurado, mas por encontrar-se de acordo com a jurisprudência dominante consagrada pela Súmula 44, do Superior Tribunal de Justiça:“A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.”

Eventuais censuras a essa decisão não procedem, ainda que queiram separar a natureza beneficiária da acidentária porque o fato gerador é único. O prejuízo atinge o segurado. Basta que se analisem os valores e as datas das concessões.

A perda da audição, de qualquer grau, autoriza a concessão do auxílio-acidente, uma vez comprovados o nexo etiológico e a incapacidade parcial que impede o segurado de exercer a atividade habitual.

Trata-se de entendimento que foi prestigiado pela lei n.º 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que restabeleceu os arts. 34, 35, 98 e 99 e alterou os arts. 12, 22, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, 45, 47, 55, 69, 94 e 97 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e restabeleceu o § 4º do art. 86 e o art. 122, e alterou os arts. 11, 16, 18, 34, 58, 74, 75, 86, 94, 96, 102, 103, 126, 130 e 131 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

“ART. 86..

§ 4º “ A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia..

Esta norma põe por terra a questão do percentual de incapacidade da Tabela de Fowler, de 1940, quando o homem não ia à Lua, o rádio e a televisão iniciavam os primeiros passos, o centro industrial era outro, a metrópole não tinha a poluição sonora dos dias atuais, entre outras conseqüências naturais da evolução que salta os olhos de todos. É evidente que o meio ambiente e/ou centro de trabalho, industrial ou não, era bem diferente.

Prejuízo Laboral, Social e Familiar- benefício devido – A disacusia em grau mínimo gera obrigação do pagamento de auxílio-acidente, posto que o prejuízo à saúde atinge não somente a capacidade para o trabalho, demandando maior esforço, mas também a vida social e familiar do obreiro. Recurso provido.

Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade da mudança de função, o segurado deve receber o benefício de prestação continuada.

No caso é imperioso o dever de conceder-se e manter-se o benefício de prestação continuada – auxílio acidente-, diante da existência da perda auditiva decorrente do ambiente de trabalho, porque o segurado apresenta lesão que o impede da prática da mesma atividade profissional. E, agora, pode-se afirmar com tranqüilidade: há dispositivo legal que assim autoriza!

Em face ao exposto, dá-se provimento ao recurso, julga-se procedente o pedido e condena-se o INSS ao pagamento de:

1- Auxílio-acidente de 50% sobre o salário-de-benefício, a partir da data da perícia administrativa (23.06.1995 – fls. 13 e 40), momento em que o INSS recusou-se formalmente no atendimento da pretensão.

2- Abono anual.

3- Juros de mora, devidos desde a citação, contados englobadamente até essa data, sobre as prestações vencidas anteriormente e, depois, incidindo de forma decrescente, mês a mês.

4- Despesas em reembolso.

5- Honorários de advogado de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de primeiro grau e mais doze vincendas, desde que não ultrapassem o início da execução, em atenção ao entendimento consagrado na Súmula 111, do colendo Superior Tribunal de Justiça.”

Outras decisões, ainda do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, firmaram o entendimento no sentido de que a disacusia em qualquer grau torna-se indenizável, por força da lei 9.528, de 10.12.1997. Assim:

EMENTA:

“A recente Lei 9.528, de 10.12.1997, que alterou dispositivos das leis 8.212 e 8.213, ambas de” 24.07.91, pondo fim à controvérsia jurisprudencial existente, propicia a outorga de auxílio-acidente a obreiro portador de doença auditiva, em qualquer grau quando, além do reconhecimento de causalidade entre a atividade e a moléstia, resultar comprovadamente na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.(Apelação Sem Revisão n° 517075-00/3- 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo-1ª Câmara - Relator juiz Renato Sartorelli - j. em 20.04.1998).

Ainda, na Apelação Sem Revisão 557.213-0/9- 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo – Relator: juiz Oliveira Prado - j. em 07.10.1999, decidiu-se assim, em transcrição resumida:

...

“Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, que acabou sendo acolhido pelo art. 86 da Lei 8.213/91, em sua redação atual decorrente da Lei nº 9.528/97 (A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia), é de mister que tal incapacidade seja demonstrada. E a redução específica da capacidade laborativa do autor mostra-se de fundamental importância para o julgamento da causa.

Destarte, independentemente do que for fixado em tabelas criadas administrativamente, ou admitidas pelos tribunais, a redução mesmo mínima, importando em redução da capacidade laborativa para o trabalho habitual do autor, torna a indenização devida. É disto que trata a Súmula 44 do STJ (A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário).

Presentes, portanto, o nexo etiológico e a redução da capacidade laborativa do segurado autor, a ação foi, de forma correta, julgada procedente.”

Da mesma forma, na Apelação Sem Revisão n.º 540011-00/9, do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo- Relator juiz Diogo de Salles, julgado em 16.03.1999, assentou, em síntese, precisamente o seguinte :

“A ação era de inegável procedência.

O colendo Superior Tribunal de Justiça proclamou, em sua Súmula 44, que “a definição em ato regulamentar de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício acidentário”. Disto vinha-se entendendo que, ainda que a perda auditiva seja inferior àquela contemplada pelo INSS como prejudicial à saúde humana, o benefício deve ser concedido desde que, é óbvio, haja prejuízo efetivo, nexo etiológico e nexo de agravamento.

Daí conceder-se a indenização à perda auditiva em níveis inferiores a 9% da Tabela de Fowler, contra o que vinha me insurgindo, por entender que, abaixo desse percentual, a audição é normal.

Em dezembro de 1997, foi publicada a Lei 9.528, que alterando os dispositivos das leis 8.212 e 8.213, acrescentou parágrafo 4º ao art. 86, da lei 8.213 (o § 4º anterior havia sido revogado pela lei 9032/95), estabelecendo que: “a perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão de auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Essa alteração de critério encampou o conceito da Súmula antes citada. Se antes a disacusia só podia ser concedida quando a perda auditiva superasse determinado nível, hoje, qualquer perda auditiva é indenizável, desde que: haja nexo de causalidade e perda laborativa para o trabalho que habitualmente exercia.

O nexo de causalidade é fácil de determinar. Barulhento o local, guardando a disacusia característica de perda auditiva induzida pelo ruído (PAIR), com gota acústica ao nível de 4000 Hz, ele estará presente.

A perda laborativa para o trabalho que habitualmente exercia sempre ocorrerá. Perda laborativa, aqui, deve ser entendida como a impossibilidade de continuar o obreiro trabalhando no mesmo local (e não como incapacidade material de exercer o trabalho habitual), estará sempre presente pois a disacusia é mal progressivo, aumentando com o passar dos anos se persistirem os ruídos danosos. Ora, se o mal é progressivo, não se pode sujeitar o ser humano a ter sua situação física agravada.

Em face da alteração legislativa que encampou o conceito pretoriano consolidado em Súmula do Tribunal Superior, há de surgir nova ótica na análise das questões, ainda que reconheça que o posicionamento submete inteiramente a conclusão do julgador ao laudo realizado pelo perito médico.

....

É o que basta para conceder a indenização segundo o novo critério, pois existe a perda auditiva induzida pelo ruído, está presente o nexo de causalidade, e o trabalhador está impossibilitado, pela possibilidade de agravação do mal, de continuar trabalhando na mesma função.

O benefício tem regramento no art. 86 e parágrafos da lei 8.213, com alteração das leis 9.032/95, 9.129/95 e 9.528/97.Seu valor é correspondente a 50% do valor do salário-de-benefício, respeitado o teto ou limite máximo do salário de contribuição na data do início do benefício.”

Não obstante venha de alguns anos a posição de várias câmaras do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo quanto à fixação do patamar de 9% para o reconhecimento da existência de dano à saúde, pode-se acrescentar, sem receio de errar, que essa base jurisprudencial se encontra em franco processo de modificação, notadamente diante do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, como a seguir se vê.

No Recurso Especial n° 241.589-São Paulo, julgado em 15.02.2000, DJ de 20/03/2000, com o relato do Ministro Jorge Scartezzini decidiu-se desta forma:

“ EMENTA

PREVIDENCIÁRIO- ACIDENTÁRIA- DISACUSIA - SÚMULA 44/STJ- DEFINIÇÃO- INCIDÊNCIA.

-Comprovado o nexo causal entre a disacusia e as condições de trabalho, bem como a redução da capacidade laborativa, faz jus o obreiro ao benefício acidentário, sendo irrelevante que a deficiência auditiva não esteja em grau avançado.”

-Recurso conhecido e provido.”

No VOTO, o Relator do acórdão explicita o entendimento da turma julgadora:

- “Na hipótese dos autos, o julgado”a quo”, indeferiu o benefício por considerar que a perda auditiva bilateral de 4,45% pela Tabela de Fowler não dá direito ao auxílio-acidente, embora a perícia judicial tenha afirmado que a moléstia se deu em razão do ambiente de trabalho e que o autor não tem condições de exercer a sua profissão, estando parcial e permanentemente incapacitado (fls. 38/46).

Assim, comprovado o nexo causal e a redução da capacidade laborativa, o benefício não pode ser negado ao argumento, apenas e tão-somente, do grau mínimo da perda auditiva.”

No Recurso Especial n° 208.969-SP, Relator Ministro Vicente Leal, julgado em 01.06.1999, DJ de 20/06/1999, assentou-se precisamente o seguinte:

“EMENTA

“Recurso Especial. Previdenciário. Benefício acidentário. Lesão auditiva. Grau mínimo. Tabela de Fowler. Irrelevância. Restrição a legislação federal. Vedação. Princípio da hierarquia das normas. Súmula 44.

- A lesão auditiva de grau mínimo se enquadra no conceito de acidente do trabalho, não podendo ser negada a indenização a ela pertinente, tomando-se por base os índices apresentados na Tabela de Fowler.

- Ocorre que a referida tabela não pode restringir o âmbito de incidência de uma lei federal, em razão do princípio da hierarquia das normas (Súmula 44).

- Recurso especial conhecido e provido.”

No voto desse acórdão, o Ministro Relator oferece o efetivo entendimento do julgado:

“A ofensa que se revela em razão de o julgado ter restringido diante da constatação de que não teria a deficiência diagnosticada alcançado um percentual que trouxesse prejuízo ao demandante.

Observa-se, portanto, ter caracterizado a infringência direta ao princípio da hierarquia das normas, o qual veda a possibilidade de um diploma legal de hierarquia inferior limitar ou reduzir o âmbito de incidência de outro texto normativo que lhe seja superior.

É que os dados contidos na referida Tabela não poderiam ter prevalecido em detrimento da Lei 6.367/76, que estabelecesse a concessão de benefício previdenciário, em razão de disacusia, sem, contudo, estabelecer nível a partir do qual este seria devido.

Demonstrado está, dessa forma, a violação ao indigitado dispositivo legal.

A questão, ademais, não merece maiores discussões, haja vista que esta Corte já firmou seu posicionamento, sendo este, inclusive, objeto do verbete nº 44, o qual dispõe, verbis:

A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.

Isto posto, conheço do recurso especial e lhe provimento, para restabelecer a sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido.”

Portanto, não há dúvida de que diante do novo texto de lei (art. 86-§ 4º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97), caminha-se no sentido de uniformizar o entendimento de que a disacusia em qualquer grau, desde que vinculada às condições de trabalho e impeça o desempenho da atividade habitual, deve ser indenizada, prestigiando-se, por fim, a Súmula 44 do STJ, que tem este enunciado: “A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.”

9- ABONO ANUAL

É um pagamento anual que depende do auxílio-acidente, estabelecido no art. 40 da Lei nº 8.213/91 e 120 do Regulamento da Previdência Social, ficando a ele vinculado no tocante ao início, vigência e término. Equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado que foi concedido ao acidentado.

Texto confeccionado por
(1)Hertz Jacinto Costa

Atuações e qualificações
(1)Advogado. Formado pela Universidade de São Paulo, Faculdade do Largo de São Francisco. Especialista em Direito Previdenciário há quarenta e sete (47) anos. Autor do livro MANUAL DE ACIDENTES DO TRABALHO, da Editora Juruá

Bibliografia:

COSTA, Hertz Jacinto. Auxílio-Acidente. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 28 de set. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/4322/AuxilioAcidente >. Acesso em: 21 de abr. de 2014.

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