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ISSN 2177-028X
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Teoria Autopoética do direito e Reflexão Hermenêutica Ontológico-Filosófica

A teoria geral dos sistemas foi aprofundada durante os anos 50 por Ludwig Von Bertalanffy com intuito de criar a “ciência geral da totalidade”, baseando-se na observação de conceitos e princípios sistêmicos que seriam aplicados em todas as áreas do conhecimento. Desenvolvendo-se conjuntamente com o desenvolvimento de três teorias fundamentais: a Teoria dos Jogos de Von Neumann e Morgenstern (1947), a Teoria da Cibernética de Wiener (1948) e a Teoria da Informação de Shannon e Weaver (1949), conduzindo a Teoria dos Sistemas a um novo patamar das ciências da nova tecnologia. Talcott Parsons foi precursor ao trabalhar os primeiros elementos de uma linguagem conceitual para as ciências sociais. Relacionando-se com Dworkin e Weber criou uma teoria bastante abstrata. Lançando base para sua Teoria Geral da Ação, guiando seu estudo da ação social pelo conceito de sistema.

Humberto Maturana e Francisco Varela, biólogos, trouxeram uma importante reflexão, a partir da compreensão da vida na biologia. Resgatam a idéia de auto-referência que se aplica para toda a ciência, em sua teoria biológica enunciada em De maquinas y seres vivos (1972), e divulgada a partir de Autopoiesis and Cognition (1980).

Refletindo as teorias, Niklas Luhmann pretende aplicá-la a toda esfera social. A partir daí, sociedade é observada como sistema composto por vários subsistemas, o Direito, a Economia, a Política, etc. Que compõem-se de operacionalidade fechada e cognição aberta, daí a característica aberta e fechada desta teoria.

Luhmann identifica duas principais características da sociedade contemporânea, quais sejam: a complexidade e a contingência, que comporão o núcleo do desenvolvimento da teoria sistêmica.

Para que o sentido sistêmico seja desenvolvido faz-se necessário definir sistema e forma. Forma, portanto, é distinção de um fundo definido, a forma possui dois lados: um determinado, outro indeterminado, para Luhmann, o lado determinado de complexidade organizada representa o sistema, enquanto o lado indeterminado determina a contingencialidade do ambiente. Logo, um sistema é a forma de diferenciação que possui dois lados, o sistema e o ambiente, ou seja, é a unidade da diferença entre sistema e ambiente.

Neste caso o ambiente necessita de informação, para que no complexo de desordem do ambiente, é que possa desenvolver a ordem auto-organizada. A relação do observador não mais se verifica entre sujeito-objeto, e sim, entre sujeito-sujeito onde ele se auto-referencia.

Nesta linha de raciocínio, é que a Teoria dos Sistemas Sociais Autopoiéticos vai inscrever-se junto à epistemologia construtivista radical. Assim, só existe o processo contínuo de auto-reprodução em suas próprias operações. Desta forma, na Teoria do Sistema Social, observa-se um sistema composto de comunicações que se reproduzem numa rede recursiva e auto-referente. A sociedade deixa de ser simples soma das interações ou ações presentes, para ser vista como uma ordem maior, determinada pela diferença entre sistema e ambiente. A partir desta diferenciação, o sistema social diferencia-se funcionalmente formando subsistemas. Sendo a diferenciação funcional e a formação de sistema, também, características básicas da sociedade contemporânea.

Onde o sistema se relaciona formando subsistemas, e observando a sociedade somente a partir de sua função. Determinando a sociedade como policontextual, diversos sistemas interagem internamente através de seus subsistemas (direito, política, economia, etc), sem preponderância de nenhum. Como subsistema, nesta ótica, caracteriza-se o direito como autopoiético, formando-se de forma aberta e fechada. Assume ele, função binária, ou seja, o que é direito e o que não é direito. Portanto, o direito é determinado pelo próprio direito em um processo de autodeterminação positiva. Justificando sua validade internamente, tornando desnecessário demonstrar elemento que fundamente em última instância a validade do direito. Assim, supera-se a justificação pela norma fundamental de Kelsen e da regra de reconhecimento de Hart, como elementos essenciais e caracterizadores da validade do sistema jurídico.

A função binária assume papel de estabilizar as expectativas, utilizando-se das sínteses comportamentais, reduzindo e simplificado a convivência social, estabilizando as expectativas de forma generalizada. As expectativas comportamentais deverão ser observadas enquanto expectativas das expectativas, a chamada dupla contingência, para após iniciar um processo de previsibilidade das condutas alheias. Através das sínteses comportamentais, é que se proporciona a sociedade enquanto sistema.

A estabilização dá-se, portanto, na capacidade seletiva proporcionada pela auto-referencia comunicativa de aplicação do direito/não direito, dessa forma, ao mesmo tempo em que se diferencia do ambiente, se reproduz continuamente.

Esta visão sistêmica do direito fornece a capacidade de compreensão da rede discursiva dos recursos comunicativos normativos com complexas relações inter-sistêmicas e com a capacidade de operar de maneira autônoma em relação a outros subsistemas.

A rede de comunicação normativa auto-referente fornece a possibilidade de fechamento operacional onde apenas o subsistema jurídico pode dizer o que é direito ou não, ou que faz ou não parte de seu sistema.

Desta forma, é necessário proporcionar-se pelo próprio sistema a possibilidade de irritação, perturbação, influência, por meio do acoplamento estrutural. Assim, apesar de os sistemas serem independentes entre si, realizam trocas comunicativas como forma de continuidade das relações de interpenetração estrutural entre os sistemas e o meio.

A construção reflexiva sistêmica explica com muita propriedade e adequação a formação da estrutura jurídica do Estado.

Porém, após a estrutura jurídica estar definida e explicada sistemicamente, o pensamento hermenêutico ontológico-filosófico assume o papel de sua reflexão.

A hermenêutica ontológico-filosófica é legado dos pensadores Martin Heidegger e Hans Georg Gadamer, dentre vários outros pensadores que contribuíram para que esta discussão chegasse a este nível, dando embasamento às reflexões heideggerianas-gadamerianas.

A hermenêutica ontológico-filosófica é uma filosofia de pensamento e reflexão, buscando não mais a reflexão de textos, na concepção hartniana e sim a compreensão ontológica de cada forma sob reflexão, neste caso, no contexto jusfilosófico, na busca da concretização de direitos sob uma reflexão autêntica do ser da presença enquanto ser-no-mundo dotado de consciência.

Considerando a existencialidade da forma sob reflexão, o ser, a pre-sença, a decadencia, a cotidianidade, a impropriedade, a linguagem, o discurso, a comunicação, a compreensão inautêntica, a interpretação vulgar, a proposição, a consciência, a temporalidade, gerando a recepção da interlocução do que é simplesmente dado dentro do mundo, através não só de um discurso impróprio como de uma criação cultural carente de existência ontológica, inserindo-lhes, em uma forma hipercomplexa como o Direito, por exemplo, cria-se “o monstro de olhos verdes que come a própria carne que escarnece” (Shakespeare), ou seja, no intento de construir o Direito como ciência, o senso comum teórico dos juristas o destrói em um processo literalmente autofágico e altamente corrompido pela falsidade reflexiva.

O nível de reflexão exigido pelo Direito enquanto ciência, para que realmente possamos construir uma compreensão autêntica e interpretação própria na busca da transformação do Direito, para que corresponda as reais exigências da sociedade, jamais será atingido se “refletida” sob um senso comum jurídico inautêntico e vulgar, inerente ao positivismo.

Neste contexto, a Teoria Autopoiética do Direito, em muitos momentos desenvolve-se sistematicamente sob a ótica da teoria do método de Descartes, complementada e aprimorada por Kant, mas ainda sob a lógica de Aristóteles, linha reflexiva a qual é um dos principais pilares para o desenvolvimento do positivismo.

Para existir enquanto existencialidade é preciso muito mais do que pensar que se pensa, e sim proporcionar a compreensão do pensamento pensante sob cariz hermenêutico ontológico-filosófico, a qual, sem dúvida, é a revolução copernicana na compreensão no século XX.

Desta forma, considerei dois pilares da teoria autopoiética que necessitam ser refletidos pela hermenêutica ontológico-filosófica, sejam: a questão do código binário da seletividade funcional de “dizer” o direito/não direito; e a questão das expectativas comportamentais.

Serei o mais breve possível, pois não tenho a pretensão aqui de dispor detalhadamente sobre o assunto.

Portanto, na questão do binômio direito/não direito, proporcionado pela seletividade funcional para construção e aperfeiçoamento de um sistema jurídico que forneça todas as respostas necessárias as demandas sociais. Que critério usa-se para determinar o que é direito e o que não é direito? Já que a teoria autopoiética não considera nenhuma possibilidade do a priori filosófico.

A resposta segundo minha humilde e limitada compreensão, desenvolve-se no sentido de que, basear-se-á sempre em um conceito moral-ético médio, jamais esquecendo a diferença ontológica proporcionada pela reflexão filosófica que proporcionará a compreensão do caso em si e possibilitará atender as suas reais exigências.

Evitando o decisionismo voluntariado e oportunista possibilitado pela teoria autopoiética, quando teoriza que o juiz representa o acoplamento entre o sistema psíquico e o sistema jurídico e através do sistema psíquico de escolha seletiva entre alter e ego a decisão jurídica é prolatada.

Considerando, portanto, um a priori moral-ético médio, inerente á cultura de cada sociedade. Atrelando o legislador, o julgador e o administrador a um compromisso para com a sociedade, de uma resposta que cumpra sua função social.

O segundo ponto considerado, a questão da construção inapropriada da questão das expectativas sistêmicas do comportamento humano. As chamadas “sínteses comportamentais”, que são utilizadas para redução e simplificação da convivência social buscado a estabilização das expectativas de forma generalizada.

Ora, a generalização é um sub produto da lógica, que é artifício humano para tornar formas apenas análogas em idênticas, na formação das regras. A lógica tenta eliminar a diferença ontológica. A generalização das expectativas, certamente, gerará expectativas falsas, (sem adentrarmos muito a fundo), na questão da dupla contingência ou das expectativas das expectativas, que gerarão as falsidades das falsidades em um “efeito borboleta” catastrófico para previsibilidade.

Não considerar a diferença ontológica e dar significação única é negar a plurivocidade de aspectos sociais e jurídicos que influenciam diretamente no processo de significação do fato que constituirá a verdade sobre a forma, a cada forma exigente de significação que corresponderá a sua verdade dentro de várias verdades que serão buscadas.

Respeitar a diferença ontológica é considerar o cidadão, enquanto ser-no-mundo em uma existência única.

Por fim, dentro de uma teoria de alto grau de sofisticação e complexidade, encontramos falhas, dentre as quais destacamos duas falhas graves, que metodológicamente geram sua estagnação. Porém, são perfeitamente superadas pela reflexão hermenêutica ontológico-filosófica como brevemente demonstrado.

Em uma reflexão inovadora e certamente polêmica, procurei humildemente, demonstrar de forma breve, aos pensadores do Direito a compatibilidade entre a teoria de maior sofisticação do Direito e uma forma de reflexão inigualável, na busca da evolução teórico-reflexiva que o mundo contemporâneo exige.

Referências Bibliográficas

GADAMER, Hans Georg. Verdad y método: fundamentos de una hermenéutica filosófica. Salamanca: Sígueme, 1996.

GADAMER, Hans Georg. Verdade e método II: complementos e índice. 2. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2004.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo I. Petrópolis, RJ. Editora Vozes, 1984.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo II. Petrópolis, RJ. Editora Vozes, 1986.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985.

LUHMANN, Niklas. El derecho como sistema social. No hay derecho, ano V, n. 1157, ago./ oct. 1994.

Texto confeccionado por
(1)Maicon Rodrigo Tauchert

Atuações e qualificações
(1)Jurista, Pesquisador e Doutrinador. Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional, Hermenêutica Jurídica, Hermenêutica Ontológico-Filosófica, Sociologia, Filosofia, Direito e Autopoiese. Universidade de Cruz Alta - RS e Universidade da Grande Dourados - MS.

Bibliografia:

TAUCHERT, Maicon Rodrigo. Teoria Autopoética do direito e Reflexão Hermenêutica Ontológico-Filosófica. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 18 de abr. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3715/teoria_autopoetica_do_direito_e_reflexao_hermeneutica_ontologicofilosofica >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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