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ISSN 2177-028X
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O Servidor Temporário e seu Regime Jurídico

S U M Á R I O

I.INTRODUÇÃO

II.ASPECTOS LEGAIS DA CONTRATAÇÃO

III.ANTECEDENTE

IV.DIREITOS DOS CONTRATADOS TEMPORÁRIOS

V.FORO COMPETENTE PARA LITÍGIOS

VI.CONCLUSÃO

VII.BIBLIOGRAFIA

I - INTRODUÇÃO

O contratado temporariamente, também chamado de "contratado por tempo determinado" ou "contratado a termo", existe tanto no direito do trabalho (cf.: art.443, CLT), como no direito administrativo (cf.: art. 37, IX, da CF/88 e Lei 8.666, de 1993, em seu texto consolidado pela de nº 8.883, de 1994).

Enquanto que, para o direito do trabalho, o contratado por tempo determinado é considerado aquele que depende de termo prefixado; ou para a execução de serviços especificados, ou, ainda, para a realização de um certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (e.g. colheita); para o direito administrativo o contratado por tempo determinado tem o seu contrato celebrado para atendimento a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, deverá haver, como pressuposto fático, a excepcionalidade do interesse público.

A investidura desses servidores contratados temporariamente no serviço público, vale dizer, o "exercício regular" da função e/ou atividade desses servidores, dispensa a exigência do concurso de provas, ou de provas e títulos, constituindo-se, destarte, em uma exceção à regra, que é o concurso público.

Por isso mesmo é que, por se constituir em exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, essa contratação deverá ter como pressupostos:

a) tempo determinado;

b) atender a necessidade temporária;

c) essa necessidade temporária deverá ser de interesse público; e, finalmente,

d) esse interesse público deverá ser de caráter excepcional, daí por que toda contratação temporária no serviço público que não atender a esses requisitos constitucionais é passível de anulação, respondendo o agente público que lhe der causa pelos danos que causar ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, e o contratado de boa-fé ver rescindido o seu contrato sem direito a indenizações outras que não sejam aquelas de natureza alimentar, tais como, salários.

Esta norma de contratação temporária no serviço público vem sendo admitida constitucionalmente desde a promulgação da Carta de 67.

II - ASPECTOS LEGAIS DA CONTRATAÇÃO

A contratação de pessoal no serviço público envolve aspectos que vão, desde o direito civil, até ao administrativo, com fundamentos constitucionais.

Quando os homens se reúnem moralmente para, de comum acordo, atingirem um determinado fim, formam o que se conhece como sociedade, que, sendo reconhecida pelo Estado, eleva os seus integrantes à condição de sujeitos de direito, quer ativa ou passivamente, constituindo-se no que chamamos de pessoa jurídica.

O novo Código Civil, de 2002, apresenta uma classificação das pessoas jurídicas nos seus arts. 40, 41 e 44, e atribui responsabilidade aos agentes públicos que causarem danos a terceiros, em seu art. 43.

Dentre as pessoas jurídicas classificadas pela nossa Lei Civil encontram-se a União, os Estados, o Distrito Federal, as autarquias, as demais entidades de caráter público criadas por lei (art.41), as fundações e cada um dos municípios que legalmente estejam constituídos.

Na relação contratual que vier a existir entre uma pessoa jurídica e uma pessoa física haverá sempre uma parte mais frágil, chamada economicamente fraca, que, invariavelmente, é a pessoa física; e uma parte mais forte, que é a pessoa jurídica, quer seja ela de direito público ou de direito privado.

Para que haja um equilíbrio nessa relação contratual o Estado coloca à disposição do indivíduo uma gama de normas que irão protegê-lo dos abusos que porventura poderão surgir dessa relação, deixando-o em igualdade de condições, ou, no mínimo, menos vulnerável ao domínio do economicamente mais forte, inclusive dele mesmo, o Estado.

Essa relação contratual importa que se faça através de um ato jurídico, cujo requisito legal para a sua validade pressupõe: agente capaz, objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei (CC., art. 104). A falta de um desses pressupostos enseja a nulidade do ato (CC., art. 166). Para Limongi França(1) essa enumeração legal era incompleta e falha no velho Código de 1916, faltando-lhe o principal dos requisitos: "o consentimento das partes", que hoje passa a ser enumerado no seu inciso III, quando estatui: “ o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito ”; assim como, a forma prescrita em lei que só é requisito para os atos formais ou solenes que os considera como exceção, já que "a regra são os atos informais, não solenes ou de forma livre" (op. cit. idem).

Como no direito público a vinculação ao princípio da legalidade é norma inderrogável alçada a foro constitucional (art. 37, " caput ", da CF/88) e os requisitos do ato jurídico, mormente o da prescritibilidade legal, são inarredáveis, devendo estar presentes em todos os contratos celebrados pela Administração Pública, tem-se que, toda e qualquer contratação só poderá ser feita no serviço público se obedecer a cláusulas previstas legalmente, mormente aquelas de cunho constitucional.

Entrementes, é bom que se diga também que a Administração Pública pode celebrar contratos, ou praticar atos, sob o regime do direito privado, quando então se nivela ao particular, descendo de sua potestade, conforme jurisprudência do Pretório Excelso:

“Quando o Estado pratica atos jurídicos

regulados pelo direito civil coloca-se

no plano dos particulares (STF-RDA

46/192).”

O que pretendemos deixar claro é que, em qualquer campo de atuação, a Administração Pública está vinculada ao princípio constitucional da legalidade, ou seja, ela só atua quando há previsibilidade legal nesse sentido.

Para o desenvolvimento do presente trabalho importa-nos os contratos a serem celebrados pela Administração Pública com o particular (pessoa física) para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, onde as peculiaridades do contrato administrativo que evidenciam o perfeito atendimento desse interesse foram mitigadas por vários dispositivos constitucionais assecuratórios de direitos subjetivos pessoais de caráter social que chegam a se nivelar ao interesse público na Constituição Brasileira de 1988.

Dentre esses direitos inerentes à atividade humana, que nem o interesse público pode se sobrepor, estão: a) o da percepção de salário capaz de atender às necessidades vitais básicas do contratado e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajuste capaz de lhe preservar o poder aquisitivo ou econômico sempre que houver diminuição dessa capacidade; b) o da irredutibilidade do salário, a não ser que haja acordo ou convenção coletiva nesse sentido; c) a percepção do décimo terceiro salário com base na remuneração integral que, longe de ser uma benesse, vem a ser um direito pelo trabalho dispendido ao longo das quarenta e oito semanas anuais; d) a garantia de salário nunca inferior ao mínimo para aqueles que percebem remuneração variável; e) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; f) salário-família para os seus dependentes; g) descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; h) pagamento de cinqüenta por cento a mais, no mínimo, para a remuneração do serviço extraordinário; i) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; j) licença à gestante, sem prejuízo da contratação e do salário, com a duração de cento e vinte dias; k) licença-paternidade; l) proteção do mercado de trabalho da mulher nas contratações; m) adoção de normas de saúde, higiene e segurança para a redução de riscos inerentes ao trabalho; n) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; o) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; p) contagem recíproca do tempo de contribuição prestado ao órgão previdenciário da atividade privada, rural e urbana e ao da Administração Pública para efeito de aposentadoria e, para aqueles que, à data da promulgação da CF/88 encontravam-se em exercício há, pelo menos, cinco anos continuados no serviço público, a estabilidade de que trata o art. 19, do ADCT, da Carta Política de 88, porque, nesses casos, a denominação servidor público usada pelo legislador constituinte é abrangente, alcançando desde o servidor admitido por concurso público até aquele contratado temporariamente, pois que, servidor público é aquele que contribui com a sua capacidade profissional para o desempenho de um cargo, emprego ou função com caráter de subordinação.

José Afonso da Silva (2) ensina que a organização dos agentes administrativos repartem-se em dois grandes grupos: “ (1) os servidores públicos que compreendem quatro categorias (art. 37, I e IX);(a) servidores investidos em cargos ( funcionários públicos ), (b) servidores públicos investidos em empregos (empregados públicos),(c) servidores admitidos em funções públicas ( servidores públicos em sentido estrito ) e (d) servidores contratados por tempo determinado ( prestacionistas de serviço público temporário ); (2) os militares que compreendem os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art. 42) e os das Forças Armadas (art. 142, § 3º ) .”

Abrangidos pela denominação servidor público , aos contratados temporariamente na forma do art. 37, IX, da CF/88, aplicam-se-lhes os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais estendidos aos servidores públicos civis pelo § 3º, do art. 39, da CF/88 (primitivo § 2º, transformado em § 3º c/ a redação dada pela EC 19/98), e mais os inerentes aos próprios servidores públicos civis que se encontram inscritos na Constituição, porque o homem não foi criado para servir ao Estado, mas sim o Estado é que foi criado para servir ao homem, regulando as suas relações na sociedade através do Direito.

III - ANTECEDENTE HISTÓRICO

Ao ser promulgada a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 4.452, de 1º de maio de 1943), os funcionários públicos da União, dos Estados, dos Municípios, os respectivos extranumerários em serviço, em suas repartições e os servidores de autarquias paraestatais, que tivessem assegurados por regime próprio de proteção ao trabalho situação análoga à dos funcionários públicos, não recebiam a tutela das leis trabalhistas, por força da redação que foi dada pelo Decreto-Lei nº 8.079, de 11 de outubro de 1945, às alíneas "c" e "d", do art. 7º, da CLT.

Assim, quem não estivesse sob a proteção do regime estatutário ou incluído sob a égide de regime próprio de proteção ao trabalho em situação análoga à dos funcionários públicos, tinha as suas relações contratuais de vínculo empregatício regulada pela CLT.

O que não podia - e não pode - é o servidor temporário da Administração Pública exercer sua função sem o amparo previdenciário. Ou ele tem que ser amparado pelo sistema previdenciário estadual ou pelo sistema previdenciário federal, porque o art. 7º da nossa Constituição assegura a todos os trabalhadores uma série de direitos, alguns extensivos aos servidores, " porque a Constituição não permite a existência de párias, de trabalhadores desamparados", disse-nos o Prof. Adilson Dallari a quando da sua palestra no Poder Legislativo paraense (5).

Em corolário desse ensinamento a EC nº 20, de 1998, acrescentou o § 13, ao artigo 40, mandando aplicar o regime geral de previdência social ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão assim como de outro cargo temporário ou de emprego público.

Os Estados modernos, fundados nas características do antigo Estado Grego, de preponderância do coletivo sobre o individual, da igualdade, e do desprezo pela riqueza, ensejou a que se passasse por diversos estágios, até chegar ao que hoje denominamos Estado intervencionista, fruto da transformação do Estado Liberal (hoje denominado neoliberal), prestes a ser implantado no Brasil.

A deficiência da mobilidade dos meios de produção, dentre outros fatores, levou o comércio a crises mais ou menos longas que se caracterizaram por estocagem especulativa e desemprego, sustentadas pelos capitalistas.

Ao intervir no domínio econômico, procurou o Estado Democrático de Direito, com os meios colocados constitucionalmente ao seu alcance, estimular a distribuição da riqueza, mediante incentivo à produção e ao emprego da mão-de-obra emergente, assim como refrear a formação de monopólios e oligopólios.

Entretanto, como a quantidade de mão-de-obra é mais numerosa e estratificada no mercado de trabalho do que o capital detido pelos comerciantes e industriais, o poder econômico foi impondo as regras do jogo até que o trabalhador se viu forçado a colocar à venda a sua força de trabalho como uma mercadoria qualquer.

Nada obstante os pequenos estímulos dado pelo Estado para que a indústria e o comércio absorvesse a mão-de-obra lançada no mercado de trabalho anualmente, a crise do desemprego aumentou, notadamente após os dois grandes conflitos mundiais, gerando perplexidade e intervenção rápida do Estado no mercado de trabalho.

Assim, em duas décadas aproximadamente, viu-se compelido o Estado a absorver, temporariamente, em seus serviços, a mão-de-obra qualificada e ociosa, até que medidas mais duradouras fossem tomadas, por ele próprio, no sentido de facilitar o comércio e a indústria a admitir esse pessoal, pagando-lhes um salário digno e sem “escravização”, o que, até hoje, infelizmente, ainda não foi conseguido.

No Brasil essa mão-de-obra foi absorvida pelo Poder Público sob a forma de servidores contratados interinamente ou extranumerariamente para exercício de funções compatíveis com suas aptidões.

A CF/88 manteve em seu bojo dispositivo sobre contratações temporárias a serem feitas pela Administração Pública (art. 37, IX) impondo, desde logo, como dissemos há pouco, quatro pressupostos para admissão de servidores sem a necessidade do concurso público previsto no inc. II, desse artigo. Temporariedade da contratação; necessidadetemporária; interesse público e excepcionalidade desse interesse público.

A norma sob comentário está assim redigida:

art. 37. ............................................................................

...........................................................................................

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público .”

A lei referida aqui pelo legislador constituinte é a das pessoas jurídicas de capacidade política constituída pelos entes autônomos referenciados no art. 18, da Carta Magna (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) com a outorga constitucional para legislarem sobre assuntos de seu peculiar interesse.

Assim, a União fez editar a Lei 8.745, de 1993, alterada pela de número 9.849, de 1999, e os Estados-membros e municípios as suas respectivas leis complementares a esse dispositivo constitucional.

Infere-se tal entendimento dos princípios enunciados no art. 37, "caput", voltados à Administração Pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

José Afonso da Silva (3) acha “(...) que será a lei da entidade contratadora: lei federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as regras de competência federativa ". E descarta a possibilidade de vir a ser uma lei federal ou nacional porque à União (...)” não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria com validade para todas. A autonomia administrativa das entidades não o permite" , conclui o festejado constitucionalista. (4)

De fato, o enunciado do art. 39, "caput", da CF/88, não nos deixa nenhuma margem de dúvidas ao estabelecer que esses entes políticos “(...) instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal (...) ”.

Igual entendimento é esposado por Celso Antônio Bandeira de Mello em seu Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., Malheiros, 1993, pg. 136.

Assim, quer se trate de servidor com vínculo permanente ao serviço público, ou de servidor temporário, a lei que regular o vínculo contratual será de âmbito federal (para a União) e de âmbito local para as demais entidades (Estados, Distrito Federal e Municípios) dada as competências que lhes foram outorgadas constitucionalmente.

O sistema de espólio que nos dá notícia o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (6) ensejou a que diversos abusos fossem cometidos pela Administração na contratação de pessoal. "A democracia, com eleições periódicas e substituições freqüentes dos governantes, numa primeira fase, até piorou a situação, dando ensejo ao triunfo do ''''spoil''''s system''''. Cada mudança de governo, particularmente quando este passava para o partido adversário, acarretava a ''''derrubada'''' dos servidores nomeados pelo anterior e a distribuição dos lugares entre os apaniguados do novo, como pagamento pelos serviços eleitorais prestados."

De igual modo critica, também, JOSÉ AFONSO DA SILVA, dizendo:

Deixa a Constituição, porém, uma grave lacuna nessa matéria, ao não exigir nenhuma forma de seleção para a admissão às funções (autônomas) referidas no art. 37, I, ao lado dos cargos e empregos. Admissões a funções autônomas sempre foram fonte de apadrinhamentos, de abusos e de injustiças aos concursados. ” (7)

A CF/67, em seu art. 104, dispunha:

Aplica-se a legislação trabalhista aos servidores admitidos temporariamente para obras, contratados para funções de natureza técnica ou especializada."

Essa redação pretendia terminar de uma vez por todas com os excessos e inchamentos de servidores na máquina administrativa através de contratação de " interinos " ou " extranumerários ", os quais tinham as mesmas vantagens dos servidores concursados, salvo o direito à efetividade no cargo e a estabilidade no serviço público, vantagem esta que só veio a ser adquirida posteriormente a essa Constituição por aqueles que estivessem em exercício, na data da promulgação da CF/88, há, pelo menos, cinco anos continuados no serviço público, sem que tivessem sido admitidos através de concurso, entendimento esse corroborado pelo art. 33 da EC nº 19, de 1998.

Se bem que, como nos disse o Prof. Adilson Dallari (8): " Não é possível evitar a admissão de pessoal temporário na administração pública. Em certas situações, a administração precisa dispor de alguém temporariamente para prestar serviço, ao longo do tempo é assim. Normalmente, a administração pública é composta por um grupo de servidores que ocupam os cargos integrantes, que compõem a estrutura administrativa; este número de cargos é fixado por lei, de acordo com as necessidades normais da administração, isto é, a lei estabelece o número de pessoas que são necessárias para o desempenho das tarefas normais da administração, mas sabemos que este número não é fixo porque as pessoas integrantes da administração e ocupantes destes cargos podem simplesmente se exonerar, podem ficar doentes, podem vir a falecer; então, existem situações em que vai haver uma vaga ou vão surgir vagas, logo vai ter menos gente do que o necessário para as tarefas normais. Existem outras situações em que há um acúmulo momentâneo de serviço, um fator qualquer determina a necessidade de admitir pessoal por algum tempo, além do número necessário para os desempenhos das tarefas normais da administração."

Com a edição da EC nº 01/69, a redação desse artigo da Constituição de 67, foi modificada para:

"art. 106. O regime jurídico dos servidores

admitidos em serviços de caráter temporário

ou contratados para funções de natureza técnica

especializada será estabelecido em lei especial."

Enquanto a CF/67 mandava aplicar, desde logo, a legislação trabalhista nesses casos, essa nova redação remetia o assunto para a legislação infraconstitucional que bem definisse o " regime jurídico " desses servidores temporários.

Retirando da competência da Justiça do Trabalho o processamento e julgamento dos litígios decorrentes das relações de trabalho dos servidores com a União, inclusive autarquias e empresas públicas federais, qualquer que fosse o seu regime jurídico, o legislador constitucional do art. 110, deixou claro que o regime referido no artigo anterior (106) que tratava sobre contratados temporários era " especial ” e não o trabalhista.

"O texto constitucional de 1969 apresentou um recuo, pois, com relação ao pessoal temporário, não mais estabeleceu como único regime o da legislação trabalhista, mas preferiu deixar ao legislador ordinário a opção pelo regime que julgasse mais adequado, não excluindo, portanto, o da CLT" - comenta o Prof. Adilson Abreu Dallari (9).

E por que não o regime celetista? Porque " a adoção do regime contratual da CLT significaria abdicação, pela entidade governamental interessada, da competência para disciplinar a relação de emprego consoante suas peculiaridades, já que é da União a competência para legislar sobre direito do trabalho (CF, art. 22, I)" , ensina o Prof. Márcio Cammarosano (10).

“Já ficava claro, nesse texto, a possibilidade da adoção de um terceiro regime jurídico, diferente do celetista e diferente do estatuto do pessoal permanente. Tal terceiro regime, seria criado pela legislação própria de cada pessoa jurídica de capacidade política”.

“Esse foi o entendimento que acabou sendo acatado pela jurisprudência. Tanto a União quanto os Estados e os Municípios, poderiam, por lei própria, criar um terceiro regime destinado a disciplinar a prestação do trabalho temporário, mas, desde que tal regime observasse as garantias postas pela própria Constituição", aduz o administrativista.(11)

IV - DIREITOS DOS CONTRATADOS TEMPORÁRIOS

A nível estadual foram editadas leis que permitiam, e.g., além dos funcionários e servidores públicos da Administração direta e autárquica, a admissão de pessoal temporário para o exercício de serviço e/ou atividade correspondente à função de serviço público de caráter permanente, em atenção à necessidade inadiável, até a criação e o preenchimento dos cargos correspondentes; para a execução de obra determinada, serviços de campo ou trabalhos rurais, todos de natureza transitória, ou, ainda, a critério da Administração Pública, para a execução de serviços decorrentes de convênio e/ou contratados para o exercício de serviço e/ou atividade de natureza técnica, científica ou artística, com prazo certo de duração, assim entendidos os serviços especializados, executados por profissionais de nível médio ou superior, denominados especialistas, que possuíssem formação especializada, experiência e, quando fosse o caso, habilitação legal, exigidas para o desempenho de atividades peculiares cometidas aos órgãos de administração estadual direta e autárquica, que não tivessem (ou não tenham), nos respectivos quadros e tabelas de pessoal regularmente organizados, cargos ou empregos efetivos necessários ao cumprimento de tais atividades.

A admissão desse pessoal temporário tem que ser justificada pelo órgão interessado e o ato de admissão deverá fixar desde logo o prazo de exercício do serviço e/ou atividade, que, evidentemente, não deverá ultrapassar o limite que a lei eventualmente fixar, coincidente com o estritamente necessário à consecução do serviço que excepcionalmente tenha surgido, não podendo a remuneração desse servidor temporário ultrapassar a do cargo correspondente ou assemelhado.

A seguridade social desses servidores deverá ficar a cargo do Regime Geral de Previdência Social, como manda a Constituição; e seus direitos e deveres, além dos enumerados nesse " terceiro regime " deverão ser, supletivamente, aqueles constantes do RJU dos Servidores Públicos, aplicáveis, naquilo que não conflite com as disposições desse " terceiro regime ” e com a transitoriedade da contratação.

Esse " terceiro regime " deverá ser de natureza administrativa, regido por princípios de direito público, onde deverá constar a " necessidade temporária " e o " excepcional interesse público " dessas funções e/ou atividades, resguardados os direitos sociais inscritos na Constituição Federal.

O contrato administrativo que formalizará a admissão desse pessoal a ser contratado temporariamente deverá ser registrado no Tribunal de Contas e tem a seguinte conceituação feita por Helly Lopes Meirelles (12):

"é o ajuste que a Administração Pública, agindo

nessa qualidade, firma com particular ou outra

entidade administrativa, para a consecução de

objetivos de interesse público, nas condições

estabelecidas pela própria Administração."

Em nota de rodapé, o famigerado administrativista comenta que "o contrato administrativo geralmente objetiva a obtenção de uma obra ou serviço público, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando obrigação de dar ou fazer. Daí por que na sua conceituação não nos referimos especificamente a obras e serviços, mas aludimos genericamente a ''''objetivos de interesse público''''". (op. cit.)

Esse contrato deverá traçar as linhas mestras da execução do serviço ou atividade para o qual está sendo feita a contratação e fazer referência expressa aos direitos que assegurarão ao servidor temporário a execução desse serviço ou atividade. São as cláusulas regulamentares ou de serviço sendo formal, oneroso, comutativo e realizado "intuitu personae" , muito embora haja a participação da Administração nessa relação jurídica com supremacia de poder com revogação das normas de direito privado, esse contrato administrativo é consensual porque enfeixa um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração a que está sujeito o administrado em certos casos. (op. cit. pg. 189).

Assim, o contrato só é administrativo porque há a participação da Administração Pública num dos pólos da relação jurídica, - ensina o renomado e saudoso Mestre - mas há que ter seguridade social que enseje o amparo assistencial no decorrer do período de execução do contrato.

Entre as características substanciais externas do contrato administrativo encontra-se o da exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei. E dentre as modalidades de licitação encontra-se a do concurso. Então, o que se dizer da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público referenciado no inc. IX, do art. 37, da CF/88? Será preciso concurso público para admitir esses servidores?

" É um princípio fundamental de hermenêutica que as exceções devem ser tratadas de maneira restrita. Quando houver algum problema relativo à exigibilidade, e que a exceção é a dispensa" , ensina o Prof. Adilson Abreu Dallari (12). "Os casos de inexigibilidade são aqueles onde, logicamente, não existe possibilidade de licitação. Os casos de dispensa são aqueles nos quais, havendo possibilidade de licitação, uma circunstância relevante autoriza uma discriminação." - aduz o administrativista .(13)

No caso, como dissemos no início deste trabalho, é dispensável a licitação, ou o concurso público, pela própria Constituição Federal que, ao excepcionalizar no inciso II, do art. 37, facultou que a lei estabelecesse os casos de contratação de pessoal para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (é o pressuposto fático - " a circunstância relevante que autoriza a discriminação" ) que enseja a contratação imediata, sem maiores delongas ou formalidades, já que estes não serão investidos em cargos ou empregos públicos, mas tão-somente exercerão uma função ou atividade para as quais não é exigido concurso público, mas tão-só admissibilidade de contratação por tempo determinado que se exaure com a realização do serviço ou obra, e, mesmo assim, em procedimento seletivo que não implique maiores formalidades, vale dizer, com teste seletivo simplificado.

Definida assim a lei da contratação dos servidores temporários, passemos agora a analisar o seu conteúdo.

Entre os direitos dos trabalhadores inscritos no art. 7º da CF/88, dezesseis foram estendidos expressamente aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º (c/ a renumeração e redação dada pela EC 19/98).

Assim, a lei que estabelecer os casos de contratação temporária para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, desde logo deverá consignar tais direitos, e não é despiciendo afirmar que - muito embora não esteja expresso - a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso deverá presidir todas as relações empregatícias, pois que, são normas de aplicabilidade imediata, inclusive para o serviço público, que independem de legislação infraconstitucional.

Essa lei não terá o seu âmbito restrito à excepcionalidade da contratação e nem chegará a se constituir em um novo regime jurídico de pessoal, mas deverá consignar, também, os direitos, deveres e obrigações desses servidores que, a par dos já existentes no contrato e para os servidores com vínculo permanente com a Administração Pública, venham a lhes assegurar salário capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes nas mesmas proporções e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores permanentes.

Deverá também prever os casos em que serão considerados de efetivo exercício os dias em que o servidor temporário estiver afastado do serviço, pois que "a contagem do tempo de serviço beneficia a todos os agentes públicos administrativos, desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços públicos, mesmo não remunerados" , é a conclusão a que chegou a 2ª Cam. Civ. do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em julgamento da Ap. 205.735-1/2 - Capital, no dia 19 de abril de 1994, tendo como Relator o Desembargador Pereira da Silva.

Hely Lopes Meirelles (op.cit.pg.71) já prelecionava tal entendimento quando dizia:

Os agentes honoríficos não são funcionários públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão que estão servindo, podendo perceber um pró labore e contar o período de trabalho como de serviço público.

Deverá prever igualmente como os casos de sua dispensa, que poderá ser: a pedido, a critério da Administração, pelo termo do prazo fixado para o exercício da função (que não deverá ser renovado mais de uma vez, ainda que para outra função) ou pela conclusão da obra ou serviço, ou, ainda, pela criação e provimento do cargo correspondente à função e/ou atividade para o qual foi admitido.

Muito embora o legislador ache mais fácil remeter ao regramento dos servidores públicos a aplicabilidade dos direitos e deveres dos servidores contratados, nunca é demais ressaltar que alguns deles ficam, desde logo à admissão, cristalinizados por esse ato, muito embora seus contratos sejam de índole administrativa.

Poderemos citar, a título de ilustração, aqueles elencados no § 3º, do art. 39, da CF/88, aplicável a qualquer servidor público, quer seja ele estatutário ou contratado temporariamente. Além desses vale citar também a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, para fins de aposentadoria, e direitos outros que esse "terceiro regime" vier a definir ou consignar. Aliás, com referência ao tempo de serviço prestado pelo contratado temporariamente pela Administração Pública, a Lei nº 8.745, de 1993 (DOU de 10.12.93) consigna em seu art. 16, que esse tempo de serviço será contado para todos os efeitos, valendo dizer então que conta, inclusive, para percepção da gratificação de adicional por tempo de serviço, até porque outro não poderia ser o entendimento, já que o art. 11, da Lei sob comento consigna a aplicação do disposto no art. 67, da Lei nº 8.112, de 1990, que trata do pagamento do adicional por tempo de serviço para os servidores estatutários federais, aos servidores contratados temporariamente.

Esse raciocínio, muito embora pareça aos desavisados que venha a contrariar a transitoriedade da contratação afigura-se-nos cristalino em relação ao fato consumado pelo servidor em decorrência do tempo de serviço ( ex facto temporis ) que passa a ser "irretirável" do servidor, constituindo-se em direito adquirido por ele, cuja condição jurídica para o recebimento desse acréscimo pecuniário é tão-somente o tempo de serviço já prestado, sem que haja exigência de qualquer outro requisito para o seu pagamento.

Socorremo-nos, mais uma vez, de uma das lições do inolvidável mestre Hely Meirelles para afirmar, com ele, que:

Certas pecuniárias se incorporam automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); ” (op. cit. pg. 396)

Se a lei que tratar do Regime Jurídico dos contratados temporariamente mandar contar o tempo de serviço público prestado pelo servidor à União, aos Estados e aos Municípios para fins de aposentadoria e disponibilidade, essa contagem não exclui nem proíbe que o seja também para fins diversos, como sumulou o Pretório Excelso:

A Constituição, ao assegurar no § 3º, do art. 102 a contagem integral do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, não proíbe à União, aos Estados e aos Municípios mandarem contar, mediante lei, para efeito diverso, tempo de serviço prestado a outra pessoa de direito público interno ”(Súmula 567)

Todos nós sabemos que, apesar de referir-se à EC nº 1/69, esta Súmula ainda tem perfeita aplicabilidade diante dos enunciados do art. 202, § 2º, c/c o art. 40, § 3º, da CF/88, para os servidores públicos.

Igualmente também, o tempo de serviço público desses servidores, contratados temporariamente antes da vigência da atual Carta Fundamental, conta para efeito da estabilidade consignada no art. 19, do ADCT, da CF/88, desde que venham a contar o tempo lá consignado, à época da sua promulgação. Nesse sentido o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais em Acórdão Unânime da 4ª Câmara Civil, manifestou-se favoravelmente à estabilidade no serviço público do contratado temporariamente para o atendimento de necessidade excepcional de interesse público, em voto proferido pelo Relator, Des. Caetano Carelos:

"Não sendo o acesso ao serviço público pela via especial de contratação temporária e excepcional estorvo ao benefício da estabilidade extraordinária preconizada peloart. 19 do ADCT, uma vez que a modalidade de contratação não é, por si só e necessariamente, causa de arredar do servidor aquele atributo, estando presentes os 5 anos da prestação laboral, a interrupção do contrato por interregno de dias, assim como a sua cessação durante o recesso de férias constituem hiatos desprezíveis, não sendo entrave ao benefício constitucional da estabilidade, tendo o servidor público prestado serviço à administração por mais de 5 anos corridos e continuados.”

“Desse modo, a estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT se dá no serviço público e não na função." (Ap.86.946/4, DOE de 10.09.92)

V - FORO COMPETENTE PARA LITÍGIOS

O foro competente para as demandas judiciais que porventura surjam no decorrer da contratação excepcional e na sua resolução contratual é o da Justiça Comum e não o da Justiça Trabalhista.

Sobre a matéria, remetemos o leitor para o percuciente trabalho elaborado pelo Prof. Vicente José Malheiros da Fonseca, publicado na Revista do TRT - 8ª Reg. Belém, 25(47); 69-78, JUL/DEZ/1991, intitulado "Servidores Públicos - Incompetência da Justiça do Trabalho".

Entretanto, algumas súmulas a respeito da questão ficam aqui transcritas para análise e reflexão sobre o tema.

COMPETÊNCIA - EX-CELETISTA - TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE ANUÊNIO - MATÉRIAS TÍPICAS DO REGIME ESTATUTÁRIO

O STF, ao julgar a Ação Direta da Inconstitucionalidade 492-1-DF, assentou que falece competência ex ratione materiae à Justiça do Trabalho para julgar as demandas envolvendo servidores públicos civis de regime estatutário, quando formulam pleitos típicos desse regime institucional, tendo declarado inconstitucionais as alíneas "d" e "e" do art. 240 da Lei 8.112, de 1990. No caso dos autos, o pedido referente à contagem de tempo de serviço para fins de anuênio e licença-prêmio por assiduidade, com pagamento de parcelas vencidas e vincendas, é típico do regime estatutário, sendo incompetente essa Justiça Especializada para instruir, conciliar e julgar o feito. Incompetência absoluta ex rationemateriae que se declara, de ofício, em consonância com o parecer do Ministério Público, com anulação de todos os atos decisórios e remessa dos autos à Justiça Federal do Distrito Federal (TRT - 10ª R.- Ac. unân. da 3ª T., publ. em 4-3-94 - RO 3956/92 - Rel. Juiz Bertholdo Satyro - Edmilson Matos Moreira x INAMPS - Advs. Rogério Luiz Borges de Resende e Francisco da Silva Freire).

COMPETÊNCIA - RECLAMAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 8.112/90 - LEI COMPLEMENTAR - Nº 233/90 DE PORTO ALEGRE

A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar ações ajuizadas por servidores públicos em data posterior à promulgação da Lei 8.112 de 11.12.90 e a correspondente municipal, Lei Complementar 233, de 1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único do Município (TRT-4ª R. - Ac. da Seç. Esp., publ. em 16.05.94-RO 1467/92 - Rel. Juiz Toralles Leite - Município de Porto Alegre x Antônio Carlos Pereira).

Nada obstante esse entendimento, com a promulgação da EC N° 45/2004 (Reforma do Judiciário), promoveu-se grande debate jurídico acerca da competência da Justiça do Trabalho. Com efeito, a redação dada pela Câmara dos Deputados, a quando da votação da PEC em segundo turno, tinha o seguinte teor:

"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, EXCETO OS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS CRIADOS POR LEI, DE PROVIMENTO EFETIVO OU EM COMISSÃO, INCLUÍDAS AS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS DOS REFERIDOS ENTES DA FEDERAÇÃO."

De acordo com esta redação, a competência da Justiça do Trabalho não alcançava as questões que envolvessem a Administração Pública e seus servidores, estes sob o manto do regime jurídico administrativo.

Não obstante a clareza da redação conferida ao texto pela Câmara dos Deputados, ao ser votado também em segundo turno no Senado Federal, foi-lhe retirada a parte final, isto é, justamente a expressa exceção relativa à Administração Pública. Esse o texto final promulgado e atualmente em vigor:

"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Uma vez que mencionada exceção não constou da redação final, estabeleceu-se enorme debate acerca da competência da Justiça do Trabalho, e muitos passaram a entender que até mesmo as relações regidas pelo Regime Estatutário estariam a ela submetidas.

Diante da controvérsia, a Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE – ajuizou a ADI 3395, na qual pretendia a declaração de inconstitucionalidade formal da norma em comento. Ao deferir a medida cautelar, o Relator, Min. Cezar Peluso, assim manifestou-se:

(...) 3. DECISÃO

A CF, em sua redação dispunha: "Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas." O SUPREMO, quando dessa redação, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da L. 8.112/90, pois entendeu que a expressão "relação de trabalho" não autorizava a inclusão, na competência da Justiça trabalhista, dos litígios relativos aos servidores públicos. Para estes o regime é o "estatutário e não o contratual trabalhista" (CELSO DE MELLO, ADI 492). Naquela ADI, disse mais CARLOS VELLOSO (Relator): "... Não com referência aos servidores de vínculo estatutário regular ou administrativo especial , porque o art. 114, ora comentado, apenas diz respeito aos dissídios pertinentes a trabalhadores, isto é, ao pessoal regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, hipótese que, certamente, não é a presente." O STF, quando apôs o acréscimo referido acima e não objeto de inclusão no texto promulgado, meramente explicitou, na linha do decidido na ADI 492, o que já se continha na expressão "relação de trabalho", constante da parte inicial do texto promulgado. A REQUERENTE, porque o texto promulgado não contém o acréscimo do SF, sustenta a inconstitucionalidade formal. Entendo não ser o caso. A não inclusão do enunciado acrescido pelo SF em nada altera a proposição jurídica contida na regra. Mesmo que se entendesse a ocorrência de inconstitucionalidade formal, remanesceria vigente a redação do caput do art. 114, na parte que atribui à Justiça trabalhista a competência para as "relações de trabalho" não incluídas as relações de direito administrativo . Sem entrar na questão da duplicidade de entendimentos levantada, insisto no fato de que o acréscimo não implica alteração de sentido da regra. A este respeito o SUPREMO tem precedente. (...) Não há que se entender que justiça trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questões relativas aos servidores públicos . Essas demandas vinculadas a questões funcionais a eles pertinentes, regidos que são pela Lei 8.112/90 e pelo direito administrativo, são diversas dos contratos de trabalho regidos pela CLT. (...) Dou interpretação conforme ao inciso I do art. 114 da CF, na redação da EC nº 45/2004. Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a "... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo ". (destacamos).

Como se observa da decisão monocrática transcrita, a Justiça do Trabalho continua sem competência para apreciar questões que envolvam os servidores públicos submetidos ao regime estatutário ou ainda, ao regime jurídico especial ou de caráter jurídico-administrativo.

Recentemente, em 05/04/2006, o Ministro César Peluso concedeu liminar na ADI 3395 que foi referendada, por maioria, pelo Plenário do STF , entendendo-se estarem presentes os requisitos para a manutenção da liminar concedida.

O STF , ao referendar a liminar, considerou pertinente a interpretação conforme a Constituição emprestada pela decisão, em face do caráter polissêmico da norma em análise, suspendendo ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do artigo 114 da CF/88, na redação dada pela EC nº 45/2004, que inclua na competência da Justiça do Trabalho a “... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”. Como a referida liminar produz eficácia erga omnes, as ações oriundas da relação de trabalho de natureza estatutária entre servidores investidos em cargos, empregos ou funções públicas, continuam na esfera de competência da Justiça Comum, Federal ou Estadual, conforme o caso.

Ao referendar a liminar salientou-se na decisão do STF o julgamento da ADI 492/DF, na qual se concluía pela inconstitucionalidade da inclusão, no âmbito da competência da Justiça Trabalhista, das causas que envolvam o Poder Público e seus servidores estatutários, em razão de ser estranho ao conceito de relação de trabalho o vínculo jurídico de natureza estatutária existente entre servidores públicos e a Administração.

Afastou-se a alegação de inconstitucionalidade formal, uma vez que a redação dada pelo Senado Federal à norma, e suprimida na promulgação, em nada alteraria o âmbito semântico do texto definitivo, mas somente tornaria expressa, naquela regra de competência, a exceção, concernente aos servidores públicos estatutários que o art. 114, I, da CF já contém de forma implícita. Também se entendeu presente o requisito do periculum in mora , visto que os possíveis transtornos e protelações no curso dos processos, causados por eventuais conflitos de competência, com danos às partes e à própria jurisdição, estariam a demonstrar o grave risco que poderia acarretar o indeferimento da liminar.

Esta é, portanto, mais uma razão que consolida a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar a questão apresentada no julgamento de relações contratuais jurídico-administrativas, que envolve típica relação de caráter jurídico-administrativo não incluída na competência material da Justiça Laboral, de acordo com os firmes e recentes entendimentos do Colendo STF .

Qualquer decisão contrária ao entendimento do que acima relatamos importa em desrespeito à autoridade das decisões do STF , o que pode ensejar o ajuizamento de Reclamação perante a Corte Suprema, com o objetivo de preservar a competência constitucional do STF e garantir a autoridade de suas decisões.

A doutrina pátria é praticamente unânime em afirmar que a escolha do regime a ser aplicado ao temporário compete exclusivamente ao ente estatal, pois a Constituição Federal não impôs ao temporário nem o regime estatutário, nem o celetista. Nesse sentido a lição de Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Nos termos da Constituição Federal de 1988, art. 37, IX, pode-se considerar sob regime especial os servidores contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária, de excepcional interesse público, na conformidade da lei. Trata-se da possibilidade de contratar, sem concurso público, por prazo determinado (curto), para atender a necessidade que difere das necessidades comuns, por ser qualificada como de ‘excepcional interesse público’; por exemplo, em casos de calamidade, epidemia, vacinação em massa. Para tanto, uma lei, em cada nível deve dispor a respeito . Segundo fixar a lei, o contrato poderá ser regido pela CLT ou a própria lei estabelecerá o regime jurídico, PODENDO ATÉ DETERMINAR A APLICAÇÃO, A TAIS SERVIDORES, DE PRECEITOS DO ESTATUTO CORRESPONDENTE .” (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 7ª ed., São Paulo: RT, 2003, pg. 296).

“(...) servidores temporários (...) contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em LEI DE CADA UNIDADE DA FEDERAÇÃO .” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, pg. 434).

Note-se, portanto, que o regime dos temporários é tido como especial, e que pode ser tanto o celetista quanto o estatutário, conforme determinação da lei que discipline a matéria. Aliás, hoje o RJU não é mais o regime a ser adotado pelo ente federativo. Quem o tem, tem, quem não o tem poderá escolher qualquer outro regime jurídico, até mesmo o celetista, ou fazê-lo de modo a contemplar os direitos dos servidores e as necessidades da Administração Pública.

Na parte final de sua decisão, o Min. Cezar Peluso mencionou expressamente que as relações de caráter jurídico-administrativo não serão apreciadas pela Justiça do Trabalho, donde se conclui que os temporários do Estado do Pará, por estarem a este vinculados por força de vínculo jurídico-administrativo, não se submetem à jurisdição trabalhista.

Ressalta-se novamente, que o eventual acolhimento de competência pela Justiça do Trabalho importará em desrespeito à autoridade do STF , haja vista a liminar concedida na ADI 3395 e referendada pelo Plenário do STF em 05/04/2006, desafiando o art. 102, I “l” da CF/88, que prevê o instituto da Reclamação para preservar a competência e garantir a autoridade das decisões da Corte Suprema, pois se estaria exercendo o controle abstrato de constitucionalidade, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal conforme precedentes do Plenário nas Reclamações 434/SP (*) e 370/MT (**).

Cabe acrescentar que o entendimento que vem prevalecendo tanto na doutrina quanto na jurisprudência é o seguinte: se existir regime estatutário para os servidores permanentes, então o regime dos servidores temporários não poderá ser o celetista. Neste caso, aflora a incompetência da Justiça do Trabalho para as lides decorrentes da relação de servidor temporário.

Ademais, a incompetência para casos que envolvam servidores temporários, ainda quando alegada a nulidade da contratação e a desvirtuação do contrato para celetista, tem sido declarada de modo reiterado pelo TRT da 8ª Região, baseado no entendimento do Colendo STF conforme os seguintes julgados: TRT-8ª/ 2ª T./RO/00850-2004-105-08-00-6 (DO/JT de 05/04/2005), TRT-8ª/ 2ª T./RO/00827-2004-105-08-00-1 (DO/JT de 01/04/2005) e TRT-8ª/2ª T./RO/00826-2004-105-08-00-2 (DO/JT de 05/04/2005).

Além dos julgados supramencionados, existem decisões de Tribunais Regionais do Trabalho de outras regiões reafirmando esse entendimento, in verbis :

“COMPETÊNCIA – LEI ESTADUAL (SP) N. 500/1974 – SERVIDOR TEMPORÁRIO – JUSTIÇA ESTADUAL COMUM – O regime jurídico instituído pela Lei Estadual (SP) n. 500/1974 é incompatível com a atual carta magna, que somente refere-se aos regimes estatutário ou celetista. O regime adotado no Estado de São Paulo é o estatutário, por força do artigo 124 da sua Constituição Estadual. Destarte a norma estadual invocada alhures, tal qual a Lei Complementar Estadual (SP) n 733/93 e o Decreto Estadual (SP) n. 38888/94, referem-se a servidores públicos. O reclamante foi contratado como servidor público temporário. Não está a lide enquadrada, portanto, no artigo 114 da CF, donde a justiça do trabalho não têm competência para conhecer da mesma, mas sim a Justiça Estadual Comum (Cf. Súmula 137 do C. STJ) ” (TRT 15ª R.- Proc. 16159/99 – 3ª T – Rel. Juiz Mauro Cesar Martins de Souza – DOESP 12.02.2001 – p.27).

“INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – À luz do art. 114 da Constituição Federal, em se tratando de ação movida por servidor público municipal vinculado ao regime estatutário, a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar e julgar o feito ”. (TRT 4ª R.- RO 01421.531/97-6 – 3ª T. – Rel. Juiz Armando Macedônio Franco – J. 24.02.2000).

Por oportuno, cumpre ainda destacar que recentemente, em 09/04/2008, foi deferida medida liminar pelo Ministro Eros Grau, Relator da Reclamação Constitucional 5.933 PA, ajuizada perante o STF pela Assembléia Legislativa do Estado do Pará, através de sua Procuradoria-Geral, parasuspender o trâmite das Reclamações Trabalhistas de ex-servidores temporários do Poder Legislativo estadual, ratificando a incompetência da Justiça do Trabalho, conforme Acórdão prolatado na ADI 3395.

Da supramencionada decisão do Ministro Eros Grau destacamos:

(...) A Assembléia Legislativa do Estado do Pará alega que as autoridades reclamadas afrontaram acórdão prolatado por esta corte na ADI n. 3.395, vez que conheceram e julgaram procedentes as reclamações trabalhistas.

(...) Requer a concessão de medida liminar para determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 8a Região que suspenda a tramitação dos processos (...)

A Ministra Cármen Lúcia, ao examinar caso semelhante ao que é tratado nestes autos, contrato temporário para atendimento de excepcional interesse público de Município tocantinense, diz: "[a] despeito da regra do art. 37, inc. II da Constituição da República, que prevê o acesso aos cargos da Administração Pública por intermédio de concurso público, as justas razões de decidir do Exmo. Sr. Juiz do Trabalho não elidem a observância do quanto decidido por este Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.395" [RCL n. 4.592/MC, DJ de 13.9.06]. (...) Há também outras decisões, de Ministros deste Tribunal, concessivas de medidas cautelaresem casos cujo escopo é a manutenção da autoridade da decisão proferida na ADI n. 3395. Nesse sentido, a RCL 5.124 e a RCL n. 4.940, de que sou Relator, DJ de 14.05.07 e DJ de 14.02.07, respectivamente; a RCL n. 4.673, Relator o Ministro GILMAR MENDES; DJ de 9.10.06; a RCL n. 4.425, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ de 22.6.06., a RCL n. 4.338; Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJ de 5.6.06; a RCL n. 4.626, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 19.9.06. Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, defiro a medida liminar para suspender o trâmite das Reclamações Trabalhistas (...) em curso perante ao Tribunal Regional do Trabalho da 8* Região, até o julgamento final desta Reclamação (...)".

Esse entendimento foi confirmado com o recente julgamento do mérito da Reclamação nº 6183, também ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado do Pará, conforme se verifica:

Tabela

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta pela Assembléia Legislativa do Estado do Pará contra atos do Tribunal Superior do Trabalho, do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região e dos Juízos das Varas do Trabalho de Belém nos autos das Reclamações Trabalhistas n. 383-2008-001-08-00, 336-2008-014-08-00, 345-2008-007-08-00, 395-2008-016-08-00, 580-2008-005-08-00, 863-2008-005-08-00 e 854-2008-001-08-00.

2.A reclamante afirmou que as autoridades reclamadas afrontaram acórdão prolatado por esta Corte na ADI n. 3.395, vez que conheceram e julgaram as reclamações trabalhistas.

3.Sustentou que os atos judiciais são adversos à decisões deste Tribunal na medida em que dão processamento as reclamações trabalhistas. E o faz embora seja claro o afastamento da competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre contratados temporariamente, ou servidores nomeados para exercer cargos em comissão, e os entes da Administração aos quais estão vinculados.

4.O Ministério Público Federal opinou pela procedência do pedido, reconhecendo a ofensa à autoridade da decisão proferida nos autos da ADI n. 3.395 [fls. 207/210].

5.É o relatório. Decido.

6.O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Sessão de 21 de agosto de 2008, ao analisar o RE n. 573.202, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, reiterou o entendimento consolidado em inúmeros precedentes no sentido de que compete à Justiça comum processar e julgar os feitos em que se discutam as relações entre servidores, ainda que temporários, e a Administração Pública. O processamento de litígio entre servidores temporários e a Administração Pública perante a Justiça do Trabalho afronta a decisão prolatada por esta Corte no julgamento da ADI n. 3.395/MC, DJ de 10.11.06.

7.Após a decisão proferida na ADI n. 2.135 MC, DJ de 7.3.08, em que foram suspensos os efeitos da EC 19/98, não haveria como o sistema jurídico-administrativo brasileiro comportar a contratação pelo regime da CLT. Nesse sentido, o julgamento da RCL n. 5.381, DJ de 8.8.08. O Plenário fixou, por fim, que a prorrogação indevida do contrato de trabalho de servidor temporário não desvirtua o vínculo original --- vinculo jurídico-administrativo. A prorrogação do contrato, expressa ou tácita, que consubstancia mudança do prazo de vigência do contrato, transmutando-o de temporário para indeterminado, poderá ensejar nulidade ou configurar ato de improbidade, mas não implica alteração do caráter jurídico do vínculo.

8.O Ministro CELSO DE MELLO, no julgamento da RCL n. 4.435, DJ de 4.6.08, ao julgar procedente o pedido da reclamação cujo objeto é análogo ao destes autos, observou que “[n]o julgamento da medida cautelar na ADI n. 3.395/DF, entendeu o Tribunal que o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de cunho jurídico-administrativo. Os contratos temporários firmados pelo Poder Público com base no estatuto jurídico de seus servidores submetem-se ao regime jurídico-administrativo. 3. Não compete ao Tribunal, no âmbito estreito de cognição próprio da reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e legal das contratações temporárias realizadas pelo Poder Público”.

9.Há outras decisões nesse sentido: o RE n. 367.638, Relator o Ministro MOREIRA ALVES; DJ de 28.3.03; a RCL n. 4.903/Agr, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI; DJ de 8.8.08.

10.Consoante informação da autoridade reclamada, o processo n. 00345-2008-007-08-00 foi devidamente arquivado [fl. 199/200].

11.A insubsistência do ato reclamado importa em perda superveniente do interesse de agir, já que não há mais afronta à autoridade da decisão proferida por esta Corte.

12.O entendimento do Tribunal é no sentido de que a superação do ato impugnado importa a extinção da ação reclamatória:

“RECLAMAÇÃO - ATO IMPUGNADO - REVOGAÇÃO - PERDA DE OBJETO. A revogação do ato tido, no pedido inicial da reclamação, como discrepante de certa decisão implica o prejuízo da reclamação, julgando-se extinto o processo sem apreciação do tema de fundo”.

[Rcl-QO n. 2496, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 22.10.04]

13.Há precedentes no mesmo sentido, a Rcl n. 4.972, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ de 23.4.07; a Rcl n. 4.822, de que fui relator, DJ de 15.3.07; a Rcl n. 4.244, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJ de 19.5.06, dentre outras.

Julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. O pedido está prejudicado no tocante à reclamação trabalhista n. 00345-2008-007-08-00, conforme estabelece o artigo 21, inciso IX, do RISTF.

Arquivem-se os autos.

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2008.

a) Ministro Eros Grau

- Relator -

Vale ainda ressaltar que na vigência do art. 114, da CF, com a redação anterior à EC 45/2004, o Judiciário Trabalhista da 8ª Região pacificara o entendimento de que era competente para apreciar litígios decorrentes da relação entre empregado público (sujeito ao regime da CLT) e a entidade administrativa contratante, cabendo à Justiça comum instruir e julgar demandas de servidores estatutários. Havia controvérsia, entretanto, acerca da competência para ações de servidores temporários (***), o que não ocorre mais, face o entendimento acima esposado.

Ante o exposto, considerando que a competência da Justiça do Trabalho decorre da existência da relação celetista, não sendo possível ampliar o seu raio de ação quando o vínculo que uniu as partes ora litigantes possuiu natureza jurídico-administrativa, sendo indevido o deferimento de parcela de natureza trabalhista à servidor temporário que reclame na Justiça Trabalhista.

Recentemente, foi noticiado pela Assessoria de Comunicação Social do Tribunal Superior do Trabalho (imprensa@tst.gov.br) que, no dia 23 de abril de 2009, o Tribunal Superior do Trabalho, através de seu Tribunal Pleno, à unanimidade, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 205 da SDI-1, da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), que trata da competência material da Justiça do Trabalho para julgar ações relativas ao desvirtuamento das contratações especiais (temporárias) por entes públicos. A proposta de cancelamento foi apresentada pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos do Tribunal.

A OJ 205 admitia a competência da Justiça do Trabalho “para dirimir dissídio individual entre trabalhador e entre público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício”, e estabelece que “a simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial.”

O presidente da Comissão de Jurisprudência, ministro Vantuil Abdala, explicou que o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, já se manifestou em sentido contrário a essa tese, entendendo pela incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda relativa à contratação temporária por ente público, inclusive em reclamações ajuizadas contra decisões do TST.

A OJ nº 205 do SDI-1 tinha a seguinte redação:

205. COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO

IRREGULAR. REGIME ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO (nova redação) - DJ 20.04.2005

I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho dirimir dissídio individual entre trabalhador e ente público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício.

II - A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial.

Precedentes:

ERR 625494/2000 Min. Carlos Alberto Reis de Paula - DJ 22.03.2005 Decisão unânime

ERR 464455/1998 Min. Carlos Alberto Reis de Paula - DJ 11.02.2005 Decisão unânime

ERR 669501/2000 Min. João Oreste Dalazen - DJ 28.10.2004 Decisão unânime

ERR 317754/1996 Min. José Luiz Vasconcellos - DJ 25.02.2000 Decisão por maioria

Agora, foi publicado no dia 1º de junho de 2009, no site do ESPAÇO VITAL com informações do TST, a notícia de que a contratação temporária em regime especial volta para a competência da Justiça Comum devido à mudança de jurisprudência, passando a 8ª Turma do TST a declarar, no RR nº 1850/2006-101-17.40.5, a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar ação relativa a FGTS de uma servidora temporária do Estado do Espírito Santo.

O colegiado adotou novo entendimento após decisão do Pleno do TST de cancelar, em 23 de abril deste ano, a Orientação Jurisprudencial nº 205 e seguir a premissa do STF de que cabe à Justiça Comum o processamento e o julgamento de conflitos entre servidores temporários e a Administração Pública, no caso de contratação temporária prevista em regime especial e em lei própria.

Com a nova orientação, foi reformado o acórdão do TRT da 17ª Região (ES) e determinou a remessa do processo à Justiça Estadual.

A ministra Dora Maria da Costa, relatora do recurso de revista, destacou que, ainda que “a pretensão se refira a direitos trabalhistas, e a causa de pedir indique relação de emprego decorrente de suposta irregularidade na contratação temporária - prorrogação indevida do contrato de forma expressa ou tácita -, não se modifica a natureza jurídica de cunho estatutário ou jurídico-administrativo do vínculo estabelecido originalmente entre o trabalhador e o poder público”.

A mudança de entendimento ocorreu a partir do julgamento do recurso extraordinário nº 573.202 - oriundo do Amazonas - pelo Plenário do STF. Nessa decisão, o Supremo estabeleceu que a causa instaurada por servidor temporário contratado pelo ente público por regime especial previsto em lei municipal ou estadual, de acordo com os artigos 114 e 37, inciso IX, da Constituição Federal, sempre será de competência da Justiça Comum.

O inciso IX do artigo 37 permite a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Foi essa a argumentação utilizada pelo Estado do Espírito Santo, que vinha desde o início se opondo à competência da Justiça do Trabalho para analisar a questão. O Estado afirmava que a relação estabelecida era de contratação de natureza administrativa, decorrente de lei especial.

A alegação é de que havia, no caso, relação de índole institucional, de cunho jurídico-administrativo, e não contratual, não sendo cabível, então, a apreciação pela Justiça Trabalhista.

O TRT/ES, quando apreciou o conflito, seguiu o antigo entendimento da OJ nº 205 da Seção Especializada em Dissídios Individuais 1 do TST, válida à época.

A orientação estabelecia que a “lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho” nos casos em que há desvirtuamento da contratação – a prestação de serviços para atendimento de necessidade permanente, e não para acudir a situação transitória e emergencial.

Eis o inteiro teor do Acórdão sob comento:

“NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 1850/2006-101-17-40

PUBLICAÇÃO: DJ - 22/05/2009

A C Ó R D Ã O

8ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. REGIME ESPECIAL .

Após reiteradas decisões do STF, esta Corte Trabalhista resolveu cancelar a OJ 205 da SBDI-1, tendo em vista o entendimento daquela Suprema Corte no sentido de que é incompetente a Justiça do Trabalho para resolver demandas relativas à contratação temporária por ente público. Caracterizada a referida hipótese no presente caso, evidencia-se a ofensa ao artigo 114, inciso I, da CF, razão pela qual dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. REGIME ESPECIAL. Tendo a Corte Suprema pacificado entendimento no sentido de que é incompetente a Justiça Laboral para decidir o feito, naquelas hipóteses decorrentes de contratação temporária pelo ente público, por regime especial em lei própria, a partir da decisão exarada na ADI 3.395-MC/DF pelo Plenário do STF (DJ 10/11/2006), relatada pelo Ministro Cesar Peluso que referendou a liminar concedida pela Ministro Nelson Jobim, na época Presidente do STF e que suspendeu cautelarmente, qualquer interpretação do art. 114, I, da Carta Magna que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a (...) apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo , e a repercussão geral dada à decisão proferida pelo Plenário no Recurso Extraordinário nº 573.202-9/Amazonas, em 21/08/2008, levou a Corte Trabalhista a cancelar a OJ 205 da SBDI-1, que entendia exatamente o contrário. Assim, fixada a premissa de que toda a contratação temporária apresenta índole administrativa se prevista em regime especial e em lei própria, o processamento de litígio entre servidores temporários e a Administração Pública perante a Justiça do Trabalho afronta a hipótese inserida no artigo 114, I, da Carta Magna. Dessa forma, deve ser declarada a incompetência da Justiça do Trabalho e determinada a remessa dos autos à Justiça Estadual Comum. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1850/2006-101-17-40.5 , em que é recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e é recorrida A. M. D. L.. O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pela decisão de fls. 166/169, negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Estado do Espírito Santo, haja vista estar o acórdão impugnado em consonância com a OJ nº 205 da SBDI-1/TST e com a Súmula nº 297 do TST. Em relação às matérias que não discutem disposição constitucional entendeu desnecessário o exame do recurso de revista, tendo em vista o valor fixado de alçada, que não ultrapassou dois salários mínimos vigentes na data do ajuizamento da ação.

Inconformado, o reclamado interpõe agravo de instrumento, às fls. 2/16, procurando desconstituir os fundamentos consignados na decisão denegatória do recurso de revista. Não foram apresentadas contrarrazões nem contraminuta, conforme certidão à fl. 175.

O Ministério Público do Trabalho, pelo parecer de fls. 179/182, opina pelo conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 2 e 169), está subscrito por Procurador do Estado (Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-1/TST), e se encontra devidamente instrumentado, com o traslado das peças essenciais exigidas pela Instrução Normativa nº 16/99 do TST, razão pela qual dele conheço.

II - MÉRITO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. REGIME ESPECIAL. O Tribunal Regional da 17ª Região, às fls. 87/94, afastou a argüição de incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a demanda, fundamentando assim a decisão:

(...)

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO Em suas razões recursais, alega o Estado do Espírito Santo ser incompetente a Justiça do Trabalho para julgar a presente ação. Alega tratar-se de contratação temporária, hipótese prevista no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, caracterizando a relação mantida com a autora como sendo de índole institucional, de cunho jurídico-administrativo, e não contratual. Não lhe assiste razão. Certo é que o artigo 114, da Constituição da República dispõe no sentido de ser da competência desta Especializada decidir sobre a existência de contrato de trabalho, sua natureza e legalidade. De fato, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 3395, concedeu liminar, com efeito "ex tunc", para suspender interpretação dada ao artigo 114, I, da Constituição da República, na redação dada pela EC 45/04, que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação das causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados pelo regime estatutário ou de caráter jurídico-administrativo. Como se sabe, no, estudo da competência da Justiça do Trabalho deve-se manter o foco na causa de pedir e no pedido. Extrai-se dos autos que a causa de pedir e os pedidos estão adstritos ao regime celetista, pois se referem a FGTS. Logo, compete à Justiça do Trabalho apreciar a validade dos contratos administrativos e se são devidos ao obreiro direitos trabalhistas, conforme alegado na exordial. Nesse sentido, a OJ nº. 205 da SDI-1 do C. TST, com a nova redação dada em 20.04.2005, verbis: "Nº. 205. Competência Material. Justiça do Trabalho. Ente Público. Contratação Irregular. Regime Especial. Desvirtuamento. (nova redação, DJ 20.04.2005). I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho dirimir dissídio individual entre trabalhador e ente público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício. II - A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial."

Rejeito a prefacial. (fls. 88/89)

Inconformado, o Estado do Espírito Santo interpõe o presente recurso de revista, às fls. 121/164, arguindo a incompetência da Justiça do Trabalho. Afirma que a relação que se estabeleceu foi de contratação de natureza administrativa, decorrente de lei especial. Argumenta que, mesmo quando se tratar de eventual ocorrência de desvirtuamento na contratação, não é da competência da Justiça trabalhista dirimir tal controvérsia. Requer, portanto, o agravante, sejam observados os efeitos vinculantes da decisão liminar proferida na ADI nº 3.395, que deu interpretação aos incisos I e IX do art. 114 da CF. Fundamenta o seu recurso de revista em afronta aos artigos 114, I e IX, e 37, IX, da Carta Magna e transcreve arestos para o confronto de teses.

Razão assiste ao agravante.

Com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho após várias decisões monocráticas e principalmente a partir do julgamento originado no Recurso Extraordinário nº 573.202/AM, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, examinado sob o ângulo da repercussão geral (DJE nº 232, divulgação 04/12/2008, Publicação 05/12/2008) no qual aquela Corte entendeu que a causa instaurada por servidor temporário contratado, temporariamente, pelo ente público por regime especial previsto em Lei Municipal ou Estadual, à luz dos artigos 114 e 37, IX, da CF/1988, sempre se inscreve no âmbito de competência da Justiça Comum, curvou-se ao entendimento da Corte Suprema e cancelou a OJ nº. 205 da SBDI-1 desta Corte (decisão do Pleno do TST de 23/04/2009).

Registre-se, portanto, que, ainda que a pretensão deduzida na lide se refira a direitos trabalhistas, e a causa de pedir indique relação de emprego decorrente de suposta irregularidade na contratação temporária (prorrogação indevida do contrato de forma expressa ou tácita), não se modifica a natureza jurídica de cunho estatutário ou jurídico-administrativo do vínculo estabelecido originalmente entre o trabalhador e o Poder Público, sendo incompetente a Justiça Laboral para decidir o feito, nos termos dos entendimentos adotados pelo STF. Este entendimento pacificou-se a partir da decisão exarada na ADI 3.395-MC/DF (DJ 10/11/2006) pelo Plenário do STF, relatada pelo Ministro Cesar Peluso que referendou a liminar concedida pela Ministro Nelson Jobim, na época Presidente do STF, suspendendo, cautelarmente, qualquer interpretação do art. 114, I, da Carta Magna que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a (...) apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo .

Assim, fixada a premissa de que toda contratação temporária apresenta índole administrativa, se previsto regime especial em lei própria, o processamento de litígios entre servidores temporários e a Administração Pública perante a Justiça do Trabalho afronta a autoridade daquela decisão exarada na ADI 3.395- o que levou os ministros do Plenário do STF, no exame do Recurso Extraordinário nº 573.202-9/Amazonas, em 21/08/2008, a darem repercussão geral à referida decisão, implicando, nos termos dos artigos 543-A e 543-B do CPC (Lei 11.418/2006), a objetivação do julgamento emitido pelo STF, ou seja, os casos análogos serão decididos exatamente no mesmo sentido daquele deliberado pelo órgão pleno no RE 573.202.

Dessa forma, sendo a presente hipótese similar àquelas discutidas e pacificadas pela Corte Suprema, entendo caracterizada a afronta ao artigo 114, I, da CF, razão pela qual, dou provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista.

Encontrando-se os autos devidamente instruídos, propõe-se, consequentemente, com apoio no artigo 897, § 7º, da CLT, o julgamento do recurso na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista e observando-se daí em diante o procedimento a ele relativo.

RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 118 e 121) e está subscrito por Procurador do Estado (Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-1/TST).

Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. REGIME ESPECIAL.

Pelos fundamentos adotados acima, no mérito do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, porque evidenciada a afronta ao artigo 114, I, da Carta Magna, tendo em vista a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que qualquer contratação temporária, ainda que desvirtuada por sucessivas prorrogações, estabelece vínculo institucional entre o servidor e o Poder Público, de acordo com o estatuto administrativo e, jamais, contrato de trabalho, outorgando, em consequência, competência à Justiça Comum para dirimir controvérsia sobre direitos funcionais resultantes da prestação de serviços. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro na alínea a do artigo 896 da CLT.

II - MÉRITO

Tendo conhecido do recurso de revista por ofensa ao dispositivo constitucional, a consequência lógica é o seu provimento para, reformando a decisão recorrida, declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a presente demanda, determinando a remessa destes autos à Justiça Estadual Comum, ficando prejudicado o exame das demais questões suscitadas no recurso.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para, destrancando o recurso de revista, determinar que seja submetido a julgamento na primeira Sessão Ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista patronal em relação à incompetência da Justiça do Trabalho/contratação temporária/lei especial, por violação do artigo 114, I, da Carta Magna e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a presente demanda, determinando a remessa destes autos à Justiça Estadual Comum, ficando prejudicado o exame das demais questões suscitadas no recurso.

Brasília, 20 de maio de 2009.

DORA MARIA DA COSTA

Ministra-Relatora”

VI - CONCLUSÃO

Assim, longe estão os contratados temporariamente pela Administração Pública para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público de assumirem qualquer função no serviço público despojados de direitos e amparos previdenciários assegurados constitucionalmente, ao revés, a lei que tratar dessas contratações deverá, desde logo, consigná-los expressamente, pois que, muito embora esse contrato seja de natureza administrativa por estar num dos pólos a Administração Pública, os princípios que o regem são de direito público, onde prevalece aqueles albergados expressamente pela Constituição Federal em favor dos servidores públicos - gênero da espécie "contratados temporariamente".

Além dos direitos previstos expressamente pela Constituição Federal aos servidores públicos outros há que devem ser consignados na lei que tratar desse "Regime Especial" , tais como o da igualdade de direitos entre o servidor estável e o servidor temporário, por força da interpretação do art. 7º, XXXIV, da Carta Federal, e o da aposentadoria durante a ocupação desse emprego temporário, como estabelece a norma programática do § 13, do art. 40.

A remuneração e as vantagens pecuniárias de natureza alimentar que se incorporam à remuneração do servidor público, alcançáveis pelo servidor temporário, ser-lhes-ão irretiráveis, mesmo em caso de resolução contratual abrupta por parte da Administração, no mês dessa ocorrência. Somente prevalecerá a discricionariedade administrativa em caso de resolução contratual antes do termo pré-fixado ou quando cessar a excepcionalidade do interesse público, quando então não poderá haver indenização contratual pela cessação da prestação laboral. Seria, " mutatis mutandis ", o " jus variandi ", de conceito sediado na doutrina trabalhista.

Os deveres são aqueles cometidos aos servidores públicos, porque eles, servidores públicos também o são.

VII. B I B L I O G R A F I A

01.Instituições de Direito Civil - 2ª ed., 1991, Saraiva, pg. 133

02.Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª ed., RT, 1999, pg. 658

03.op. cit. pg. 661

04.idem, ibidem.

05.Estudos Constitucionais, 2ª ed., 1991, CEJUP, pg. 122

06.Curso de Direito Constitucional, 18ª ed., Saraiva, 1990, pg. 203

07.Ob. cir. P. 659

08.op. cit. pg. 119

09.Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª ed., RT, 1990, pg. 122

10.Direito Administrativo na Constituição de 1988, RT, 1991, pg. 185

11.Idem, ibidem.

12.Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., RT, pgs. 188/9

13.Direito Administrativo na Constituição de 1988, RT, 1991, pg. 120

14.Idem, ibidem.

Notas:

(*) Julgamento 10/12/1994. DJ 09/12/1994. Pp. 334.01. Emente vol. 01770-01 pp-0080. Órgão julgador Tribunal Pleno. Min. Francisco Rezek.

(**)Julgamento 09/04/1192. DJ 29/06/01. Pp.. Emente vol. 02037-01 pp-0033. Órgão julgador Tribunal Pleno. Min. Octavio Gallotti.

(***) O Tribunal Superior do Trabalho vinha decidindo reiteradamente que cabia à Justiça Comum Estadual julgar ações de servidores municipais e estaduais, entendimento que só foi alterado por força da consolidação da jurisprudência da Seção de Dissídios Individuais 1 do TST, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 263, que, todavia, não teve longevidade, sendo cancelada pouco tempo depois de sua edição, em 14.09.2004, ficando os servidores temporários, regidos por lei especial e contratos administrativos, igualmente contemplados pela liminar deferida na ADIN 3395, retirando da Justiça do Trabalho a competência material propugnada por esta reclamatória.

Texto confeccionado por
(1)José Maria de Souza Martínez

Atuações e qualificações
(1)Bacharel em Direito, Advogado em Belém - PA

Bibliografia:

MARTÍNEZ, José Maria de Souza. O Servidor Temporário e seu Regime Jurídico. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 05 de set. de 2000.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/344/O_Servidor_Temporario_e_seu_Regime_Juridico >. Acesso em: 18 de abr. de 2014.

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