Kelsen - uma Breve Análise das Teorias do Mestre de Viena

Segundo Kelsen direito é norma, e apenas norma do ponto de vista da mera formalidade, dotado em si de próprias faculdades de validade, sendo estas responsáveis pela sua aplicabilidade imediata, sem elementos intermediadores que lhe revistam de validade, posto que sua validade advém da sua própria existência, cabendo à capacidade coativa estatal auferir-lhe o requisito da eficácia.

Nesta vertente em que o ilustre mestre de Viena apresenta o direito, não faz ele distinção entre “norma” e “faculdade” , ambos mediados pelo valor que é dado ao evento a ser abrangido pelo direito, de tal modo que, para Kelsen, direito é o pressuposto que deve ser aplicado pelos juízes, tal e qual uma realidade que opera por seus próprios meios, gerando, no mundo fático, através da intervenção coercitiva do Estado.

Via de conseqüência, o doutrinador vienense busca um reducionismo axiológico entre o objeto e sua essência, posto que para ele basta apenas e tão-somente a existência da norma (do ponto de vista metodológico) para que exista no mundo fático a necessidade de aplicá-lo, sendo certo que uma interação entre ambas seria desnecessária, já que cabe ao Estado aferir se as postulações suficientes e necessárias para a aplicabilidade imediata desta norma.

Pois bem. É aí que se nos apresenta uma questão um tanto quanto nebulosa: para Kelsen o direito pode (dever/ser) válido, sem no entanto ser justo, já que justiça é um elemento sensorial de ordem subjetiva e irracional e não se coaduna com a lógica exigível pela ciência.

Assim, o ser e o dever ser confundem-se, para Kelsen, em uma mesma tipologia e o direito posto é o direito do soberano, valendo dizer que é o direito do mais forte – daquele que detém o poder pela força – e com ele institui o conjunto normativo necessário para perpetuação da condição soberana de quem controla o poder, inclusive com a validação que este sistema normativo lhe proporciona.

Todavia, os juízes não podem sentir-se atrelados à este pressuposto em comento, até porque ao dizerem o direito o fazem sob a forma de manifestação livre de suas consciências em consonância com a norma vigente. É a jurisprudência que exsurge como elemento válido do direito pressuposto face ao direito posto, com a intervenção dos elementos de cognição que se impõe ao magistrado na sua tarefa de dizer o direito e, por via de conseqüência, operar a “justiça” em consonância com o sistema vigente.

Não se trata, portanto, de um mero trabalho de comparação entre o que existe e os elementos que a jurisprudência dispõe ao juiz, mas sim um juízo de valor que condiciona o fato (evento) ao direito, objetivando a concretização não apenas do sistema normativo, mas também ao controle social que pressupõe que seja feita justiça de forma concreta.

O reverso da medalha propõe que este direito positivado pelo poder encontra o seu próprio reflexo no direito imposto pela força ou mesmo pelo estabelecimento social existente, posto que não exige qualquer resquício de moralidade excessiva ou de falso pudor que o intimide de alguma forma (ainda também porque pode ser considerada subjetiva e irracional, conforme nos mostra Norberto Bobbio), e faz, por seus próprio fundamentos razão de ser e de existir, eliminando a possibilidade de acreditar-se no enunciado do Contrato Social proposto por Jean Jacques Rousseau e, de outra forma, validando a possibilidade de existência de sistema totalizantes, opressores, violentos ou mesmo ditatoriais.

Ademais, os perigos iminentes da neutralidade axiológica, bem como o abuso da dogmática na sistematização do direito geram um formalismo excessivo, criando uma norma impositiva de comportamento obrigatório, engessando o ordenamento jurídico que se torna única e exclusivamente coerção e não faculdade do indivíduo, que se curva ante a vontade emanada pelo legislador, cuja base é o princípio dinâmico da própria norma do qual emana todo o ordenamento jurídico.

Via de conseqüência, temos uma limitação dada pelo ordenamento jurídico às ações, liberdades e garantias inerentes ao indivíduo, limitação essa que se confunde com a própria e devida limitação do Estado que acaba por se revestir de poder excessivo e assegura a conservação no poder do grupo social dominante (estabelecimento), invertendo a função estatal em seu próprio benefício, em qualquer preocupação com os demais integrantes da nação, servindo esta como instrumento de controle social.

A pior resultante

Texto confeccionado por
(1)Antonio de Jesus Trovão

Atuações e qualificações
(1)Graduação em Administração de Empresas pela Escola Superior de Administração de Negócios (Esan), Campus de São Paulo - Pós-Graduação em Administração Estratégica pela mesma Escola Superior. Atualmente Cursando O quarto ano de Direito na Universidade São Francisco - Campus de São Paulo. Servidor Público Federal, Lotado No Judiciário Trabalhista, Junto Ao Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (Primeira Instância).

Bibliografia:

TROVÃO, Antonio de Jesus. Kelsen - uma Breve Análise das Teorias do Mestre de Viena. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de fev. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3113/KELSEN__UMA_BREVE_ANALISE_DAS_TEORIAS_DO_MESTRE_DE_VIENA >. Acesso em: 08 de fev. de 2012.