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ISSN 2177-028X
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Aval e Fiança - Há Necessidade de Outorga Conjugal?

É muito comum a pessoa leiga confundir o aval com a fiança . O instituto do aval , que é a garantia de pagamento dada por terceiro de que uma dívida será paga pelo devedor da mesma, fazendo valer o título não pago, é formalizado em títulos de crédito (duplicata, notas promissórias, cheques, letras de câmbio); a fiança , por sua vez, que também é um tipo de garantia de pagamento ofertada por terceiros, só é prestada em contratos lícitos, não sendo admitida, como reza o art. 819 do Novo Código Civil (NCC), senão por escrito.

Não pode, portanto, ser confundido o instituto do aval com o da fiança , pois enquanto esta é uma obrigação considerada subsidiária, pois o fiador só responde quando o afiançado não o faz, pelo aval o avalista torna-se co-devedor, ou seja, é tido como um devedor solidário da dívida avalizada, podendo, destarte, ser cobrada diretamente do avalista sem que, antecipadamente, o tenha sido contra o avalizado.

Na vigência do Código Civil revogado não era necessário, para a validade do aval, que o cônjuge do avalista assinasse também como tal, como se estivesse concordando com a garantia ofertada; já para a validade da fiança, era absolutamente necessária a outorga conjugal, também chamada outorga uxória.

Hoje, no entanto, com o advento do Novo Código Civil, o aval, como também a fiança, precisam, para serem válidos no mundo jurídico, que o cônjuge consinta com a garantia ofertada pelo outro cônjuge, autorizando-o. É o que diz o inciso III do art. 1.647, quando estabelece que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, prestar fiança ou aval.

Mas a responsabilidade subsidiária, peculiar à garantia fiança, onde o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor, o que é chamado de benefício de ordem, ainda continua ( art. 818 do NCC ), salvo se: (1) os fiadores o renunciem expressamente; (2) ou garantam de forma solidária a dívida ou, ainda, (3) se o devedor for insolvente ou falido ( art. 828, I a III do NCC ). Já o aval permanece com a característica da solidariedade do devedor e avalistas, isto é, pode o credor exigir o débito tanto do devedor principal como dos avalistas, independente da ordem de precedência.

Situação deveras peculiar é a possibilidade de um Juiz suprir a autorização (a outorga uxória) quando o outro cônjuge, sem justo motivo, se negue ou lhe seja impossível concedê-la, vale dizer, se existir situação onde um dos cônjuges tenha a necessidade de prestar um aval ou uma fiança e o seu cônjuge se negar a prestá-la em conjunto ou lhe autorizar que o faça, poderá o Juiz suprir a vontade do cônjuge recalcitrante e autorizar, em nome do mesmo, seja concedida a garantia (art. 1.648 NCC).

Se, no entanto, inexistir o suprimento, o ato que requeria a outorga para a sua validade poderá, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal, ser anulado pelo cônjuge que não prestou a garantia (art. 1.649 NCC).

Importante lembrar, que a fiança poderá ser limitada ( garantir só o principal, sem os seus acessórios ) ou mesmo parcial, ou seja, os fiadores podem garantir só parte da dívida e/ou contraí-la em condições menos onerosas, sendo nula a fiança se exceder o valor da dívida ou for mais onerosa que os ônus assumidos pelo devedor.

Por último, as obrigações consideradas nulas ( não as anuláveis ) não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor, exceção essa, entretanto, que não abrange o caso de empréstimo feito a menor.

Texto confeccionado por
(1)Jorge Luiz Braga

Atuações e qualificações
(1)Consultor Jurídico da FIEMT; Advogado em Cuiabá; Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil; Sócio da Braga Advogados e Associados.

Bibliografia:

BRAGA, Jorge Luiz. Aval e Fiança - Há Necessidade de Outorga Conjugal?. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 14 de fev. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3017/AVAL_E_FIANCA__HA_NECESSIDADE_DE_OUTORGA_CONJUGAL >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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