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ISSN 2177-028X
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Um Viés Negativo do Benefício da Justiça Gratuita

É inegável a evolução obtida com a constitucionalização da garantia de assistência jurídica integral aos necessitados. O motivo desse apontado desenvolvimento ‘salta aos olhos’ – é dizer: promove-se, através de mecanismo compensador, a igualdade instrumental/operacional entre partes economicamente díspares num conflito judicial. Concretiza-se a garantia constitucional de acesso à justiça – até porque, a tutela estatal da jurisdição converge e obriga os cidadãos a, utilizando-se do judiciário, resolver(em) seus problemas. Como se sabe, a própria lei não pode excluir do Judiciário esse mister. Busca-se, pois, a efetividade jurisdicional e, em conseqüência, a concretização dos direitos postulados. Os liames do procedimento jurisdicional, por seu turno, implicam uma série de elementos como tempo, documentos, peritos, advogados etc – ou seja, correspondem a custos consideráveis. Como equacionar isso? Positivamente respondendo: em síntese, através da Constituição Federal e da Lei n? 1060/50 (LAJ) e alterações.

O inciso LXXIV, do artigo 5º da Carta Magna é explícito quando aduz: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” .

As primeiras e naturais indagações que nos surgem acerca do tema cingem-se à abrangência e ao significado de três conceitos técnicos e distintos, conquanto muitas vezes empregados com mesmo propósito pela doutrina e jurisprudência: justiça gratuita , assistência judiciária e assistência jurídica . De acordo com Fredie Didier Júnior et al (1) , por exemplo, justiça gratuita ou benefício da gratuidade ou, ainda, gratuidade judiciária são termos sinônimos e exprimem dispensa da parte em adiantar quaisquer despesas, judiciais ou não, diretamente vinculadas ao processo. Compreendem, ainda, o pagamento dos honorários advocatícios. Já assistência judiciária gratuita, por seu turno, é o patrocínio gratuito da causa por advogado público (defensor público) ou particular (núcleo de práticas jurídicas das escolas de direito). E assistência jurídica envolve, além do já descrito, a prestação de serviços jurídicos extrajudiciais (como órgãos de consulta e esclarecimento, o Procon; material explicativo – cartilhas sobre direito eleitoral ou do consumidor etc), isto é, corrobora direitos bem mais amplos.

Basta ao interessado (necessitado) propor ao juízo deferimento da assistência jurídica, declarando sua incapacidade econômica para suportar o processo, através de mera petição (sem comprovação) e ver apreciado e motivado pelo juiz, como regra, a concessão do benefício:

DECLARAÇÃO DE POBREZA

Eu, ____________________________________________ (nome), RG nº _________________________ DECLARO , nos termos da Lei nº 1060/50 e alterações, para os devidos fins, que sou pobre na acepção jurídica do termo, não dispondo de condições econômicas para custear ________________________ (nome do serviço solicitado), sem sacrifício do sustento meu e de minha família.

Por ser a expressão da verdade, assumindo inteira responsabilidade pelas declarações acima sob as penas da lei, assino a presente declaração para que produza seus efeitos legais.

Cidade, ____, de _____________ de 200__.

   __________________________________

                                                                            (assinatura)

Conforme se pode depreender, em se tratando de institutos distintos, o deferimento de um deles não condiciona o deferimento do outro. Por isso discordamos, por exemplo, daqueles que entendem que a parte não assistida por defensor público não pode pleitear (e ter deferido) o benefício da gratuidade. Segue, não obstante, um modelo no sentido contrário:

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da XXª Vara de Família da Comarca da Capital.

             Processo: XXXXXXXXXX

             XXXXXXXXXX, brasileiro, militar, solteiro, CPF/MF XXXXXXX, portador da cédula de identidade emitida pelo Ministério da Marinha n.º XXXXX, residente XXXXXXXX, nesta cidade, nos autos da Ação Declaratória que lhe move XXXXXXXXXX, vem por intermédio de seu advogado infra-assinado , perante a este Douto Juízo ofertar a presente IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA  consoante a seguinte explanação fática e jurídica :

            Douto Julgador, não há como admitir a concessão de gratuidade de justiça, sem o preenchimento dos requisitos essenciais.

            A manutenção pura e simples dos regramentos da Lei 1.060/50, no caso do Estado do Rio de Janeiro, torna letra morta preceitos expressos da Constituição Estadual de 1988 e da Lei Estadual 1.694/90, embora estes estejam amparados por dispositivos da Constituição Federal de 1988.

            A Constituição Federal vigente não recepcionou a legislação anterior e respectiva jurisprudência, sobre a gratuidade ampla e irrestrita, especialmente face às suas disposições seguintes:

             Inciso LXXIV do artigo 5º: "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;   e através do seu artigo 134: "A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV".

            O Estado do Rio de Janeiro atende plenamente aos dispositivos legais federais que estabelecem, como dever do Estado, a assistência jurídica e gratuita aos necessitados, mantendo órgão especializado e de elevado nível, profissional e cultural, como o é a Defensoria Pública Geral do Estado.

            Examinando a legislação vigente, neste Estado, sobre a competência tributária e sobre a dispensa ao recolhimento das custas e emolumentos estaduais, verificamos a existência e vigência dos seguintes textos específicos.

            A Constituição Federal estabelece em seu artigo 24 que: "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

            I – direito tributário financeiro;

            IV – custas dos serviços forenses; "

            A Constituição Estadual através de seu artigo 30 dispõe nos seguintes termos :

            " Art. 30 – o Estado obriga-se, através da Defensoria Pública, a prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

            A Lei Estadual 1.694/90, alterando o artigo 6º do Decreto Lei n.º 23, de 15/03/1975, assim disciplina: " Art. 6º - É dispensado do pagamento de custas e emolumentos, nos atos judiciais e extrajudiciais, o juridicamente necessitado, sempre, que assistido pela Defensoria Pública".

            O atual Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ( Lei n.º 8.906, de 04/07/1994 ) diz :

            " Art. 22...

            parágrafo 1º: O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade de Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo Juiz segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado ".

            Importante destacar, como o fez a Procuradora do Estado, Dra. Vanilda F. M. Hin, pelo parecer emitido em procedimento similar (Proc. 20666 da 4ª Vara Cível ) que a Constituição Federal em vigor, expressamente vedou a instituição pela União, de isenção de tributo Estadual ou Municipal (que era permitido pela emenda constitucional n.º 1/69 ), nos seguintes termos:

            Art. 151 – É vedado à União :

            " (... )

            III – Instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios."

            Foi destacado ainda que, de acordo com o CTN (art. 111, II) a lei concessiva de isenção deve ser interpretada literalmente.

            Verificamos então, que o Estado, legislando em matéria de sua exclusiva competência na área de custas e taxas estaduais (art. 24 e parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal), estabelece expressamente a dispensa ao pagamento das custas e taxas judiciais ou extrajudiciais quando a parte for assistida pela Defensoria Pública (Art. 30 da Constituição do Estado e artigo 6º da Lei Estadual n.º 1.694/90).

            Não veda a legislação referida ao juridicamente necessitado o direito de vir a juízo assistido por advogado não integrante da Defensoria Pública, porém, a dispensa do pagamento das custas e emolumentos somente ocorrerá quando a parte for assistida por aquele órgão estadual. Assim dispõe expressamente a legislação estadual e que não conflita com as regras constitucionais vigentes.

            Nestes pontos, é pacífico o entendimento de que, face aos preceitos legais posteriores e hierarquicamente superiores, houve revogação da Lei anterior e conseqüentes jurisprudências, quanto ao direito de livre escolha, e, indicação da parte que a irá assistir como beneficiária da gratuidade judiciária.

            Se o Estado restringe a dispensa do recolhimento de custas e taxas aos assistidos pela Defensoria Pública, porque mantém este serviço para atender aos juridicamente necessitados, não cabe ao Juiz dar interpretação extensiva ao texto legal restritivo (art. 111, inc. II do CTN), ainda que sob a fundamentação do "social ".

            A opção da parte em se ver assistida por advogado não integrante da Defensoria Pública representa uma renúncia ao benefício das custas e emolumentos, ante os expressos termos legais vigentes.

            O acórdão lavrado pela E. Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça no Agravo de Instrumento n.º 844/96, Relator o Des. Marlan de Moraes Marinho, face à idêntica decisão da 4ª Vara Cível da Capital, contém a seguinte ementa: "Assistência Judiciária. Segundo disposição legal, neste estado, somente é dispensado do pagamento das custas e emolumentos, nos atos judiciais, o juridicamente necessitado, sempre que assistido pela Defensoria Pública ( art. 6º do Dec. Lei Estadual n.º 23 de 15/02/1975, alterado pela Lei Estadual n.º 1.694/75 ). "

            Transcrevemos também a ementa do acórdão de 15.02.1995, lavrado por decisão unânime da Quinta Câmara do Tribunal de Alçada Cível, sendo relator o Exmo. Juiz Jair Pinto de Almeida, no Agravo de Instrumento n.º 1.344/93, confirmando decisão do Juízo da 4ª Vara Cível, que possui o seguinte teor: "Agravo de Instrumento. Assistência judiciária. Não tendo a Constituição Federal de 1988 recepcionado integralmente a Lei n.º 1060/50, a isenção do recolhimento de custas e da taxa judiciária só cabe quando a parte beneficiada é assistida pela Defensoria pública. Inteligência do disposto no artigo 30, da Constituição Estadual.

            Decisão Confirmada. "

            Mais ainda o pronunciamento da Procuradoria do Estado, nos autos do Agravo de Instrumento de n.º 19.493/95. Entre outros de lavra da Ilmª. Procuradora do Estado Dra. Vanilda F. M. Hin, nos seguintes termos: "Embora o interesse do Estado seja econômico, não tenho dúvida quanto à absoluta correção da r. decisão agravada, vez que ao deferir parcialmente a assistência judiciária gratuita, esse juízo não pôs termo ao processo.  Por outro lado, se o requerente não é assistido pela defensoria pública, não cabe isenção de custas ou taxas judiciárias ".

            Ex Positis:

            Ante o exposto, pugna pelo provimento da presente impugnação, a fim de que seja reconsiderada a parte da r. decisão que concedeu à autora os benefícios da gratuidade de justiça, determinando-se que a mesma proceda ao recolhimento das custas judiciais inerentes aos autos principais, sob pena de extinção, uma vez que se encontra assistida por advogado não integrante da Defensoria Pública do Estado, e, sendo assim há de ser este o entendimento adotado, por interpretação e aplicação da legislação Federal e Estadual específica sobre a dispensa das custas e emolumentos.

            P. deferimento.

            Rio de Janeiro, xx de novembro de xxxx.

             Advogado/ OAB (2)

No nosso sentir, justamente de modo contrário ao acima estampado, carece de constitucionalidade qualquer lei estadual que limite, condicione ou sirva de fundamento para inibir a assistência jurídica integral e gratuita. Reconhecemos, por hora, a impotência conformada pela enorme dificuldade de invertermos, na prática, através de uma autêntica Ação de Impugnação, benefício porventura concedido, senão através de fatos e provas que demonstrem ao juízo contradição e, portanto, locupletação, má-fé processual, abuso de direito e/ou falsidade ideológica para com o pleito original de carência ou miserabilidade.

Cogita-se, ao menos em teoria, da possibilidade vindoura e breve de recomposição dos valores dispensados inicialmente no processo judicial. Imagina-se que ele (necessitado) no futuro terá condições de suportar os valores devidos e, virá, inclusive, a ressarcir o poder público e ou a parte adversa das importâncias eventualmente agraciadas. Sabe-se que, porém, na prática, mostram-se invariavelmente definitivas as isenções obtidas. Primeiro porque embora demorados os processos judiciais, ainda assim, costumeiramente, não se altera a situação de penúria do beneficiado. Segundo porque se trata de uma intelecção subjetiva: o que é não ter condição de se auto-sustentar? Afinal, o emprego (ou realização da atividade produtiva) não garante condição financeira. E a Lei 1060/50 no seu art. 2º, parágrafo único, assim realiza a ordem constitucional, in litteris : “considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” . Terceiro porque a inércia, o gozo do benefício e a enorme dificuldade de impugnação e inversão dessa prerrogativa (autêntica presunção) pela parte contrária fazem com que o Estado, em regra quase absoluta, assuma tal responsabilização.

É nesse diapasão que provém nossa crítica ou suspeita de quebra da imparcialidade. Dentro dessa compreensão ampla do instituto isenta-se a parte presumivelmente necessitada (não necessariamente pobre) de pagar honorários de advogado, perito, exames, custas, taxas, selos judiciários, dentre outros, sob pena de se desnaturar os desígnios do ordenamento, inviabilizando-o e retornarmos ao status quo ante de igualdade apenas formal.

Em esfera oposta - é inafastável que, por exemplo, os peritos judiciais, particularmente na justiça especializada do trabalho em função da polarização inerente – conquanto também possamos generalizar as conseqüências adiante apontadas para todo âmbito da justiça – representam elementos de suma importância no processo. Será quase sempre a partir de suas conclusões que terá o magistrado condições objetivas de julgar o feito num sentido ou noutro. Há ou não direito a insalubridade? Em que grau? Por quê?

O fato é que o pagamento desses auxiliares é legítimo e embora devesse se perfazer antecipadamente; diferentemente, quando ocorre o deferimento do benefício da gratuidade, há sua postergação. Conclusão: o perito realiza sua atividade profissional na expectativa de futuro pagamento que se desdobra em duas possibilidades, a saber:

a parte interessada antecipa a perícia a ser realizada, devendo se ressarcir a posteriori da outra se o resultado lhe for favorável;

caso a perícia seja para comprovar interesse do beneficiado da justiça gratuita, o especialista só receberá ao final da parte que perder o objeto da análise pericial.

Aqui, isto é, na alínea (b) acima, reside o ponto sensível do texto e que denominamos “viés negativo”: o perito, de antemão, sabe que se a parte beneficiada pela Lei 1060/50 perder a demanda ele receberá seus honorários do Estado. É, noutras palavras, enfrentar: inadimplemento ou burocracia e delongas (postergação, precatórios, requisições de pequeno valor etc), donde resta-nos argüir: será que o técnico (perito judicial) nesse contexto mantém a imparcialidade? Ou o princípio de garantia de acesso à justiça sufoca outros tantos de relevância e deve ser mitigado? Existe imparcialidade insuspeita em função da irresponsabilização que na prática promove a instrumentação de acesso à justiça?

O problema também existe no primeiro caso (alínea a ) se a parte vencedora da perícia litigar com assistido da justiça. Porque, nessa hipótese, apenas ocorra o repasse do inadimplemento para a parte não beneficiada. A diferença é que nesta situação não existe ofensa explícita ao ordenamento, mas violentação considerada “menor”, posto que subsumida a particulares.

Como rebate pragmático e conclusivo, adstrito aos limites desse trabalho, entendemos que apenas a sistematização de um pagamento antecipado (efetuado pelo Estado); convênios dos Estados-membros e/ou da União, com laboratórios e entidades profissionais que realizem atividades tecnopericiais; ou, ao menos, mecanismos mais objetivos e menos burocratizados permitirão aperfeiçoamento das questões hoje enfrentadas no que se refere aos reflexos ou corolários dos benefícios concedidos pela LAJ e pela Constituição Pátria no ordenamento jurídico como um todo.

Nesse sentido, felizmente, já encontramos indícios positivos, onde sensíveis julgados que se apercebem do problema retrodescrito imprimem exigência de nova resposta por parte do Estado. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, assim declinou acerca da possibilidade de se exigir do Estado antecipação das despesas com exame pericial:

“Não seria possível concluir que não há obrigação à cobertura desse ônus, tão-só, porque não prevista no orçamento de certo exercício. As providências são da Administração estadual no sentido de vir atender a essa despesa, de base constitucional e de tão acentuada importância social. A espécie fundamental posta nos autos concerne, efetivamente, à extensão da assistência judiciária, ut art. 5º LXXIV, da Lei Maior, regra auto-aplicável. No ponto, o acórdão decidiu, de forma adequada, em termos a emprestar ampla eficácia à regra fundamental em foco, garantidora do acesso à justiça dos necessitados, que hão de receber do Estado amparo em ordem ao pleno exercício de seus direitos e à sua defesa, ut art.5º, XXXV da Constituição. Embora possam surgir dificuldades à Administração, quanto a recursos para atender a despesas necessárias ao funcionamento da assistência judiciária, a quaestio juris em causa, nos termos decididos pelo acórdão, não entra em conflito direto com o art. 100 e parágrafos, da Constituição, onde não se poderá encontrar óbice à incidência do art. 5º LXXIV. Por igual, não há ofensa direta aos dispositivos apontados no apelo extremo, de resto, não objeto da discussão principal.” (3)

NOTAS:

1 - DIDIER JR, Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita (Aspectos Processuais da Lei de Assistência Judiciária – Lei Federal 1060/50). Salvador: Edições JusPodivm, 2005, p. 7ss.

2 - Omitimos informações que julgamos irrelevantes e de cunho pessoal do modelo original de autoria do advogado Álvaro Luiz Carvalho da Cunha obtido em http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=563. Acesso em 19/09/06 às 22:07h.

3 - RE 224.775-6/MS, 2ª T, STF, rel. Min. Néri da Silveira, DJU 24.5.2002. No mesmo sentido: RE 207.732-1/MS, 1ª. T, STF, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 2.8.2003.

Referência Bibliográfica:

CUNHA, Álvaro Luiz Carvalho da. Impugnação ao pedido de gratuidade da Justiça para postulante com advogado constituído. Teresina: Jus Navegandi, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=563. Acesso em: 19 set. 2006, às 22:07h.

DIDIER JR, Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita (Aspectos Processuais da Lei de Assistência Judiciária – Lei Federal 1060/50). Salvador: Edições JusPodivm, 2005.

Texto confeccionado por
(1)Luciano Marinho de Barros e Souza Filho

Atuações e qualificações
(1)Procurador Federal, pós-graduado em direito processual civil e professor da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e da Faculdade Professor Osman Lins (FACOL).

Bibliografia:

FILHO, Luciano Marinho de Barros e Souza. Um Viés Negativo do Benefício da Justiça Gratuita. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 23 de nov. de 2006.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2746/UM_VIES_NEGATIVO_DO_BENEFICIO_DA_JUSTICA_GRATUITA >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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