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ISSN 2177-028X
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Inconstitucionalidade da Medida Provisória que Instituiu o Juízo de Admissibilidade na Lei nº 8429/92.Necessidade de Requerer sua Declaração Incidental na Petição Inicial, para Adoção do Rito Comum Ordinário do CPC

01 Introdução

A atuação do Ministério Público no combate aos desvios dos agentes do poder público tem gerado ódio dos investigados e processados, e isto tem sido exteriorizado em reações de caráter legislativo que representam absoluto retrocesso aos avanços que o Estado Democrático de Direito impõe para que se viabilize a realização do interesse público.

O mais puro exemplo dessa postura constou da trigésima quinta reedição da Medida Provisória n. 1669, de 19.06.1998, a qual na sua origem apenas alterava, entre outras providências, a Lei n. 9.649, de 27.05.1998, que dispunha sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. Referimo-nos à Medida Provisória n. 2.088-35, de 27.12.2000 (DOU de 28.12.2001), que, além de introduzir em seu art. 3º o juízo de admissibilidade para a ação civil pública por ato de improbidade administrativo, fez acrescer o inciso VIII ao art. 11 da Lei n. 8.429/92, onde passou a ser prevista como ato de improbidade administrativa que atentava contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que violasse os deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, "instaurar temerariamente inquérito policial ou procedimento administrativo ou propor ação de natureza civil, criminal ou de improbidade, atribuindo a outrem fato de que o sabe inocente". Referida alteração foi imediatamente combatida pela Confederação Nacional do Ministério Público – CONAMP - através do ajuizamento, aos 8.1.2001, da ADIn n. 2384-5, a qual foi, em decisão monocrática final, extinta sem julgamento aos 16.2.2001, em virtude da autora ter comunicado ao Relator, Ministro Néri da Silveira, que não aditaria a petição inicial, uma vez que a subsequente reedição da Medida Provisória (a de n. 2088-36) havia omitido e alterado a redação dos dispositivos impugnados (art. 11, VIII, e 17 §§ 10 e 11), o que ocasionaria perda do objeto segundo sólida jurisprudência da Corte Maior. Também outra ADIn, de n. 2385-3, foi ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) e extinta por não ter sido aditada após a reedição da Medida Provisória (1). Isto ocorreu em virtude de intensas manifestações de repúdio que foram veiculadas pela mídia. A redação das disposições era a seguinte, nas duas Medidas Provisórias mencionadas:

1) Medida Provisória n. 2088-35, de 27.12.2000:

Art. 3o Os arts. 11 e 17 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 11. ....................................................................................................................

VIII - instaurar temerariamente inquérito policial ou procedimento administrativo ou propor ação de natureza civil, criminal ou de improbidade, atribuindo a outrem fato de que o sabe inocente." (NR)

"Art. 17. . ..................................................................................................................

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do indiciado, para oferecer resposta por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8o O juiz rejeitará a ação, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do réu, da inexistência do ato de improbidade ou da improcedência da ação.

§ 9o Recebida a ação, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. O réu poderá, em reconvenção, no prazo da contestação, ou em ação autônoma, suscitar a improbidade do agente público proponente da ação configurada nos termos do art. 11, incisos I e VIII, desta Lei, para a aplicação das penalidades cabíveis.

§ 11. Quando a imputação for manifestamente improcedente, o juiz ou o tribunal condenará nos mesmos autos, a pedido do réu, o agente público proponente da ação a pagar-lhe multa não superior ao valor de R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais), sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal." (NR)"

2) Medida Provisória n. 2088-36, de 26.01.2001:

Art. 3o O art. 17 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 17......................................................................................................................

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal." (NR);"

Excluídas as execráveis disposições, permaneceu a inserção, na Lei de Combate à Improbidade Administrativa (LCIA), do denominado juízo de admissibilidade da petição inicial da ação civil pública por improbidade administrativa, com a redação dada pela última Medida Provisória reeditada sobre o assunto, a de n. 2.225-45,de 4.09.2001:

Art. 4o O art. 17 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 17. .......................................................................................................

§ 6º. A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7º. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8º. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9º. Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.'''''''' (NR)

Em primeiro lugar, o disposto no § 6º não representa inovação, pois o diploma adjetivo civil já prevê, no seu art. 283, que "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis para a propositura da ação", e a remissão aos artigos 16 a 18 do citado diploma legal, que tratam da responsabilidade das partes por dano processual, é desnecessária. Transparece que essa remissão tem o intuito de intimidar os membros do Ministério Público e os magistrados, principais responsáveis pela efetividade dos dispositivos da LCIA, relembrando-os da vigência dos referidos dispositivos.

A primeira parte do § 7º ("Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la...") tem redação similar à da primeira parte do art. 285 do Código de Processo Civil ("Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará..."), e implica na verificação preliminar da correção da petição inicial, feita pelo magistrado, o qual poderá determinar a intimação do autor para emendá-la ou completá-la (art. 284, e parágrafo único do CPC), sob pena de indeferimento, ou ainda decidir pelo incontinênti indeferimento se constatada, por exemplo, a inépcia do ato inaugural (art. 295 e parágrafo único do CPC).

Enquanto nos termos do CPC, na seqüência teríamos a citação do réu, com a nova redação da parte final do mesmo § 7º, do art. 17, da Lei n. 8429/92, dada pela Medida Provisória n. 2.225-45, o juiz manda autuar o feito e ordena a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito , que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

Depois de recebida essa manifestação por escrito, o juiz, nos termos do § 8º do art. 17, acima transcrito, poderá "rejeitar a ação", se convencido da "inexistência do ato de improbidade", da "improcedência da ação", ou da "inadequação da via eleita". Nesse presente trabalho não é nosso propósito discutir a absoluta impropriedade dos termos aspeados (2), mas sim discutir a inconstitucionalidade formal das alterações introduzidas por meio da referida Medida Provisória no texto da LCIA.

2. Caracterização da urgência e relevância a justificar a edição de Medida Provisória.

O art. 62 da Constituição Federal condiciona a edição de Medidas Provisórias pelo Presidente da República aos casos de relevância e urgência. Há, como se sabe, reiterados abusos por parte do Chefe do Executivo Federal na utilização do instituto, tanto isso é verdade que a Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001 (D.O.U. de 12.09.2001), além de impor limites para edição dessa espécie normativa (excluindo da possibilidade, entre outras matérias, normas de direito penal, direito processual penal e direito processual civil), determinou, para por fim às sucessivas reedições, que as medidas provisórias editadas antes de sua publicação continuariam em vigor até que medida provisória ulterior as revogasse explicitamente ou até definitiva deliberação do Congresso Nacional, tornando assim o que era provisório em definitivo.

Mas o que vem a ser relevante ou urgente? É o que nos preocupa nesse trabalho.

Evidente que estamos diante de conceitos jurídicos indeterminados (urgência e relevância), mas que não podem conduzir ao arbítrio sob o argumento de estarmos defronte assunto da esfera política. Portanto, incensurável o controle jurisdicional sobre a edição da medida provisória, para aferir se houve abuso na sua utilização.

O mestre Edilson Pereira Nobre Junior já sinalizava para a possibilidade de controle jurisdicional sobre os pressupostos da relevância e urgência, ensejadores da edições de medidas provisórias:

Não obstante o perfil discricionário que ostentam, imperioso dizer que os conceitos de relevância e urgência longe estão de constituir uma categoria conducente ao arbítrio. Não subtraída a limites, o exercício da competência discricionária não poderá descambar à irracionalidade. Assim, na hipótese de excesso de poder, haverão os pressupostos propulsores da edição de medida provisória de sofrer pleno controle do Judiciário, quer no plano abstrato, quer quando a execução do instrumento normativo lese, ou ameace de lesão, direitos subjetivos. (in Medidas provisórias: controle legislativo e jurisdicional, Porto Alegre : Síntese, p. 182, 2000 ).

Nesse sentido são as decisões da Excelsa Corte, entre as quais anotamos a proferida na ação direta de inconstitucionalidade n. 162-MC/DF, com relatoria do Ministro Moreira Alves (DJ de 19.09.97):

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Provisória nº 111/89. Prisão Temporária. Pedido de liminar. - Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição, como pressupostos para a edição de Medidas Provisórias, decorrem, em princípio, do juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o controle judiciário quando ao excesso do poder de legislar (...).

Interessante citar também a decisão proferida pela Excelsa Corte no julgamento da ADIn 1753-MC/DF, com relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (DJ 12.06.1998), onde se trabalhou com os conceitos de relevância e urgência:

EMENTA: Ação rescisória: MProv. 1577-6/97, arts. 4º e parág. único: a) ampliação do prazo de decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, os Estados, o DF ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas (art. 4º) e b) criação, em favor das mesmas entidades públicas, de uma nova hipótese de rescindibilidade das sentenças - indenizações expropriatórias ou similares flagrantemente superior ao preço de mercado (art. 4º, parág. único): argüição plausível de afronta aos arts. 62 e 5º, I e LIV, da Constituição: conveniência da suspensão cautelar: medida liminar deferida. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa. 2. A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 3. Razões de conveniência da suspensão cautelar até em favor do interesse público."

Vê-se, pois, que ao Judiciário cabe estabelecer o alcance das expressões relevância e urgência, diante de cada caso concreto, e a doutrina também tem procurado esmiuçar esses conceitos, com vistas a retirar-lhes a aparente imprecisão que transparecem. Nesse tópico interessante transcrever as preciosas lições do consagrado constitucionalista Clèmerson Merlin Clève:

Conquanto indeterminados, e por isso insuscetíveis de determinação a priori, um ensaio de precisão dos pressupostos da medida provisória deve ser intentado, Possui relevância aquilo que é importante, proeminente, essencial, exigível, fundamental ou indispensável. Quando às medida provisórias, a relevância demande de sua adoção não comporta satisfação de interesses outros que não os da sociedade. A relevância há, portanto, de vincular-se unicamente à realização do interesse público. De outro ângulo, a relevância autorizada da deflação da competência normativa do Presidente da República não se confunde com a ordinária, desafiadora do processo legislativo comum. Trata-se, antes, de relevância extraordinária, excepcional, especialmente qualificada, contaminada pela contingência, acidentabilidade, imprevisibilidade. Não há dúvida de que o conceito de relevância é, até certo ponto, mais fluído que o de necessidade, presente nas Constituições espanhola e italiana. O Constituinte de 1988, lamentavelmente, ao seguir a experiência italiana, não foi inteiramente fiel, adotando como pressuposto material um significante habilitador menos preciso ( que vem desde os antigos decretos-leis – ''''''''relevante interesse público''''''''). Incumbe aos operadores jurídicos, não obstante, a tarefa de desenhar os traços dentro dos quais está autorizado a transitar a realização do pressuposto. Neste ponto, cumpre retificar posição assumida na primeira edição: a relevância de que trata a Constituição não é, apenas, da matéria tratada, devendo qualificar, também, a situação ensejadora (estado de necessidade) da medida provisória. Cumprirá, evidentemente, ao Poder Judiciário verificar, em cada caso, o que é ou não relevante.

Além de relevante, a situação exigente da adoção de medidas provisórias deve ser urgente. O art. 62 da Constituição, portanto, como adverte Carmem Lúcia ANTUNES ROCHA, deve ser lido do seguinte modo: -''''''''em caso de relevância e quando esse caso de relevância for urgente(...)".

O pressuposto urgência admite maior precisão conceitual: "a urgência alia questão de data (momento) à condição social nela constatada. A urgência qualifica o momento e define o tempo de exercício de uma competência". Relaciona-se com a indeferibilidade do provimento, que deve ser tal por impedir o emprego de meios ordinários. Com urgência, está-se indicando perigo de dano, a probabilidade de manifestar-se evento danoso; enfim, a situação de periculosidade exigente de ordinanza extra ordinem. A experiência européia, neste particular, é perfeitamente assimilável. Se a relevância é da matéria e da situação, a urgência é do provimento. O conceito de urgência é relacional e, nessa medida, relativo. Uma ação é urgente quando inadiável para alcançar determinado fim. Manifesta-se quando "el desarrollo del procedimiento legislativo ordinário, incluso el abreviado, no permite el logro tempestivo de una finalidad propuesta por el Gobierno". Ou como prefere Marco Aurélio GRECO, "não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso temporal suficientemente amplo que permitiria a tramitação normal do processo legislativo, em algumas formas disciplinadas pela Constituição" (in Medidas Provisórias, Curitiba : Max Limonad, 2. ed., p. 68-73, 1999)

Infere-se dos textos doutrinários acima transcritos que os conceitos de relevância e de urgência são perfeitamente aferíveis diante de situações concretas, de tal sorte que ao Judiciário é viável avaliar se os dois requisitos estão concomitantemente presentes para dizer se determinada medida provisória é ou não é formalmente constitucional.

3. A inconstitucionalidade do juízo de admissibilidade na LCIA

A inconstitucionalidade formal da Medida Provisória n. 2.088-36 já é defendida pela doutrina pátria, valendo transcrever as palavras de Cassio Scarpinella Bueno, com os seguintes argumentos:

Se, no entanto, o conteúdo destas regras não revela qualquer dose de inconstitucionalidade, o mesmo não se pode dizer da forma que o veiculou.

É que a pressa subjacente à modificação da Lei 8.429, de 1992 – evidenciada, primeiro, pela polêmica edição da Medida Provisória 2.088, em dezembro de 2000, e, depois, pelas sucessivas reedições a partir de janeiro de 2001 – é bastante questionável. No que residem a urgência e a necessidade de ser alterado o procedimento de ação processual civil que vige, como típica ação de rito ordinário, há mais de oito anos?

A resposta a esta questão redundou na insistência (repulsa, a bem da verdade) de toda a comunidade jurídica no sentido de que o verdadeiro intento do Executivo Federal em modificar a Lei de Improbidade Administrativa era a criação de mecanismo suficiente eficaz para incutir receio ( para não usar a palavra medo) na propositura de ações de improbidade administrativa principalmente pelo Ministério Público. Justamente a Instituição que à falta de organização de outros atores sociais (e não autores processuais), ocupou o espaço ocioso no ordenamento jurídico brasileiro – quiçá a responsabilidade – também para aplicação dos valores desenhados pela art. 37, §4º, da Constituição Federal, tornados concretos pela Lei 8.429, que o regulamentou.

(...)

Mas inconstitucionalmente há – patente, ademais- na escancarada tentativa do Executivo Federal de baixar ato com força de lei, baseado em relevância e em urgência, para causar receio, temor ou desconfiança nos ingressos rotineiros de ações de improbidade, a grande maioria delas capitaneada pelo Ministério Público. Trata-se, a exemplo de outras medidas provisórias mensalmente reeditadas, de nítidos desvio de função legislativa – tema que merece maior atenção por parte da comunidade jurídica como um todo.(...)" (in Improbidade administrativas: questões polêmicas e atuais. Cassio Scarpinella Bueno e outros, p. 157-158, Malheiros : São Paulo, 2001)

Evidenciada, diante do que foi desenvolvido até agora, a inconstitucionalidade da inserção do juízo de admissibilidade na ação de improbidade administrativa. Primeiramente porque a alteração foi inserida somente dois anos e meio após (MP n. 2088-35, de 27.12.2000) a edição da Medida Provisória originária (MP n. 1669, de 19.06.1998), na trigésima quinta reedição desta. E mais: a Medida Provisória originária em nada tinha a ver com a problemática da improbidade administrativa, apenas alterava a Lei n. 9.649, de 27.05.1998, que dispõe sobre a organização da Presidência da República. Não havia nenhuma situação de caos ou emergencial que justificasse a alteração do rito procedimental da LCIA para a inclusão do indigitado juízo de admissibilidade. Descaracterizada, só por só, a urgência da providência em função do lapso temporal entre a primeira edição e a inserção das disposições na Medida Provisória originária.

Não bastasse esse argumento, não está presente a relevância do tema a justificar a reedição da Medida Provisória com a inserção da inovação. Qual a ligação tem a organização da Presidência da República (MP originária) com o juízo de admissibilidade (tema processual com a adoção de um rito especial) inserido na reedição? Logicamente nenhuma. Qual o clamor público a justificar a reedição da referida MP com a nova alteração? Nenhum. Havia uma situação de caos no Poder Judiciário decorrente do ajuizamento de lides temerárias, tanto por parte da pessoa jurídica interessada como pelo Ministério Público, a justificar a adoção de um rito especial para a LCIA com a introdução do juízo de admissibilidade, de modo a filtrar esses abusos? Não havia. O fato translúcido que se pode extrair, até mesmo em função da edição da MP n. 2088-35 e na seqüência da MP n. 2.088-36, é que o juízo de admissibilidade foi introduzido com o fito único de retardar a solução de mérito da ação de improbidade, por um descontentamento por parte do Presidente da República, que se sentia incomodado com o ajuizamento, pelo Ministério Público, de ações de improbidade em desfavor de integrantes de sua administração. Do ponto de vista prático, inclusive, o que se constata é que as defesas apresentadas pelos réus após a notificação preconizada no § 7º do art. 17, são reproduzidas literalmente após o ato de citação, em caso da admissão da ação pelo magistrado. Isto demonstra que o resultado prático da alteração é o simples retardamento da decisão final, com a repetição inútil de atos processuais.

4. Conclusão

Devem os legitimados ativos, ao ajuizarem ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, formular requerimento, na parte final da petição inicial, no sentido de que seja reconhecida incidentalmente, via do controle difuso de constitucionalidade, a inconstitucionalidade dos §§ 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11 e 12, do art. 17, da Lei n. 8.429/92, com a redação que lhes emprestou a Medida Provisória n. 2.225-45, de 04.09.2001, pela ausência dos pressupostos que autorizam a edição dessa espécie normativa, quais sejam a relevância e urgência. De conseqüência, requerer que o (s) réu (s) seja (m) citado (s) nos termos da legislação processual civil, obedecendo ao rito comum ordinário.

5 Referências bibliográficas

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Limberger, Têmis. Atos da administração lesivos ao patrimônio público: os princípios constitucionais da legalidade moralidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 221 p.

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Sarmento, George. Improbidade Administrativa . Porto Alegre : Síntese, 2002. 244p.

Notas:

1. Ainda, uma última ADIn, de n. 2410-8, foi proposta pelo Procurador-Geral da República, a pedido da Associação Nacional dos Procuradores da República, especificamente quanto a expressão "inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil", constante do § 6º do art. 17, da Lei n. 8.429/92, na redação dada pelo art. 3º da MP n. 2.088-36, por confrontar os art. 37, § 6º, 68, § 1º, I e 127, §§ 1º e 2º, e 128, § 5º, da Constituição Federal, uma vez que "permite exegese tendente a responsabilizar, por eventual litigância de má-fé, o membro do Ministério Público promotor da ação, em vez de fazê-lo, se for o caso, à pessoa jurídica de direito público de que faz parte – a União ou o Estado-membro". Essa ação encontra-se pendente de análise do pedido de concessão de medida cautelar para suspender, parcialmente e sem redução de texto, a eficácia da expressão mencionada, ''''''''emprestando ao dispositivo, até a decisão final da ação, interpretação conforme a Constituição, consistente em declarar que a remissão aos arts. 16 e 18, do Código de Processo Civil, ali encontrada, não se aplica aos membros do Ministério Público nem ao Parquet enquanto Instituição, porque editadas por veículo inadequado – a medida provisória; por ameaçar a consecução de suas funções constitucionais e a observância de seus principios institucionais; por contrariar a teoria do risco administrativo, adotada pela Consittuição vigente".

2. Nesse ponto o autor Carlos Frederico Brito dos Santos faz adequadas reflexões: "Por entendermos que as expressões ''''''''inexistência do ato de improbidade'''''''' e '''''''' improcedência da ação'''''''' , inadequadamente utilizadas pelo legislador no § 8º do art. 17 da lei comentada, se fossem tomadas no seu verdadeiro significado, importaria na criação de uma figura processual teratológica, por possibilitar, absurdamente ao juiz, o julgamento do mérito da ação (daí decorrendo a coisa julgada material ) em plena fase de admissibilidade, isto é, antes mesmo do início da relação processual que se configura com a citação válida do acionado, fato que implicaria gravíssima restrição do direito de ação constitucionalmente assegurado (art. 5º, inciso XXXV, da CF), que restaria indubitavelmente tolhido, entendemos que quando o legislador estabelece no aludido parágrafo que, uma vez recebida a manifestação, o juiz no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação se convencido da '''''''' inexistência do ato de improbidade '''''''' ou da '''''''' improcedência da ação '''''''', significa dizer o seguinte:

a) por '''''''' inexistência do ato de improbidade'''''''', deve ser considerado que, em vez de apreciar o mérito da ação, como a infeliz redação do § 8º do art. 17 parece sugerir, o juiz extingue o processo, na realidade, por entender que, à vista da prova documental produzida (ou de sua insuficiência para alicerçar as postulações contidas na petição inicial), restou caracterizada a ausência de interesse (necessidade) processual que justifique a propositura da ação, reconhecendo, na realidade, a carência da ação decorrente da inexistência de uma de suas três condições. Ou seja, sob o ângulo estritamente processual a prática do ato ímprobo não foi minimamente demonstrada para justificar o acionamento da máquina judiciária. Em outras palavras: o fato de o autor não ter conseguido demonstrar os elementos mínimos da existência do ato ilícito que justificassem a persecução de seus autores em juízo.

Tome-se o seguinte exemplo: se da análise dos documentos indispensáveis à propositura da ação, bem como da análise da manifestação escrita do requerido e dos documentos dela constantes, o juiz detectar desde logo que os fatos elencados na exordial não são suficientes para ensejar a ação de improbidade administrativa, poderá, na oportunidade da apreciação da viabilidade do petitório inaugural ou da ação – poupando o requerido do ônus de ter de responder a uma ação manifestamente improcedente ab ovo -, rejeitar a petição inicial sem que tal decisão implique julgamento antecipado da lide e, portanto, meritório. Antes, tratar-se da ausência do interesse de agir , posto que não foi minimamente demonstrada pelo autor a prática do ato de improbidade em si que indicasse a necessidade do processo para a aplicação das sanções dele decorrente.

É que, no nosso modesto entendimento, a fase de admissibilidade da petição inicial só encontra amparo lógico e jurídico quando se limitar ao exame dos pressupostos processuais (note-se que o dispositivo também fala na apreciação da '''''''' adequação da via eleita '''''''') e das condições da ação , hipóteses nem sempre detectadas de pronto pelo juiz no primeiro contacto com a peça inaugural (ou na sua leitura prima facie) , daí ter entendido o legislador, ad cautelam, ser crucial o aprofundamento da análise do petitório inicial em tal fase.

(...)

b) por " improcedência da ação" , que inquestionavelmente implica o julgamento antecipado do mérito, vislumbramos na fase de admissibilidade apenas a hipótese única do reconhecimento por parte do juiz da ocorrência da prescrição . É que, em face da manifestação escrita do requerido e dos documentos que a acompanham, nada impede que o juiz, convencido de que se operou a prescrição da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, diante do disposto no art. 23, incisos I e II da Lei n. 8.429/92, julgue antecipadamente a lide, declarando extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil. Eis, portanto, a única exceção de julgamento meritório nessa fase.

(...)

Embora o dispositivo (§8º do art. 17 da LIA) tenha silenciado acerca da omissão do requerido, se decorrido o prazo sem que a manifestação escrita tenha sido apresentada, o juiz ainda assim poderá rejeitar a petição inicial se convencido da ausência de um dos pressupostos processuais ou das condições da ação, bem como se verificara a que ocorreu a prescrição do direito de ação. (...) ( Improbidade Administrativa – reflexões sobre a Lei n. 8.429/92 , p. 123/124, Rio de Janeiro: Forense, 2002).

Texto confeccionado por
(1)Umberto Machado de Oliveira

Atuações e qualificações
(1)Promotor Eleitoral da 2a zona da Comarca de Goiânia e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás

Bibliografia:

OLIVEIRA, Umberto Machado de. Inconstitucionalidade da Medida Provisória que Instituiu o Juízo de Admissibilidade na Lei nº 8429/92.Necessidade de Requerer sua Declaração Incidental na Petição Inicial, para Adoção do Rito Comum Ordinário do CPC. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 12 de dez. de 2005.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2392/inconstitucionalidade_da_medida_provisoria_que_instituiu_o_juizo_de_admissibilidade_na_lei_n_842992_necessidade_de_requerer_sua_declaracao_incidental_ >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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