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ISSN 2177-028X
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Controle de Constitucionalidade e Segurança Jurídica

1.Formas de controle de constitucionalidade, judicial e político.

No sistema jurídico-constitucional brasileiro três são os sistemas de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder público: o político, o jurisdicional e o misto.

Destes, hoje, o mais difundido entre nós (porque de melhor eficácia) é o controle jurisdicional ou repressivo, não sendo usado por nós o controle misto – assim chamado porque algumas espécies de leis são submetidas ao controle político e outras ao controle jurisdicional – como acontece na Suíça, onde as leis de caráter federal são submetidas ao crivo do controle político da Assembléia Nacional e as leis de caráter local são submetidas ao controle jurisdicional.

Entretanto, dos três sistemas, interessa-nos num primeiro momento o estudo do controle de constitucionalidade político ou preventivo.

A supremacia constitucional exige que todo o ordenamento jurídico se conforme com os ditames e princípios postos pela Grund Norm (Kelsen), e o sistema constitucional brasileiro consagra duas formas de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por ação (ativa) e a inconstitucionalidade por omissão (passiva) – (CF, art. 102, I, a e p, III e art. 103, § 2º).

Sendo o Poder Legislativo essencialmente discricionário, porque dispõe de liberdade na regulação do conflito de interesses, produzindo uma norma que diga respeito a uma determinada situação prevista hipoteticamente, e não estando obrigado a legislar, dada a soberania de que está revestido, o controle político de constitucionalidade alcança tanto a forma ativa como a forma passiva de inconstitucionalidade, i. é., a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucionalidade por omissão.

O controle de constitucionalidade político pode ser exercido na sua forma passiva, ou seja, na inconstitucionalidade por omissão, quando o Poder competente para a adoção das providências necessárias vier a adotá-las de maneira efetiva fazendo promulgar a norma necessária a tornar eficaz o texto constitucional dependente de legislação infraconstitucional.

Enquanto o Poder competente não adotar as medidas necessárias a tornar eficaz a norma dependente de regulamentação, cabe ao Judiciário integrá-la, na forma do art. 4º, da LICC, de lege ferenda ou através do mandado de injunção.

Dois são os órgãos que normalmente exercem o controle político de constitucionalidade ativa, ou por ação – o Poder Legislativo e o Poder Executivo –, raramente interferindo o Poder Judiciário, quando provocado, no controle político de constitucionalidade passiva, ou por omissão, quando então se manifesta – não com função judicante, mas sim com função política – ao dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias a que a norma constitucional torne-se efetiva, dado o princípio da discricionariedade do legislador que torna quase ineficaz a recomendação contida no art. 103, § 2º, da Constituição Federal.

Duas, igualmente, são as formas de controle político de constitucionalidade das leis: uma interna – porque operada dentro do Parlamento, e antes que o projeto de lei siga à sanção do Chefe do Poder Executivo – e outra externa – porque exercida fora do Parlamento, pelo Chefe do Poder Executivo, antes de dar executoriedade à lei.

Esse controle político de constitucionalidade é exercido porque se têm em mente que o objeto a ser atacado, para se escoimar a eiva da inconstitucionalidade, é a norma que contraria o figurino traçado pela Norma Maior ou Constitucional.

A previsão, nessa fase, não é a aplicabilidade da norma em elaboração ao caso concreto, mas sim, em desacordo – em antagonismo – com os postulados constitucionais ou regras estabelecidas pelo legislador constituinte a serem observados pelo legislador ordinário para o bom ordenamento jurídico de um Estado.

O que não se pode descurar no sistema de controle político de constitucionalidade – quer interno ou externo ao Parlamento – é que a norma a ser gerada em contrariedade com os postulados constitucionais jamais poderia sobrepor-se à Constituição – dado o princípio da supremacia constitucional – e nem tampouco ingressar no mundo jurídico, por um mero capricho do legislador, produzindo efeitos inválidos (ou nulos, melhor dizendo) desde o seu nascimento (ex tunc) a ser declarado pelo Poder Judiciário.

Assim, para o pleno exercício da sua capacidade legislativa sã, os detentores dessa faculdade primeira de controle político de constitucionalidade possuem ainda mais uma outra faculdade em nosso ordenamento jurídico-constitucional: o de propor ação direta de inconstitucionalidade, como preceitua o art. 103, I a IV, da Carta Constitucional de 88, para erradicar, de vez, a norma considerada como inconstitucional, provocando o Poder Judiciário a exercer a sua capacidade legislativa negativa.

2. Controle político de constitucionalidade do Poder Legislativo

Internamente, o Poder Legislativo exerce o controle de constitucionalidade de sua produção legiferante por meio de seus órgãos internos, sendo, preliminarmente, desenvolvido pela sua Mesa Diretora – através da Presidência – que rejeitará toda e qualquer proposição a ser submetida à deliberação do Plenário, que venha a ser considerada flagrante ou manifestamente inconstitucional, cabendo ao seu autor (ou autores) recorrer(em) dessa decisão à audiência da comissão permanente que tem por finalidade fazer esse controle político preliminar de constitucionalidade que, normalmente, denomina-se Comissão de Constituição e Justiça.

Posteriormente a esse controle preliminar, o órgão competente para orientar o Plenário sobre a inconstitucionalidade – ou não – de qualquer projeto é a Comissão de Constituição e Justiça.

Tendo em mente que a lei só gera efeitos para o futuro, desde a sua entrada em vigor, a Mesa Diretora (ao se escusar em dar prosseguimento a um projeto de lei manifestamente inconstitucional) ou a Comissão de Constituição e Justiça (ao rejeitar projeto do mesmo jaez) jamais poderão permitir que uma lei adentre no mundo jurídico com a eiva da inconstitucionalidade porque, assim o fazendo, os efeitos decorrentes de sua aplicabilidade jamais poderão ser neutralizados por lei posterior, ante o princípio da irretroatividade da lei.

Demais, essa competência legislativa negativa foi outorgada constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal, cabendo ao Senado (a nível federal), às Assembléias Legislativas (ao nível de Estado-membro) e às Câmaras Municipais (a nível municipal) suspenderem a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal de Justiça do Estado, neste caso, em se tratando de legislação local frente à Constituição do respectivo Estado-membro.

É de se notar, nesta oportunidade, que a declaração definitiva de inconstitucionalidade de norma inquinada de inconstitucional pelo Poder Judiciário deverá ser comunicada oficialmente ao Poder Legislativo responsável (em tese) pela elaboração da norma, para que tome as providências previstas constitucionalmente para retirar-lhe a executoriedade, que não significa a sua revogação e nem a sua anulação.

Entretanto, em ambos os casos, a suspensão da execução pelas respectivas Casas Legislativas opera-se com efeitos ex nunc, i. é., a resolução do Senado Federal e o decreto legislativo da Assembléia Legislativa ou da Câmara Municipal, têm a eficácia de suspender a executoriedade da lei, julgada inconstitucional, a partir do momento da entrada em vigor do Ato legislativo que suspender a sua executoriedade.

Esse entendimento, harmoniza-se com o que antes foi afirmado acerca da irretroatividade da lei, baseando-se no princípio da anulabilidade do ato jurídico, que não é finalidade deste trabalho em dissecá-lo.

3. Controle político de constitucionalidade do chefe do Poder Executivo

Nada obstante o não convencimento do Plenário da Casa Legislativa sobre a inconstitucionalidade do projeto de lei, ainda assim, ao ser encaminhado para a sanção do Chefe do Poder Executivo, o projeto de lei considerado inconstitucional ainda está passível de mais um controle político de constitucionalidade, o veto.

Se o Chefe do Poder Executivo considerar o projeto de lei, total ou parcialmente, inconstitucional ou contrário ao interesse público, poderá a ele opor-se, vetando-o (isto é, não sancionando-o) no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, comunicando essa sua decisão ao Presidente do Poder Legislativo respectivo, com os motivos que o levaram a não aceitá-lo.

Neste ponto, uma consideração há que se fazer com relação ao exercício desse controle político de constitucionalidade que pode ser deflagrado pelo Chefe do Poder Executivo.

A consideração é acerca da seguinte indagação: sendo atribuição institucional do Poder Executivo dar executoriedade às leis, poderia o Chefe do Poder Executivo deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional? Pois que, não raras vezes, insurge-se o Chefe do Poder Executivo contra uma lei (ou norma) considerada por ele como inconstitucional e cujo veto foi rejeitado pela Casa Legislativa correspondente.

A resposta sugerida é pela negatividade. Somente o Poder Judiciário poderá declarar inconstitucional uma lei ou um ato do Poder Público, jamais um dos demais Poderes constituídos poderá recusar-se a dar executoriedade a uma lei, enquanto esta não for oficialmente declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, que detém a competência do controle abstrato repressivo. Os demais Poderes, somente possuem o controle abstrato preventivo, como afirmado inicialmente neste trabalho.

A prerrogativa do exercício da atividade legislativa negativa só foi outorgada constitucionalmente ao Poder Judiciário, somente ele pode retirar a vigência e determinar a ineficácia de uma norma por ele considerada inconstitucional, falecendo essa competência aos demais Poderes que não poderão negar-lhe a eficácia, enquanto assim não o propuser o Judiciário.

Dada essa competência de exercer, com exclusividade, a atividade legislativa negativa, ou seja, sendo o Poder Judiciário o único que poderá retirar do mundo jurídico uma norma por ele considerada inconstitucional, os demais Poderes (Legislativo e Executivo) não poderão assim considerá-la porque não lhes foi outorgada essa prerrogativa, a outorga foi feita apenas para o exercício do controle de constitucionalidade político antes da entrada em vigor da norma, isto é, antes da sua promulgação.

Enquanto o projeto de lei não é promulgado, não existe lei, a norma não tem executoriedade, ou seja, ainda não tem vigência, é uma lei em tese, e somente nessa fase é que os Poderes Legislativo e Executivo poderão manifestar-se positivamente, exercendo o controle político de constitucionalidade, pelos meios dispostos constitucionalmente ao seu alcance.

Ultrapassada essa fase, nem o Executivo e nem o Legislativo poderão negar executoriedade – ou descumprir – à lei, sob o argumento de que ela é inconstitucional. O máximo que poderão fazer é exercerem a outra faculdade que lhes é posta constitucionalmente, ou seja, passar ao pólo ativo da ADIn na provocação do Poder Judiciário, que é o único Poder que tem – nessa fase – a competência de exercer a atividade legislativa negativa, retirando do mundo jurídico aquela norma que foi nele lançada com a eiva da inconstitucionalidade, ou então procederem à revogação formal da norma legal, produzindo nesta situação, efeitos ex nunc respeitados os direitos eventualmente já adquiridos durante sua vigência.

Como vimos, se um projeto de lei for encaminhado à sanção do Chefe do Poder Executivo, e este vier a vetá-lo dentro do prazo estabelecido legalmente, as razões do veto, com o respectivo projeto deverão retornar à Casa Legislativa respectiva para que, apreciando-o novamente, convença-se – ou não – das razões expostas pelo Chefe do Poder Executivo para não deixar aquela norma entrar no mundo jurídico.

Não convencida a Casa Legislativa respectiva, ou seja, rejeitado o veto (ou as razões do veto) pela sua maioria absoluta, o projeto de lei deverá ser enviado novamente ao Chefe do Poder Executivo, agora não mais para sancioná-lo, mas sim, para promulgá-lo, e, não o fazendo, deverão fazê-lo o Presidente do Poder Legislativo respectivo ou seus substitutos previstos constitucional ou legalmente.

Uma vez promulgada, a lei deverá ser cumprida por todos, indistintamente – ante a presunção de validade constitucional das leis e atos normativos do Poder Público – e uma vez lançada no mundo jurídico a lei existe, tem eficácia e produz efeitos válidos, com perfeita aplicabilidade até que o Poder Judiciário a julgue e a considere inconstitucional.

4. Uma primeira conclusão

O controle de constitucionalidade político a ser exercido pelos Poderes constituídos no Brasil é anterior ao ato complexo que culmina com a promulgação de uma lei.

O Poder Executivo ao exercer a prerrogativa de vetar um projeto de lei com fundamento na sua inconstitucionalidade revela-se como guardião da ordem jurídica, colocando-se como defensor preventivo da Carta Maior – no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional, 18ª ed., 1990, p. 172).

Ambos os Poderes a quem compete o controle de constitucionalidade político, só exercem atividade política positiva, iniciando os projetos de lei de suas respectivas competências, mas nunca a atividade legislativa negativa, porque essa prerrogativa foi outorgada constitucionalmente ao Poder Judiciário.

Uma vez promulgada uma lei, esta não poderá deixar de ser cumprida por quem quer que seja, ante o princípio e a presunção juris tantum da legalidade e validade constitucional dos atos públicos (CF, art. 37).

Ao exercer o controle de constitucionalidade político, acatando recomendação do Poder Judiciário – nos casos de inconstitucionalidade por omissão – o Poder competente integra e incrementa ao ordenamento jurídico uma norma que, antes, tinha eficácia restringida, sem aplicabilidade prática, amenizando a tarefa jurisdicional de se aplicar o direito ao caso concreto com fundamento na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito, como recomenda a Norma de supradireito, a Lei de Introdução ao Código Civil, fazendo com que uma decisão eventualmente proferida num mandado de injunção, com efeitos apenas inter partes possa passar a produzir efeitos erga omnes.

5. Efeitos da declaração de constitucionalidade

O controle concentrado de constitucionalidade surgiu, no Direito Brasileiro, por meio da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16 de março de 1934.

Em sua versão original, o controle concentrado de constitucionalidade, regulado pela lei nº 2.271/54, limitava-se às situações nas quais o Governo Federal objetivasse intervir nos Estados para assegurar a observância de princípios constitucionais, cabendo ao Procurador-Geral da República a argüição de inconstitucionalidade.

A Emenda Constitucional nº 16/65 deu ao controle concentrado de constitucionalidade maior amplitude do que possuía até então, ao possibilitar a sua utilização também em relação às normas federais, bem como ao extinguir a limitação que impedia sua utilização com fins outros que não a intervenção.

A competência para propositura de representação de constitucionalidade continuou restrita ao Procurador-Geral da República até a promulgação da Constituição Federal de 1988, quando foi criada a figura da Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADIN e legitimados, para sua propositura, o Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Como durante a primeira metade da década de 1990, houve uma quantidade nunca antes vista de processos judiciais nos quais alegava-se a existência de inconstitucionalidade de normas, principalmente tributárias, repentinamente, o Poder Judiciário, além da própria Advocacia da União e a Procuradoria da Fazenda Nacional, viu-se sobrecarregado de processos judiciais nos quais se questionava a constitucionalidade de leis federais.

A maior parte dos questionamentos sobre constitucionalidade de normas era absolutamente inconsistente, mas, enquanto, em relação à declaração de inconstitucionalidade, uma ADIN retirava a norma do mundo jurídico, com efeito para todos, não havia um mecanismo que permitisse, em sede de controle concentrado, declarar-se uma norma como constitucional, de modo a encerrar em âmbito definitivo a discussão, todavia, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 3/93, que criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade-ADC, restou solucionada esta questão.

Enquanto uma ADIN tem por objetivo obter a declaração de que uma norma é inconstitucional, uma ADC tem por objetivo obter a declaração de que uma norma é constitucional, porém, apesar de essencialmente distintas, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma pode ser obtida em qualquer uma delas.

Uma ADIN, julgada IMPROCEDENTE, pode declarar que uma norma é constitucional, a mesma declaração que seria obtida em uma ADC julgada PROCEDENTE. Por outro lado, uma ADC julgada IMPROCEDENTE importa em declarar de que uma norma é inconstitucional, a mesma declaração que seria obtida em uma ADIN julgada PROCEDENTE.

Há os que defendem que ambas têm efeitos iguais e que a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, seja em sede de ADIN ou em sede de ADC, produziria sempre os mesmos efeitos, mas isto aconteceria somente se ambas tivessem feição absolutamente similar e fossem diversas apenas quanto ao objetivo.

Todavia, ao contrário do que defendem alguns, a ADIN e a ADC não são lados diversos da mesma moeda, são institutos essencialmente diversos, e não só quanto aos objetivos, e esta diferença torna-se perceptível quando se verifica que nem todos os entes com competência para propor ADIN a tem em relação à ADC, que foi reservada apenas ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República.

Se fossem institutos absolutamente similares, a Constituição Federal teria, ao contrário do que fez, outorgado a competência para a propositura de ADIN e de ADC exatamente às mesmas pessoas.

Todavia, em relação à Mesa de Assembléia Legislativa, ao Governador de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, verifica-se que, enquanto legitimados em relação à ADIN, não se encontram legitimados em relação à ADC, o que cabalmente comprova que os dois institutos não são absolutamente iguais.

Apesar de não serem institutos iguais, há uma situação na qual ambas produzem exatamente os mesmos efeitos: A declaração de inconstitucionalidade.

Ao ser uma ADIN julgada PROCEDENTE, ou ao ser uma ADC julgada IMPROCEDENTE, ter-se-á declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada, o que produz efeitos contra todos, isto porque, independentemente de ter sido proferida em sede de ADIN ou de ADC, a declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, resulta por retirar a norma do mundo jurídico e impedir que esta produza quaisquer efeitos .

A efetiva distinção entre ambas as ações ocorre quanto à declaração da constitucionalidade da norma impugnada.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo".

Como o legislador constituinte distinguiu a ADIN da ADC, tratando-as de forma diversa, os institutos aplicáveis a uma delas somente o serão em relação à outra caso a própria Carta Magna expressamente o preveja e, em relação ao efeito vinculante, o legislador constituinte não deixou margens a dúvidas que este alcança tão-somente as decisões definitivas de mérito, proferidas em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade-ADC.

Portanto, e em conformidade com o texto da Carta Magna, não possui efeito vinculante a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de ADIN, e nem poderia ser de forma diversa, visto que uma ADIN julgada improcedente para declarar a constitucionalidade de uma norma atesta tão-somente a inexistência de confronto entre a norma impugnada e os dispositivos da Constituição Federal que se argüiu terem sido feridos, o que não impede que a mesma norma seja posteriormente questionada frente a outros dispositivos da Constituição Federal e declarada, perante estes, como inconstitucional.

Todavia, a lei nº 9.868/99 estabeleceu a eficácia contra todos em relação à Medida Cautelar proferida tanto em sede de ADIN como em sede de ADC, em franco desrespeito à Constituição Federal que concedeu efeito vinculante tão somente às DECISÕES DEFINITIVAS DE MÉRITO, não qualquer decisão definitiva de mérito, mas somente aquelas proferidas em sede de ADC. Porém, esta limitação também foi desrespeitada pelo legislador ordinário quando, por meio do parágrafo único do artigo 28 da lei nº 9.868/99, abaixo transcrito, conferiu efeito vinculante a qualquer decisão definitiva proferida em sede de controle concentrado, seja em uma ADIN, seja em uma ADC.

"Art. 28 – omissis

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.".

Mas, como o legislador ordinário é impedido de ultrapassar os limites estabelecidos pelo legislador constituinte, e como este reservou o efeito vinculante somente às decisões definitivas de mérito proferidas em sede de ADC, são inconstitucionais os dispositivos da lei nº 9.868/99 que conferem este efeito para outras situações além das permitidas na Carta Magna.

Portanto, não possui efeito vinculante nem tampouco eficácia contra todos uma declaração de constitucionalidade proferida em sede de ADIN, tal como ocorreu em relação à ADIN 1581, que declarou como constitucional o Convênio de ICMS nº 13/97.

Por conseguinte, por não possuir efeito vinculante, uma declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de ADIN não impede que a norma seja objeto de outras ADIN, nem tampouco impede que seja objeto de novos questionamentos junto a instâncias inferiores ou que estas prolatem decisões no sentido de ser inconstitucional a norma impugnada, o que poderia levar o Supremo Tribunal Federal - STF a reapreciar a matéria em sede de Recurso Extraordinário, dando-lhe oportunidade de rever seu posicionamento.

6. Ação Declaratória de Constitucionalidade: uma abordagem constitucionalmente adequada. Crítica ao controle concentrado como limitação indevida ao pleno exercício da cidadania.

Pautando-nos pela linha de pensamento delineada no ponto anterior e em todos os posicionamentos desenvolvidos até esta parte, e assumindo o pressuposto fundamental de garantia democrática da supremacia constitucional, é que agora será analisada a Constituição de 1988, no que tange à aferição de compatibilidade e adequação das leis e atos normativos aos parâmetros e princípios inseridos no texto maior, vislumbrando que o mesmo texto constitucional adotou um sistema híbrido, misto, configurando uma estrutura complexa, onde convivem as formas concentrada/direta e difusa/incidental de controle de constitucionalidade.

Na espécie difusa de controle, que é resultado da influência de doutrina constitucional norte-americana, estando já presente durante a vigência da primeira Constituição Republicana (1891), determinada, claramente, desde a edição da Lei n° 221, de 20 de novembro de 1894, qualquer órgão jurisdicional, juiz ou tribunal, é competente para averiguar a constitucionalidade de normas legais que tenham de ser aplicadas em casos concretos, ou seja, quando o julgador reconhece a inconstitucionalidade de determinada lei, deixa de aplicá-la naquela situação específica, sendo o efeito de tal procedimento restrito às partes em tela (eficácia inter partes ). É a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum . Para que ocorra o denominado efeito erga omnes a partir de tal decisão, faz-se mister que o Supremo Tribunal Federal julgue definitivamente a matéria e que, além disso, o Senado Federal se pronuncie sobre a suspensão de sua execução (CF/88, art.52, X).

Ora, uma análise, ainda que por demais brusca e sucinta, da nossa conformação constitucional, revelará, de plano, que o sistema difuso é um mecanismo de controle de constitucionalidade que já fixou firmes raízes na prática institucional brasileira, densificando-se, na atualidade, essencialmente através do Recurso Extraordinário (art.102, III), demonstrando ser um valioso instrumento processual de dinâmica constitucional, com o qual os cidadãos podem levantar as suas pretensões e seus questionamentos, contribuindo para a formação do que Häberle chamou de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997. 55 p.)

"Assim, no País, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como preliminar de mérito em qualquer processo, cível ou penal, de tal forma que todo cidadão tem o direito de se opor ou de argüir uma inconstitucionalidade e todo juiz ou tribunal, da primeira à última instância, não só pode mas deve, como atividade típica e função intrínseca à jurisdição brasileira, apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espécie, negando a aplicação de ''''comando'''' eivado de inconstitucionalidade." (CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 208 p).

Já o controle concentrado, também conhecido como controle abstrato, de inspiração européia, kelseniana, que já pode ser vislumbrado, em princípio, na chamada representação interventiva da Constituição de 1934, passando depois por um longo processo de maior concretização, adquirindo contornos mais nítidos com a representação de inconstitucionalidade consagrada na Emenda Constitucional n°16/1965, consolidando-se plena e efetivamente naqueles legitimados da Constituição de 1988, é, em síntese, aquele realizado originária e diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, na função precípua de Guardião da Constituição , conforme determinação constitucional disposta no artigo 102, caput , da Lei Maior. Nessa forma de controle, quando declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo examinado, exame esse que independe de uma situação concreta, sucedendo uma aferição de compatibilidade em tese, a mesma é retirada do ordenamento pátrio, tendo a sua decisão eficácia erga omnes .(1)

É no âmbito desse controle concentrado de constitucionalidade que podemos verificar o implemento de substanciais transformações, as quais vão desde a ampliação do rol de legitimados para propor as ADIns (art. 103, I a IX) até o surgimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade , passando por propostas centralizadoras como a da Súmula Vinculante e pelas disposições normativas, de duvidosa constitucionalidade(2), encontradas em recentes legislações (Leis n°. 9868 e 9882, ambas de 1999), tendo um profundo impacto no que concerne ao nosso tradicional modelo de controle de constitucionalidade das leis, em uma acentuada tendência de forte reforço do modelo abstrato de controle.

Neste sentido, o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, expoente máximo dessa vertente que pugna pela ampliação e predomínio do controle concentrado, empregando um sofisticado arsenal teórico para restringir o controle difuso, pretendendo demonstrar que o modelo concentrado propicia maior segurança jurídica, pois mais célere e uniforme em termos processuais, afirma que a Constituição Federal de 1988, ao aumentar o número dos que possuem legitimidade ativa para a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade, como acima exposto, reduziu sensivelmente o alcance do controle incidental/difuso, "permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas." (MENDES, Gilmar Ferreira. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 134, p. 11 – 39, abr./jun., 1997)

Neste mesmo tom, Nagib Slaibi Filho afirma que com a adoção da ADC, o "poder constituinte albergou a pretensão de se fazer induvidosa a constitucionalidade do ato normativo federal e, em conseqüência, excluir a eficácia do controle incidental de constitucionalidade sobre ele." (SLAIBI FILHO, Nagib. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 201 p.) (3)

É dentro e a partir desse contexto, e sempre tendo como pano de fundo os raciocínios em pontos anteriores elaborados, que devemos buscar compreender a Emenda Constitucional n°. 3, de 17 de março de 1993, que entre outras alterações constitucionais, introduziu a já mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade, sendo a mesma, além da Ação Direta de Inconstitucionalidade, regulada, posteriormente, em seu processo e julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, pelos dispositivos elencados na referida Lei nº 9.868, de 10 de Novembro 1999.

Desse modo, a partir dessa Emenda Constitucional, o artigo 102 da vigente Constituição da República passou a ter a seguinte redação:

"Art.102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

...................................................................................

§ 2°. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."

Uma observação inicial acerca da problemática em torno das ADCs já pode ser aqui formulada, haja vista que em nossa estrutura e organização jurídica todas as leis e atos normativos devem ser, até decisão em contrário proferidas por autoridade ou órgão competente, presumidos como constitucionais por aqueles que são seus destinatários, sendo a boa-fé do cidadão que age em consonância com essa noção preservada.(4)

Como doutrinava o mestre Lúcio Bittencourt:

"É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade . É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada." (BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. 164 p)

Nesse sentido, o também saudoso Celso Agrícola Barbi ensinou:

(...) "quando há dúvida quanto à constitucionalidade da lei, deve ela ser aplicada, pois presumem-se constitucionais as leis, presunção essa que só deve ceder quando em inequívoco vício." (BARBI, Celso Agrícola. Evolução do Controle da Constitucionalidade das Leis no Brasil. In: Revista de Direito Público, ano I, v. 4, p. 34 – 43, abr./jun., 1968).

Com efeito, a lógica presente nas Ações Declaratórias revela-se em aberta contradição não só com a idéia de presunção de constitucionalidade, mas com toda a nossa tradição de controle difuso, pois pode vir a possibilitar que uma lei se torne imune a argumentos de inconstitucionalidade, reduzindo de maneira drástica, o alcance desse controle em sede incidental, já que no caso de o Supremo Tribunal Federal decidir pela procedência do pedido contido em uma ADC, todo cidadão que já havia recorrido processualmente ao judiciário, pretendendo o reconhecimento de um direito que julgava estar sendo ofendido pelo instrumento normativo que teve sua constitucionalidade declarada, não mais terá meios jurídicos de fazer as suas pretensões serem ainda examinadas pelos órgãos executivos e judiciais, como pode ser depreendido do parágrafo segundo do artigo 102 do texto constitucional.

Esta conclusão também se impõe pela leitura do artigo 26 da Lei n° 9868/99, in verbis:

"Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória." Redação de constitucionalidade duvidosa como antes mencionado.

De fato, todas as recentes transformações ocorridas em nosso sistema de controle de constitucionalidade têm sido caracterizadas, ainda que sutilmente, por um discurso que objetiva negar o modelo difuso de aferição de compatibilidade das leis com o texto fundamental, pautando-se por uma contínua concentração no âmbito do Supremo Tribunal Federal das questões envolvendo o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, além de dar à nossa mais alta Corte poderes discricionários cada vez mais amplos no que diz respeito aos efeitos de suas decisões, o que pode ser verificado com o estudo dos dispositivos contidos nos artigos 27 e 28 da mesma Lei n° 9868/99, circunstâncias essas que, em nosso entendimento, são de flagrante inconstitucionalidade, pois como já doutrinava o saudoso Afonso Arinos, "lei que amplia jurisdição de tribunal é inconstitucional." (FRANCO BAHIA, Alexandre Gustavo Melo. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade: Contribuição para uma teoria democrática do controle judicial de constitucionalidade das leis e dos seus efeitos constitucionalmente adequada ao Estado Democrático de Direito. FDUFMG, 2000. 96 p. - Monografia Final do Curso de Graduação em Direito).

Corroborando ainda mais com essas tentativas crescentes de desprestigiar e desqualificar o controle difuso de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro, podemos citar alguns posicionamentos jurisprudenciais(5), nos quais afere-se a plausibilidade de impetração da ação rescisória, respeitado o prazo desta, para rescindir julgados que deixaram de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional diante da situação concreta de aplicação, se posterior declaração julga constitucional essa mesma lei, desconstituindo, em princípio, anterior decisão de inconstitucionalidade incidental, o que praticamente inviabilizaria, de maneira plena, qualquer efeito do controle difuso de constitucionalidade.

"Nesses casos, portanto, a sentença que deixa de aplicar uma lei ''''x'''' em determinado caso concreto, sob o argumento de sua inconstitucionalidade, torna-se passível de demanda rescisória, uma vez a constitucionalidade da lei inaplicada venha a ser reconhecida pelo Supremo." (FIGUEIREDO GONÇALVES, Tiago. Ação Declaratória de Inexistência de "Sentença" baseada em "Lei" posteriormente declarada inconstitucional. In : NERY JR, Nelson, ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2002. 570 p).

A nosso ver, tais abordagens jurídicas, como anteriormente afirmado, fortalecem demasiadamente o controle jurisdicional concentrado, em detrimento do tipo difuso ou incidental, o qual, em razão de sua maior abertura e proximidade com a coletividade, permite uma constante e salutar atualização interpretativa do texto constitucional, que em um paradigma democrático de direito, como o consubstanciado na Constituição de 1988, deve estar sempre apto a ser relido e tematizado por todos os interessados e destinatários do mesmo.

Assim, a partir da reflexão até aqui realizada acerca das conseqüências jurídico-institucionais de um instrumento como a Ação Declaratória de Constitucionalidade, percebe-se que a mesma é fruto de uma interpretação no mínimo equivocada e imperfeita dos princípios basilares inclusos no texto maior de 1988, chegando tal instrumento a ter uma infeliz semelhança com a famigerada avocatória da Emenda Constitucional n°7, de 1977, ainda em tempos de autoritarismo, já que o mesmo instituto e a forma de seu processamento enfeixam competências extremamente amplas nas mãos de pouco legitimados (art.103, §4° da CF/88 e art.13 da Lei n° 9868/99).

Eis aí alguns pressupostos que nos permitem diagnosticar que tal mecanismo jurídico, que nasceu com a finalidade de dar mais celeridade, uniformidade e certeza às decisões do judiciário, afronta profundamente garantias fundamentais estabelecidas em nossa Constituição Federal, como aquelas em passagens anteriores abordadas, além de chocar-se com a presunção de constitucionalidade, revelando-se uma ação anômala e desconhecida em nosso ordenamento, pois na mesma não é possível identificar-se o requerido, demonstrando ser um grave obstáculo à dinâmica e evolução do ordenamento jurídico, desejando congelar a nossa identidade constitucional.

Todavia, aqueles (6) que defendem o emprego do instrumental em tela, afirmam que essas críticas não se justificam, pois as ADCs seriam um progresso natural do nosso controle concentrado de constitucionalidade, sendo um desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial inevitável da anterior representação de inconstitucionalidade (EC.16/65), a qual era de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da República. Na visão destes, a grosso modo, quando o Procurador-Geral, no uso de suas atribuições constitucionais, encaminhava ao STF representação de terceiros, com o parecer em contrário, estava a solicitar, em realidade, uma declaração de constitucionalidade, o que demonstraria que a mesma seria portadora de um caráter dúplice, além de permitir afirmar que as ADCs não são nenhuma novidade, mas tão-somente uma evolução, a qual começou a se delinear necessária a partir da decisão proferida na Representação n° 1349, em que essa condição de duplicidade foi em muito reduzida, pois entendeu o STF naquela oportunidade que a representação era prevista, em princípio, para a postulação de inconstitucionalidade, não podendo o seu titular discordar, desde o início e frontalmente, das inconstitucionalidades argüidas.(7)

Na perspectiva de Gilmar Ferreira Mendes, uma análise restrita e superficial dos aspectos da representação de inconstitucionalidade e a supra citada decisão do Excelso Pretório, impuseram, em sede de controle abstrato de normas, "a positivação de um instituto específico no ordenamento constitucional." (A Ação Declaratória de Constitucionalidade: a inovação da Emenda Constitucional n°3, de 1993. In : MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.). Ação Declaratória de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994. 235 p.)

Ainda nesta linha "meramente evolutiva", o então Ministro do STF, Paulo Brossard, quando do julgamento da ADC-1, proferiu voto a respeito da Ação Declaratória de Constitucionalidade no Brasil, do qual nós reproduzimos abaixo algumas passagens:

"De modo que vejo na atual criação legislativa um complemento, um enriquecimento, um aperfeiçoamento do nosso sistema tal como ele vinha evoluindo." (...) "A criação da ação direta de constitucionalidade vem completar, vem fazer companhia à ação direta de inconstitucionalidade e que representou avanço notável e extremamente útil ao aperfeiçoamento do nosso sistema jurídico." (8)

Ora, não obstante a sofisticação de alguns dos argumentos supra expostos, entendemos que a introdução da ADC entre nós resultou mais de uma opção político-ideológica, do que de uma evolução, no sentido positivo do termo, já que não há como trabalhar com conceitos sem considerar o contexto em que estão inseridos, no caso o paradigma do Estado Democrático de Direito encontrado na Constituição "cidadã" de 1988, o qual marca uma profunda ruptura com as concepções jurídicas anteriores, já que, à luz dos princípios consagrados constitucionalmente, tomam enorme vulto garantias processuais fundamentais e inafastáveis de participação dos cidadãos, seja tanto na esfera política como na jurisdicional, revelando que todos estamos autorizados a sermos intérpretes do texto constitucional, respaldando a nossa tradição de controle difuso, circunstância essa que um instituto como a Ação Declaratória de Constitucionalidade parece desconhecer, haja vista o reduzido rol de "esclarecidos" que são titulares do direito, quiçá privilégio, de propositura da mesma.

Em outros termos, como ensina Cattoni de Oliveira, "há muito tempo questões jurídicas deixaram de ser tão-somente um problema de experts para se tornarem questões de cidadania." ( Devido Processo Legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo . Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 165 p.)

Contudo, o que temos observado no Pretório Excelso é uma radical opção por mecanismos e interpretações que apostam na "qualidade" dos intérpretes, "desqualificando" o controle difuso, que a despeito de todas as recentes alterações, continua sendo aquele que se mostra o mais apto em uma perspectiva constitucionalmente adequada, pois não oculta a complexidade e o pluralismo constitutivos da nossa sociedade, permitindo que toda e qualquer pretensão a direito seja levantada, problematizada, em uma democrática abertura temática.

Essas assertivas são confirmadas, em certa medida, por um trecho do voto, quando da questão de ordem na já citada ADC-1, do também então Ministro Francisco Rezek, ao discorrer sobre o motivo que levou à necessidade da instituição da Ação Declaratória na EC/3 de 1993, que em sua perspectiva era o grande número de ações que haviam sido impetradas por todo o Brasil no caso dos 147% dos aposentados, desenhando, ousaríamos dizer, o que Marcelo Cattoni, parafraseando Häberle, denominou de uma "sociedade fechada de intérpretes da Constituição" .( CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 124 p).

"Foi para evitar a reprodução de situações como aquelas que em passado recente o país enfrentou, foi para simplificar o procedimento, foi para fazer com que quem tem qualidade para isso , o mais cedo possível dissesse uma palavra final sobre a questão controvertida, que o legislador entendeu instituir a declaratória de constitucionalidade." (Grifos Nossos)(9)

Verifica-se na passagem acima, a dificuldade em se admitir que a sociedade civil, como um todo, seja co-intérprete necessária do texto maior, além de vislumbrarmos a crença iluminista em que um método ou racionalidade infalível, no caso em questão, a ADC, seria capaz de produzir, ontologicamente, certeza e segurança jurídica, na ilusão de que uma decisão, por si só, apenas por se fundamentar no argumento da "autoridade qualificada"(10), se impusesse, em uma inútil tentativa de se exorcizar o risco da divergência, não reconhecendo que a democracia requer esse potencial dissenso em um consenso.

Como diria o próprio Peter Häberle:

"Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição." (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997:15)

Além do refutado argumento de autoridade exposto acima, aqueles que advogam a favor da adoção da ADC no ordenamento jurídico brasileiro e dos parâmetros processuais estabelecidos para tal instrumento constitucional pela Lei n.º 9.868/99, também assinam as teses de que a Constituição de 1988, ao ampliar, como já citado, o rol dos legitimados para proposição de ADIns, teria feito uma opção pelo sistema concentrado, em detrimento do tradicional controle incidental ou difuso, e de que as ADCs seriam tão-somente uma ADIn de sinal invertido.

O argumento de que a ampliação dos legitimados teria denotado uma redução da importância do sistema difuso é por demais frágil, já que o mesmo raciocínio pode ser entendido em sentido inverso, isto é, o fim do monopólio de propositura da ADIn por parte do Procurador-Geral da República pode significar uma escolha do constituinte de reforçar a "difusão" do próprio controle concentrado. Quanto ao segundo argumento, cabe dizer que se a ADC se reduz a uma ADIn em sentido inverso, ou como preferem muitos que as duas são "ações gêmeas", idênticas, porque o tratamento diverso quanto aos legitimados para propositura dessas ações constitucionais? Porque a restrição quanto aos demais legitimados do art. 103 da Carta de 1988 no que toca à proposição de ADCs?

À primeira vista, parece-nos que a identidade constitucional é absorvida pelo governo federal, como se a questão constitucional fosse um problema apenas da alçada desta esfera governamental, ou ainda, como se o debate público fosse prejudicial à configuração do sujeito constitucional, impondo-se a supremacia da Lei Maior por uma autoridade que se entende não questionável. Ao contrário da consideração da divergência salutar a um Estado Democrático de Direito, prefere-se assumir posição que objetiva eliminar ou exorcizar a complexidade da modernidade e os riscos a ela inerentes, em uma clara privatização do público.(11)

Ainda nessa linha de uma identificação do público com a dimensão estatal, devemos tratar da principal crítica produzida em relação à adoção do mecanismo jurídico em tela, ou seja, do provável desrespeito e afronta aos direitos e garantias constitucionais processuais fundamentais, os quais dão o norte a uma jurisdição inserida em um paradigma democrático de direito.

No que tange a essa hipótese de que o procedimento adotado nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade atinge direitos essenciais da cidadania, como os supra lembrados, seus apologistas rebatem com o argumento de que além das ADCs proporcionarem maior economia processual, celeridade e segurança jurídica às decisões do Poder Judiciário, a referida espécie de ação constitucional configuraria o que se denomina de um processo objetivo , isto é, sem partes nem contraditório, no qual há um requerente mas não a figura do requerido, haja vista que a mesma, assim como as ADIns, encontram-se no âmbito do controle concentrado, não objetivando, desta forma, a proteção de direitos subjetivos, mas sim a defesa direta da ordem constitucional, teses essas que se têm mostrado vencedoras no Pretório Excelso.

"O controle normativo abstrato, ou por via de ação, faz instaurar – consoante proclamado pela doutrina e pela própria jurisprudência deste Tribunal – um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste litígio referente a situações jurídicas concretas ou individuais." (Reclamação n°. 354 – RS, Relator Ministro Celso de Mello, RTJ, 136: 469)

Nesse mesmo sentido, doutrina o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

"A ação declaratória de constitucionalidade configura típico processo objetivo, destinado a elidir a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a legitimidade de lei ou ato normativo federal. Os eventuais requerentes atuam no interesse de preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio." (A Ação Declaratória de Constitucionalidade: a inovação da Emenda Constitucional n°3, de 1993. In : MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.). Ação Declaratória de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994:53)

Tais argumentos não subsistem diante de uma concepção constitucionalmente adequada do que seja o princípio do contraditório, ou seja, a simétrica e potencial participação de todos os afetados pelas decisões judiciais, no plano processual, na conformação das mesmas, refletindo efetivamente a garantia do acesso à justiça e a cláusula do devido processo legal, em uma perspectiva democrática do processo, significando, em última instância, "la possibilità, cioè, per ciascuno dei destinatari del provvedimento giurisdizionale di partecipare al relativo procedimento formativo su un piano di reciproca e simmetrica parità..." ( ANDOLINA, Ítalo, VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano – Corso di Lezioni. Torino: Giappichelli, 1990:103).

Nesta mesma linha, Fazzalari, ao caracterizar a estrutura do contraditório, afirma que esta ocorre "quando in una o più fasi dell'''' iter di formazione di un atto è contemplata la partecipazione non solo – ed ovviamente – del suo autore, ma anche dei destinatari dei suoi effetti, in contraddittorio, in modo che costoro possano svolgere attività di cui l''''autore dell''''ato deve tener conto; i cui risultati, cioè, egli può disattendere, ma non ignorare." (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 7ª ed. Padova: CEDAM, 1994:83).

Ora, como visualizar o princípio do contraditório na redação do parágrafo segundo do artigo 102 do texto constitucional após a EC 3/93, ou nas disposições do artigo 26 da Lei n° 9868/99, já que os mesmos não permitem que qualquer cidadão, caso seja destinatário, ainda que não diretamente, das decisões proferidas pela nossa Suprema Corte em sede de ADC, possa vir a aduzir e defender razões que qualifiquem de essenciais na tutela de seus direitos, isto é, todos os argumentos levantados nas situações concretas de aplicação são desconsiderados em prol de uma pretensa segurança jurídica, sendo a mesma edificada em um "germânico" processo objetivo.

O princípio do contraditório, como ressaltado, em um paradigma democrático participativo como o da Carta de 1988, impõe a consideração e a prevalência dos argumentos levantados em casos concretos únicos, que não se repetem, onde todos os jurisdicionados envolvidos, em uma igualdade processual que não se confunde com o direito material pretendido, podem receber uma "sentença que é ato do Estado, mas que não é produzida isoladamente pelo Estado e sim resulta de toda uma atividade realizada com a participação, em garantia de simétrica paridade, dos interessados, ou seja, dos que irão suportar os seus efeitos." (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992:188)

Reforçando essa compreensão, podemos dizer com Habermas que:

(...) "numa aplicação de normas, sensível ao contexto, a imparcialidade do juízo não está garantida pelo simples fato de perguntarmos acerca daquilo que todos poderiam querer, e sim pelo fato de levarmos adequadamente em conta todos os aspectos relevantes de uma situação dada. Por isso, a fim de decidir quais normas podem ser aplicadas a determinado caso, é preciso esclarecer se a descrição da situação é completa e adequada, englobando todos os interesses afetados." (HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno S. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2VLS/246).

Tais entendimentos conseguem demonstrar, não obstante uma grande sofisticação teórica, a fragilidade do argumento de que a ADC configuraria um processo objetivo, o qual não atingiria direitos subjetivos, já que inserido no controle de constitucionalidade abstrato, pois como acima demonstrado, o contraditório não se confunde com o direito material, realizando-se na esfera processual, não sendo mister a existência de interesses divergentes, mas que todos os interessados possam influir no livre convencimento dos magistrados, densificando o antigo adágio audi alteram partem , circunstâncias essas, que não podem ser encontradas no instrumento jurídico-constitucional em exame.

Além disso, o raciocínio de que existiria uma analogia entre o procedimento adotado nas ADIns e o das ADCs também não procede, haja vista que o "contraditório ressalta do artigo 103 e parágrafos, da Constituição da República de 05 de outubro de 1988, sendo que o § 3º. expressamente determina a prévia citação do Advogado-Geral da União..." (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992:118)

Alia-se ao até aqui exposto, demonstrando ainda mais o desrespeito ao princípio do contraditório, o fato de que se não bastasse a eficácia erga omnes e o efeito vinculante, no que se refere aos órgãos do Judiciário e do Executivo, das decisões definitivas de mérito em sede de ADCs, conforme se depreende da redação dada pela polêmica EC 3/93, ao já citado parágrafo segundo, artigo 102, da atual Carta da República, temos ainda as disposições contidas no artigo 21 da Lei n° 9868/99, que ao tratar da medida cautelar no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade dispõe que:

"O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo."

Ora, como se pode verificar, o já duvidoso § 2º., do art.102, diz muito claramente que o efeito vinculante(12) e a eficácia contra todos só se produzirá após a decisão definitiva de mérito, todavia, com o texto do art. 21, acima reproduzido, o Supremo Tribunal poderá conceder, em relação ao Judiciário, a força vinculante em atos cautelares, em uma flagrante e inconstitucional absorção de competência dos demais órgãos judiciais , além de impossibilitar que os cidadãos afetados por essas medidas possam se fazer presentes, já que a tramitação de seus processos será suspensa até o julgamento final da ADC.

Afere-se que a tese de que a Ação Declaratória de Constitucionalidade, por se encontrar na esfera do processo objetivo , não atingiria o princípio do devido processo legal em toda a sua extensão, revela-se insustentável, pois com a suspensão dos processos já iniciados nas primeiras instâncias fica caracterizado que as conseqüências advindas de qualquer ADC atacam diretamente o exercício do direito de ampla defesa e participação consagrada constitucionalmente, colocando "em xeque os supostos básicos do controle difuso de constitucionalidade, que constituem nossa herança de mais de cem anos." (CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In : LEITE SAMPAIO, José Adércio (Org.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003:163)

Como bem vislumbrou o Ministro Marco Aurélio, em voto vencido, quando da ADC-1:

"Ou seja, o que decidirmos aqui em uma ação direta de constitucionalidade repercutirá, necessária e obrigatoriamente, nas demandas que estejam em andamento; repercutirá, sem que se ouçam os interessados nessas demandas; repercutirá afastando, até mesmo, a livre discrição dos órgãos investidos do ofício judicante." (13)

Ora, a análise até este momento feita, ainda que singela, de tais disposições normativas, revela, de maneira insofismável, a tentativa governamental de reduzir a amplitude do controle difuso no ordenamento jurídico brasileiro, diminuindo sensivelmente a possibilidade de novas configurações da identidade do sujeito constitucional, parecendo querer mesmo imobilizar todas as discussões acerca do que seja a Constituição, além da utilização de expressões por demais subjetivas, as quais dão ao Supremo Tribunal Federal uma proeminência discricionária impressionante em nossa história constitucional moderna, facultando ao mesmo determinar quando e, até mesmo, de que modo os conteúdos e efeitos de suas decisões passarão a valer, fatos esses que, em nosso entendimento, são de flagrante inconstitucionalidade, sem se cogitar da forma altamente questionável, em termos de legitimidade e representatividade, de composição do STF.

Esse possível congelamento e vinculação de decisões e interpretações oriundas da nossa Suprema Corte, que pode ser aferido dos supra citados mecanismos normativos é, em nosso entendimento, uma circunstância que em nada contribui para o fortalecimento de um sentimento de democracia , de hábitos democráticos, haja vista que as mesmas podem vir a permitir que pretensos direitos configurem, na realidade, abusos, ou que interpretações não-sistemáticas, não-principiológicas, de caráter ideológico, diríamos, até mesmo, deturpadas do texto constitucional vigente, transformem-se em elementos imutáveis, não passíveis de questionamento, possibilitando que arbitrariedades sejam cometidas com base no próprio ordenamento jurídico, ao tentar impor um discurso único, não levando em conta a diversidade existente em nosso Estado Democrático de Direito, dificultando, assim, a imprescindível porosidade da nossa identidade constitucional, podendo edificar, a longo prazo, uma jurisdição e um processo que ousamos comparar com aquele vislumbrado por Kafka.

Eis-nos, por conseguinte, diante de um instrumental jurídico que parece ter como finalidade precípua estabelecer quem é o intérprete e como devem ser as interpretações constitucionais realizadas, independentemente das situações fáticas ou daqueles nelas envolvidos, negando a circunstância que "a tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada caso, isto é, em sua aplicação. (GADAMER, Hans – Georg. Verdade e Método: Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3ª ed. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1999:489)

Como bem lembra Marcelo Cattoni de Oliveira:

"A reconstrução do caso concreto, argumentativamente realizada através e nos limites do processo jurisdicional, deve ser tomada como parte integrante do próprio processo de reconstrução ou determinação da norma a aplicar." ( Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001:59)

O cidadão, portanto, é nada mais do que o intérprete fundamental e permanente da Constituição, uma Constituição que, por ser democrática, é reconhecida como aberta a todos, podendo, assim, trabalhar com as enormes diversidades presentes na sociedade, sem subordinar-se a um único modo de ser e de viver, onde as garantias processuais revelam-se, sem necessidade de apelo a um idealismo simplificador ou a um formalismo ontologizador, fundamentais na configuração de uma estrutura sócio-institucional mais equilibrada.

Daí, que a possibilidade de uma participação/interpretação o mais difusa possível é considerada requisito essencial para se ter um sujeito constitucional democrático, e os instrumentos processuais, abrindo espaço de discussão e argumentação a todos, são mecanismos centrais para o direito moderno, permitindo que sejam aplicadas, através de um efetivo procedimento contraditório, as normas aos casos concretos, assegurando a plenitude ao devido processo legal, reconhecendo que só nas situações de aplicação devem-se fundamentar as decisões judiciais, em uma noção processual de justiça, isto é, "tomado sob esse ângulo, o processo é um segmento de uma atividade comunicativa de uma sociedade, o confronto de argumentos diante de um tribunal constituindo um caso admirável do uso dialógico da linguagem." (RICOEUR, Paul. Em torno do político. Trad. Marcelo Perine. São Paulo: Loyola, 1995: I,107).(14)

Salienta-se que todas essas afirmações possuem como pano de fundo o paradigma do Estado Democrático de Direito, no qual deve-se buscar o reforço constante da tolerância com a diferença, com o outro , aferindo que a democracia é um projeto em contínua construção, onde a sociedade civil organizada é compreendida, em si mesma, como esfera pública, possuindo, desta maneira, a tarefa de estar em vigília contra essa reiterada possibilidade de privatização.

Em outras palavras, em um Estado Democrático de Direito plural, no qual convivem projetos de vida os mais diversos possíveis, uma saída possível para lidarmos com a complexidade que a modernidade impõe é ampliarmos e reforçarmos o nosso modelo de controle de constitucionalidade difuso, tornando plausível que quaisquer temas ou interesses sejam nele levantados e discutidos, visualizando a democracia como um processo interminável, sem exigir uma segurança definitiva, onde os membros desse mesmo Estado Democrático de Direito consigam reconhecerem-se como autores do ordenamento jurídico ao qual se submetem, em uma efetiva autolegislação.

Por isso, a questão que se impõe, nas palavras de Menelick de Carvalho Netto, é o fato de que:

"A autoridade encarregada de aplicar a Constituição não pode fazer o que bem quiser do texto constitucional, há limites, esses limites são intersubjetivamente compartilhados, e a maior garantia de qualquer constituição chama-se cidadania, uma cidadania viva e atuante, zelosa de seus direitos." (CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In : LEITE SAMPAIO, José Adércio (Org.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003:163).

Para ficarmos na brevidade de uma fórmula, podemos dizer que as atuais transformações produzidas em nosso sistema de controle de constitucionalidade são inconstitucionais, sendo a Ação Declaratória de Constitucionalidade sua face mais absurda, afrontado princípios jurídico-processuais tão caros ao Estado Democrático de Direito, negando nossa centenária tradição de controle incidental, não reconhecendo a riqueza de um modelo de controle que moldou-se, em certo momento histórico, a partir dos dois padrões existentes, mas indo além dos mesmos, em uma caminhada lenta e com grandes obstáculos, porém contínua, rumo ao estabelecimento de um processo e jurisdição constitucional mais abertos, participativos e democráticos, revelando, nas palavras do Ministro Marco Aurélio, que a ADC pode vir a "abolir o direito e a garantia individuais do cidadão de somente ter a liberdade ou bem que lhe pertença alcançados mediante o devido processo legal, ensejando, assim, julgamento sob o pálio do livre convencimento."(15)

7. O controle de constitucionalidade das leis, o sistema misto brasileiro, peculiaridades, efeitos e conseqüências relativamente às ações rescisórias.

O Brasil adota um sistema misto de controle de constitucionalidade das leis. Entre nós existe o sistema difuso com efeitos inter partes e o concentrado com efeitos erga omnes. Todavia, entre nós, inexiste o stare decisis nos esquadros do controle difuso (o precedente obrigatório dos americanos) e, no controle concentrado, a decisão não é vinculativa nem mesmo para o judiciário, a não ser na ação direta declaratória de constitucionalidade, como acima se constatou com pesar. O modelo difuso, o trouxemos dos EEUU, o concentrado evoluiu, pouco a pouco, pela influência do direito romano-germânico praticado na Europa continental, a partir da experiência austríaca de 1920, atingindo seu ápice com a Constituição Federal de 1988.

Vejamos, em apertada síntese, o evolver do sistema difuso de controle desde os EEUU. Desde o caso Marbury v. Madison, ficara bem claro que os juízes e, principalmente a Suprema Corte, cúpula do poder judiciário, só deveriam se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de uma lei após terem sido provocados, nunca de ofício, e que esta provocação deveria ser sempre decorrente de um litígio concreto e real entre partes antagônicas. Ademais, a questão da inconstitucionalidade só deveria ser abordada se uma declaração incidenter tantum da sua existência fosse absolutamente necessária para a resolução do caso.

Limitada, pois, a função do judiciário à resolução das controvérsias (o que implica valoração das leis aplicáveis ao caso), nunca se admitiu nos EUA pudesse o juiz pronunciar-se em tese sobre a inconstitucionalidade das leis. Relata Lúcio Bittencourt, remetendo-se a Charles Evans Hughes, in : the Supreme Court of the United States, que, nos primórdios do regime constitucional, o Presidente Washington solicitou a opinião da Corte Suprema sobre vários assuntos relativos à interpretação de um tratado celebrado com a França, tendo aquele Tribunal respondido que considerava impróprio, em face da Constituição, manifestar a sua opinião sobre assuntos que não decorressem de algum caso sub judice (BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das leis. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, página 23). Esta doutrina está claramente exposta no caso Muskrat v. United States, pelo Justice Day já em 1911:

"O Poder Judiciário tem competência para julgar disputas atuais que se promovam entre litigantes diversos. O direito de declarar inconstitucionalidade das leis surge porque uma delas, invocada por uma das partes como fundamento do seu direito, está em conflito com a lei fundamental. Essa faculdade, que é o dever mais importante e dedicado da Corte, não lhe é atribuída como um poder de revisão da obra legislativa, mas porque os direitos dos litigantes nas controvérsias de natureza judicial requerem que a Corte opte entre a lei fundamental e a outra, elaborada pelo Congresso na suposição de estar em consonância com sua competência constitucional, mas que, na verdade, exorbita do poder conferido ao ramo legislativo do governo. Essa tentativa para conseguir a declaração judicial de validade da lei elaborada pelo Congresso não se apresenta, na hipótese, em um caso ou controvérsia, a cuja apreciação está limitada a jurisdição desta Corte, segundo a lei suprema dos Estados Unidos".

Com o tempo, as Cortes, primeiramente as estaduais, ultrapassaram os velhos instrumentos judiciais derivados do common law e da equity e, além do método da injunction , passaram a admitir a ação declaratória como instrumento processual idôneo para se obter uma declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A realidade se impunha imperiosa. O controle difuso da inconstitucionalidade das leis fez-se mais completo. O controle concentrado jamais foi intentado, por isso que contrário à evolução do sistema jurídico americano, como é da tradição do direito inglês, fiel aos precedentes. O sistema norte-americano, portanto, adota o controle difuso, incidenter tantum , da constitucionalidade das leis. O seu fundamento, como diz A. Hamilton (The federalist, N. York. 1937, p. 101) é simples e singelo. Baseia-se no fato de que a Constituição é superior às leis e na constatação da existência de uma lei inferior contrária à lei superior, isto é, à Constituição. Ocorrendo isto, o judiciário nega aplicação à lei contrária à Constituição (no caso concreto) e declara a sua inconstitucionalidade.

"Essa conclusão - prossegue Hamilton - não significa, de modo algum, que o Poder Judiciário seja superior ao Legislativo. Significa, apenas, que o poder do povo é superior a ambos - the power of the people is superior to both - e que, quando a vontade da legislatura declarada na lei ordinária, for oposta à vontade do povo, declarada na Constituição, o juiz tem que obedecer à última e desprezar a primeira - it will be the duty of the judicial tribunals to adhere to the latter and disregard the former. " (apud Lúcio Bittencourt, ob. cit., p. 69).

Mas o que empresta relevo ao sistema ou modelo norte-americano de controle da constitucionalidade das leis é o órgão que exerce o controle, isto é, o Poder Judiciário como um todo, tendo por cúpula a Suprema Corte e o fato de a declaração de inconstitucionalidade operar ex tunc anulando a norma. Indiretamente ela atua desfazendo da norma os efeitos ou ensejando a reparação devida, em razão de sua aplicação, com abrangência, a princípio, inter partes.

Nós adotamos o mesmo sistema exceto o stare decisis (o precedente obrigatório). Mauro Cappelletti , no seu "O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado" (Porto Alegre, Antônio Fabris Editar, 1984) tece críticas ao sistema difuso pelo efeito inter partes sem a adoção do stare decisis e opta pelo sistema concentrado europeu:

"Ulteriores inconvenientes do método ''''difuso'''' de controle, porque concretizado em ordenamentos jurídicos que não acolhem o princípio do stare decisis , são os que derivam da necessidade de que, mesmo depois de uma primeira não aplicação ou de uma série de não aplicações de uma determinada lei por parte das Cortes, qualquer sujeito interessado na não aplicação da mesma lei proponha, por sua vez, um novo caso em juízo." (ob. cit., p. 76).

"Este insucesso e as acima lastimadas graves conseqüências de conflito e de incerteza foram evitadas nos Estados Unidos da América, como também nos outros países de common law em que vige o sistema de controle judicial ''''difuso'''' de constitucionalidade. Ali vale, de fato - e ainda que muitas atenuações das quais, porém, não é aqui necessário falar porque elas não negam a substancial validade de nossas presentes considerações -, o fundamental princípio do stare decisis , por força do qual a decision by the highest court in any jurisdiction is binding on all lower courts in the same jurisdiction . O resultado final do princípio do vínculo aos precedentes é que, embora também nas Cortes (estaduais e federais) norte-americanas possam surgir divergências quanto à constitucionalidade de uma determinada lei, através do sistema das impugnações a questão de constitucionalidade poderá acabar, porém, por ser decidida pelos órgãos judiciários superiores e, em particular, pela Supreme Court cuja decisão será, daquele momento em diante, vinculatória para todos os órgãos judiciários. Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da ''''não aplicação'''' da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada.

Uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo on the books, é tornada a dead law , uma lei morta, conquanto pareça que não tenham faltado alguns casos, de resto excepcionalíssimos, de revivescimento de uma tal lei por causa de uma ''''mudança de rota'''' daquela Corte."

Cabe agora discernir. No sistema concentrado como praticado nos países europeus muito dificilmente haverá caso de colisão da coisa julgada decorrente de decisões dos tribunais judiciais com uma decisão em sentido contrário (posterior) das cortes constitucionais.

É que, pela argüição da "exceção de inconstitucionalidade" a questão controversa relativa à constitucionalidade das leis envolvidas na lide sobe à apreciação da corte constitucional com efeitos erga omnes . Decidida a questão, ela é reenviada ao Tribunal a quo com tais e quais efeitos, que então julgará a espécie. Por outro lado, todos os juízes e tribunais que estiverem lidando com casos similares passam a adotar a orientação da corte constitucional (que também opera e mais freqüentemente com ações diretas ao invés de exceções).

Entre nós, a par da não-adoção do stare decisis no âmbito do controle difuso, no tangente ao controle concentrado não conhecemos a "exceção de inconstitucionalidade" dos europeus, somente ações diretas. Nem poderíamos, dado que, pela coexistência dos dois sistemas, todos os juízes podem pronunciar, incidenter tantum e provisoriamente, juízos de constitucionalidade (provisoriamente, porque, pela via do recurso extraordinário, ao STF cabe sempre e com definitividade o ditado da constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, porém, nesse caso, com efeitos inter partes). Aqui reside justamente toda a complexidade da questão, corroborando as críticas de Cappelletti.

É que, no meio do caminho, entre partes perfeitamente identificadas, pode dar-se a cristalização do direito deduzido na lide pela ocorrência da coisa julgada. E, nesse caso, ulterior decisão contrária do STF, em via de controle difuso, entre outras partes ( res inter alios ), não afeta a decisão que já transitou em julgado.

Tampouco dita decisão será afetada por acórdão em sentido contrário e posterior do STF, em via de processo concentrado de controle de constitucionalidade. Nesse caso, o prestígio da coisa julgada serve de anteparo ao direito da parte que venceu a demanda e já recebeu a prestação jurisdicional.

O efeito erga omnes é, em princípio, para todos os casos não suscitados ou já suscitados mas ainda não definitivamente julgados. Quanto a isso inexistem divergências. Resta saber se a Ação Rescisória, cuja genealogia jurídica e processual é totalmente desvinculada da temática do controle de constitucionalidade das leis, afigura-se como meio hábil para desconstituir sentenças ou acórdãos trânsitos em julgado de juízes e tribunais, que se revelaram, tempos depois, em razão da tese jurídica adotada ( quaestio juris ), contrários ao juízo da Suprema Corte. Duas hipóteses são possíveis: (a) os tribunais declararam a lei inconstitucional e o STF a teve como constitucional; (b) os tribunais adotaram a constitucionalidade da lei ou ato normativo e o STF pronunciou o veredicto da inconstitucionalidade. Parece-nos que quanto a isso - presente a conturbação jurisprudencial - é impossível utilizar-se a parte, em nosso direito, da ação rescisória como instrumento de uniformização de jurisprudência, ainda que com base no princípio da igualdade, até porque a esse suposto - o da uniformização - e sob aquele tão alto motivo - o do princípio da isonomia - o que a parte quer é, em verdade, reverter o julgamento e com isso reduzir a escombros o instituto da coisa julgada. E jamais foi motivo de espanto - diga-se logo - o fato de o direito ser aplicado diferentemente a casos iguais.

É fenômeno judicial corriqueiro, registrado com freqüência desde os tempos de Kelsen - em frase por ele referida - que o direito ou a norma possibilita diferentes opções de aplicação. De resto, as Súmulas 134 do Tribunal Federal de Recursos (ainda em vigor) e 343 do STF, respaldam a assertiva acima feita. Nas circunstâncias mencionadas nessas súmulas, não há possibilidade jurídica de ação rescisória por divergências pretorianas quanto à constitucionalidade dessa ou daquela lei.

Demais disso, a preponderar o pensamento contrário, teríamos a provisoriedade de todas as decisões que não fossem do STF sobre questão constitucional, ainda quando já transitadas em julgado, formal e materialmente falando. Estaria instalado o caos jurídico, tão abominado pelo direito tedesco e ofendendo os princípios da certeza e da segurança do direito revelado nas decisões judiciais. A ser assim, melhor seria adotar apenas o controle concentrado da constitucionalidade das leis seja pela via da ação direta seja pela via da exceção de inconstitucionalidade, a exemplo do que ocorre, v. g., na Alemanha e na Itália, com todas as críticas e prejuízos já enumerados. Não obstante, lex habemus e, enquanto não for mudada, a coisa julgada deve permanecer intocada, quando o motivo para desfazê-la seja, única e exclusivamente, o divérbio pretoriano sobre o significado constitucional da lei ou ato normativo que esteve envolvida na lide finda.

8. Inadmissibilidade de ação rescisória de sentença anterior à declaração de constitucionalidade pelo STF

Para que se possa concluir logo pela inadmissibilidade de ação rescisória anterior à declaração de constitucionalidade pelo STF é preciso colocar algumas premissas já assentadas pela doutrina e jurisprudência:

a) a coisa julgada, na hipótese, refere-se a assunto que envolve obrigação tributária, abrangendo interesses multitudinários, porque estabelecida em grande número de demandas iguais propostas nos mais variados pontos do território nacional;

b) o dissídio jurisprudencial em torno da constitucionalidade ou não da Lei nº 7.689/88 foi notório e profundo;

c) o pronunciamento em favor do qual se operou a coisa julgada filiou-se à tese da inconstitucionalidade da Lei nº 7.689 e por isso liberou inúmeros contribuintes do encargo de recolher a contribuição por ela instituída;

d) o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade parcial da mesma lei, veio a dar-se, posteriormente, em feito entre partes diversas e sob a modalidade de controle constitucional difuso ou incidenter tantum .

Ora, desse quadro, impõem-se, de plano, algumas conclusões relevantes, que não podem ser esquecidas:

Em primeiro lugar, o julgamento do STF, que se utiliza para lastrear a ação rescisória, é de eficácia restrita apenas às partes do processo em que foi proferido.

Em segundo lugar, como já registramos, a Súmula 343 do STF afasta o cabimento da rescisória por violação de literal disposição de lei, quando exista divergência interpretativa da lei nos Tribunais (que é a hipótese de que se trata neste caso). Não obstante, o STF também já firmou o entendimento de que a referida Súmula 343 não se aplica aos temas constitucionais. Tal entendimento, porém, é imprestável à situação ora cogitada. É curial distinguir entre rescisórias de sentença anterior à declaração de constitucionalidade pelo STF e rescisórias de sentença anterior à declaração de inconstitucionalidade pelo STF.

É que o Pretório Excelso tem decidido, realmente, que aquela Súmula não deve ser observada quando o acórdão rescindendo aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional. Isto porque, afirmou o Pleno da Suprema Corte:

"lei inconstitucional não produz efeito e nem gera direito, desde o seu início "; "assim sendo, perfeitamente comportável é a ação rescisória" (RE 89.108-GO, Rel. Min. Cunha Peixoto, Ac. 28.08.80, in RTJ, 101/209).

Em outros termos, o afastamento da Súmula 343 ocorre quando o acórdão rescindendo tenha ofendido regra constitucional, mediante aplicação de norma inferior inconstitucional, e, então, a ação rescisória vise justamente a restabelecer a aplicação da regra maior objeto da ofensa (RTJ, 114/361 e 125/267).

Na hipótese sub cogitatione , porém, o acórdão que se pretende afirmar ofensivo à literalidade da lei não negou aplicação a nenhuma norma constitucional, mas, sim, a uma lei ordinária, por considerá-la inconstitucional. O dissídio pretoriano e a incidência, ou não, da lei se passaram em face da norma infraconstitucional.

Estabeleceu-se, assim, a coisa julgada não contra a regra da Carta Magna, mas contra a lei infraconstitucional, a que se recusou aplicação. Não é esta a situação que, a nosso sentir, tem levado o STF a deixar de aplicar o Enunciado nº 343 de sua Súmula. Ao contrário, por se tratar de casos radicalmente distintos, pode ser aplicável a referida Súmula 343.

Acresce ainda, como veremos a seguir, que, no plano infraconstitucional, o Código Tributário Nacional atribui às decisões judiciais, desfavoráveis à Fazenda Pública, que transitam em julgado, o caráter desconstitutivo ou extintivo do crédito tributário. Há, portanto, literal disposição de lei, considerada materialmente complementar à Constituição - o Código Tributário Nacional - que é um impedimento intransponível à viabilidade da ação rescisória.

9. Os efeitos "erga omnes" da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relação à lide já julgada

Ultimamente têm sido veiculadas manifestações expressivas de reputada doutrina e de julgados de tribunais no sentido de relativizar a autoridade da coisa julgada por decisão ulterior em nova causa, quando a res judiciata, não mais suscetível de ação rescisória, se revela evidentemente injusta ou afrontosa da dignidade humana ou de algum direito fundamental, ou se sobrevem declaração erga omnes de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o julgado através de decisão definitiva de mérito do Supremo tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade.

Parece-me que o tema deve ser analisado a partir de certas premissas, sem as quais o intérprete e o jurista podem ser levados a encarar o problema emocionalmente, movidos pelo nobre sentimento da busca incessante da justiça, mas na verdade muitas vezes influenciados por uma prévia e subjetiva valoração do justo e do injusto, que vai em busca dos argumentos para fundamentar conclusões previamente estabelecidas.

A primeira premissa nada mais é do que uma constatação histórica de que a coisa julgada no Direito Brasileiro sempre foi e continua sendo ainda muito frágil. As razões políticas ou culturais dessa fragilidade são várias. De início, a tradição romana, de julgamentos privados, que levava o legislador a simplesmente ignorar a força do julgado nulo, considerado inexistente, que sempre podia ser atacado por uma ação subseqüente, como a infitiatio judicati ou a restitutio in integrum . Em verdade, conforme demonstrou CALAMANDREI(16) no seu incomparável estudo sobre a Cassação Civil, foi o Direito Germânico que instituiu o princípio da validade formal da sentença, com eficácia erga omnes e não sujeita nem mesmo a qualquer impugnação recursal, como conseqüência do costume dos julgamentos em assembléias populares e, num segundo momento, em escabinados igualmente de composição popular.

Na fusão do Direito Germânico com Direito Romano, a partir do século XI, o Direito estatutário assimilou o princípio germânico da validade formal da sentença, introduzindo a querela de nulidade para em casos de vícios mais graves do julgado possibilitar o abandono do respeito absoluto à sua autoridade e aproveitamento a restitutio in integrum romana para corrigir as injustiças decorrentes de erros de fato.(17)

Até hoje o Direito Alemão, na disciplina do instituto que ali corresponde à nossa ação rescisória, que é a Wiederaufnahme des Verfahrens (revisão do procedimento), preserva a identidade de uma ação de nulidade ( Nicktigkeitsklage ) ao lado de uma ação de restituição ( Restitutiosklage ). (19)

Mas o Direito reinol, nos confins mais longínquos da Península Ibérica, onde foi mínima a influência do Direito Germânico, preservou nas Ordenações a tradição romana da sentença nula como sentença inexistente, ou sentença nenhuma, na expressão do título 75 do Livro IIII do Código Filipino, que não precisava de qualquer ação para rescindi-la.(20)

Somente em 1.843, já no Brasil independente, é que foi criada formalmente a ação rescisória, em seguida incorporada ao Regulamento 737 de 1.850, como mais um meio de argüição de nulidades da sentença, com prazo prescricional de 30 anos, como todas as ações pessoais, e facultando o desfazimento do julgado por qualquer violação de direito expresso, mesmo que a questão em que se fundamentasse a ação tivesse sido amplamente debatida e decidida em todas as instancias do processo de que havia resultado a sentença.(21)

De lá para cá, a evolução foi mínima. Na verdade, a escancarada vulnerabilidade da coisa julgada pela ação rescisória, que não tem paralelo em nenhum sistema processual moderno, subsiste até hoje com a complacência da doutrina, à exceção da luminosa tese de LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, que procurou limitar a violação de literal disposição de lei apenas às leis de direito material.(22)

As únicas limitações impostas ao instituto no curso do tempo, igualmente sem uma mais detida reflexão teórica, foram as reduções do prazo para cinco anos no Código Civil de 1.916 e para dois anos no Código de Processo Civil de 1.973, e a adoção pelo Supremo Tribunal Federal da atéonica Súmula 543, que jazeu como um cadáver durante décadas e de repente ressuscitou para alguns casos, não para outros, assentada na insustentável premissa de que a incerteza ou a dúvida se sobrepõe à lei e de que a mesma lei pode ter mais de uma interpretação. É o mesmo lava-mãos da Súmula 400, que felizmente jaz no silêncio do sepulcro, embora nunca o STF tenha assinado o atestado de óbito da sua revogação. Essas situações, data máxima vênia fazem com que as decisões e posicionamentos do Egrégio STF, não sejam sempre resguardados da necessária transparência, ao menos no que respeita a seus objetivos.

A impropriedade do prazo, ao mesmo tempo muito longo e muito curto, e que o legislador brasileiro insiste em ignorar, e o pouco prestígio de que goza a coisa julgada entre nós têm levado a situações iníquas e até mesmo escandalosas: de um lado, a suspensão da execução de sentenças transitadas em julgado através de liminares e cautelares em ações rescisórias, a recusa do seu cumprimento com o oferecimento de embargos á execução para rediscutir a justiça da decisão, e a criação legal ou pretoriana de outras ações autônomas de impugnação; de outro lado, a insatisfação com uma coisa julgada iníqua, que não encontra limites para corrigir sentenças injustas, contrárias à verdade objetiva, ou inconstitucionais, mas que o faz somente para alguns, e não para todos.

Na verdade, a fragilidade da coisa julgada no Brasil tem outras causas, além da justificação história. Ainda não nos desprendemos do paternalismo herdado da colonização portuguesa. O juiz, como outrora o rei, é soberano, lei animada sobre a terra, lei acima das leis, que pode conceder ilimitadamente a qualquer súdito a graça da reparação da injustiça, mesmo quando cometida por outros juizes.

De outro lado, a fragilidade da coisa julgada parece inevitável para corrigir erros de uma Justiça sem credibilidade, afogada no excesso de causas, que justifica a perda da qualidade e da confiabilidade das suas decisões e propicia que se consolidem julgamentos iníquos, credibilidade essa, também maculada e vilipendiada pelos recentes envolvimentos de magistrados com o sub-mundo do crime.

Por fim, last but not the least, o Estado demonstra um grande interesse na fragilização da coisa julgada, não só para eternizar a rolagem da sua moratória, que a Justiça penosamente administra, desvirtuando o papel do Judiciário de guardião dos direitos dos cidadãos, mas também porque a valência do aparelho burocrático estatal e as deficiências da sua defesa judicial têm contribuído para a consolidação e execução de decisões judiciais absurdas, freqüentemente noticiadas, como as que teriam determinado o pagamento de indenização pela desapropriação de imóvel já anteriormente desapropriado, ou o pagamento de correção monetária sobre débito já anteriormente corrigido, entre outras.

Para examinar o conflito entre a coisa julgada e a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, assim como para avaliar se a demonstrada vulnerabilidade da coisa julgada é compatível com o Estado Democrático de Direito instituído entre nós a partir da Constituição de 1988, considero necessário assentar uma segunda premissa, ou seja, se a coisa julgada é um direito fundamental ou uma garantia de direitos fundamentais e, como tal, se a sua preservação é um valor humanitário que mereça ser preservado em igualdade de condições com todos os demais constitucionalmente assegurados; ou, se ao contrário, é apenas um princípio ou uma regra de caráter técnico processual e de hierarquia infra-constitucional, que, portanto, deva ser preterida ao primado da Constituição e da eficácia concreta dos direitos fundamentais e das demais disposições constitucionais.

A coisa julgada está mencionada expressamente apenas no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição, segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Se o controle concentrado de constitucionalidade tivesse natureza legislativa, ainda que apenas com o caráter de legislador negativo, como pensam alguns, a coisa julgada por si só já estaria preservada ao advento da decisão erga omnes do Supremo Tribunal Federal sobre a questão constitucional. A Corte Constitucional teria criado um direito novo, no caso da declaração de inconstitucionalidade, aplicável apenas para o futuro. Mas a doutrina polemiza sobre a natureza legislativa, política ou jurisdicional do processo constitucional, o que não permite extrair do mencionado dispositivo o acolhimento da coisa julgada como garantia ou direito fundamental, tanto mais que no Brasil, a doutrina constitucional e a jurisprudência, com freqüência, atribuem a esse dispositivo apenas o alcance de consagrar a irretroatividade da lei e não de dar dignidade supra-legal à coisa julgada, o que encontraria óbice na universal admissão de ações rescindentes de julgados.

Todavia, parece-me que a coisa julgada é uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança , inscrito como valor e como direito no preâmbulo e no caput do artigo 5º da Constituição de 1988. A segurança não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente a segurança jurídica.

Valho-me aqui das preciosas lições do eminente Professor da Universidade de Santiago de Compostela, CÉSAR GARCÍA NOVOA(23), que se aplicam inteiramente ao Direito Brasileiro.

Diz ele:

"La seguridad, uma de las principales aspiraciones humanas, sólo puede entendersetomando em consideración la dimensión humana se puede definir como la pretensión de todo sujeito de saber a qué atenerse em sus relaciones com los demás. Cuando a la seguridad la adjetivamos de ''''jurídica'''', estamos pensando em la idoneidad del Derecho para lograr esse saber a qué atenerse".(24)

A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travas relações jurídicas válidas e eficazes.

Quando uma dessas normas jurídicas se torna controvertida e o Estado, através do Poder competente que é o Judiciário, declara quem tem razão, atuando a vontade da lei, ele revela e impõe ao demandante e ao demandado a norma que licitamente eles devem respeitar como representativa na vontade do próprio Estado, não sendo lícito a este, depois de tornada imutável e indiscutível essa manifestação de vontade oficial, desfazê-la em prejuízo das relações jurídicas e dos respectivos efeitos travados e produzidos sob a égide da sua própria decisão.

A coisa julgada é, assim, uma garantia essencial do direito fundamental à segurança jurídica.

Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo(25), o Prof. Leonardo Grecco afirmou que na jurisdição de conhecimento, a coisa julgada é garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva. Àquele a quem a Justiça reconheceu a existência de um direito, por decisão não mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruição, sem mais poder ser molestado pelo adversário. Se o Estado não oferecer essa garantia, a jurisdição nunca assegurará em definitivo a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Por outro lado, a coisa julgada é uma conseqüência necessária do direito fundamental à segurança (artigo 5º, inciso I, da Constituição) também dos demais cidadãos, e não apenas das partes no processo em que ela se formou, pois, todos aqueles que travam relações jurídicas com alguém que teve determinado direito reconhecido judicialmente, devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficácia que ninguém pode negar aos atos estatais.

Nesse sentido, é a jurisprudência mais recente da Corte Européia de Direito Humanos, que reconhece que a coisa julgada é uma imposição do direito à tutela jurisdicional efetiva. Assim, nos casos Brumarescu v. Romênia, julgado em 28/10/99; Pullar v. Reino Unido, julgado em 10/6/96, Antonakopouos, Vortsela e Antonakopoulou v.Grécia, julgado em 14/12/99; e Antonetto v. Itália, julgado em 20/7/2000.(26)

O recurso a fontes internacionais ou estrangeiras é inteiramente pertinente, não só porque os Direitos Humanos hoje constituem um rol de direitos fundamentais consagrados em tratados em vigor em quase todos os países do mundo, entre os quais o Brasil, até por força da globalização, mas também pela estruturação de sistemas supra-nacionais de controle de sua eficácia, com o a Corte Européia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, baseados num conteúdo mínimo uniforme desses direitos.

CÉSAR GARCIA NOVOA também aponta o alcance dado na doutrina e na jurisprudência americana e européia à segurança jurídica como conseqüência do Estado Social e Democrático de Direito, e como valor, princípio e direito do cidadão.(27)

Mas é claro que a segurança jurídica não é um direito absoluto, como absoluto não é nenhum outro direito fundamental, nem mesmo a vida, que pode ser sacrificada para salvar outra vida, por exemplo.(28)

Por mais valiosas do que a coisa julgada, a ela devem sobrepor-se a vida e a liberdade do ser humano e, por isso, a declaração de inconstitucionalidade deve determinar sempre a anulação de qualquer condenação criminal anterior com base na lei invalidada.(29)

Precisamos agora assentar uma terceira premissa, qual seja a de saber se a decisão do STF que declara erga omnes a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da lei tem força de coisa julgada, no sentido de que ela implica em um julgamento coletivo de todas as causas em que o dispositivo legal questionado tenha sido ou possa vir a ser aplicado.

MAURO CAPPELLETTI, em clássico estudo(30), demonstrou que a prejudicial constitucional, que é objeto do controle concentrado da Corte Constitucional, é ação autônoma, com elementos individualizadores próprios, que não a identificam com as ações individuais em que a questão constitucional tenha indispensável relevância. O processo constitucional das liberdades, como ele o denomina, tem por objeto uma norma abstrata: "é uma categoria autônoma jurídico-processual". O seu objeto imediato é a anulação da lei inconstitucional. E o seu objeto mediato é a eliminação do estado de sujeição da coletividade à norma impugnada. Outro é o objeto das ações individuais, que almejam atribuir ao autor um bem da vida, que não é objeto de qualquer pronunciamento no processo constitucional.

Não há, portanto, que falar em coisa julgada erga omens. A coisa, o bem da vida, atribuído ou não a uma das partes na ação individual, não é atribuído a ninguém no processo constitucional, da qual não é ela objeto. A força vinculante que decorre do controle concentrado correspondente à eficácia do precedente da common law , não tendo autoridade, por si mesma, para sobrepor-se ao ato de vontade do Estado que no julgamento do caso concreto atribuído bem disputado a este ou àquele litigante.(31)

Não há, pois, coisa julgada posterior a desfazer coisa julgada anterior, mas dois atos de vontade do Estado com as respectivas eficácias delimitadas pelos respectivos objetos litigiosos.

Uma quarta e última premissa diz respeito à definição da função do controle de constitucionalidade no Estado democrático de Direito.

As pedras fundamentais em que se assenta toda a organização política do estado Democrático de direito são a dignidade humana e o respeito aos direitos individuais e sociais dos cidadãos , conforme destacado no preâmbulo e no artigo 1º da nossa Carta Magna.

Não é o Estado que cria e define o alcance dos direitos fundamentais. São os direitos fundamentais que justificam a partilha de poderes e a organização estatal e condicionam as ações do Estado.

Conforme acentua BACHOF(32) os direitos fundamentais deixaram de ser vazios ou outorgados por concessão do Estado, tornando-se direitos diretamente aplicáveis. Antes os direitos fundamentais só valiam no âmbito da lei; hoje as leis só valem no âmbito dos direitos fundamentais.

Nesta concepção antropocêntrica do Estado de Direito, o vigor do controle judicial de constitucionalidade decorre da enérgica pretensão de validez das normas materiais da Constituição, uma pauta de valores que não foi criada pela Constituição, nem se esgota na Constituição (artigo 5º, § 2º), mas que a Lei Maior foi haurir nos valores determinantes da cultura ocidental e numa idéia de homem que descansa nesses valores.(33)

Por isso, hoje em dia cabe mais distinguir sistemas de controle de constitucionalidade em que prevalece a eficácia ex nunc ou ex tunc , os primeiros vinculados às idéias de KELSEN de proteção da Constituição simplesmente através de incisões profiláticas no ordenamento jurídico para simplesmente eliminar o que exorbite dos limites estabelecidos pela Constituição, e os segundos ao direito de resistência e à jurisprudência constitucional norte-americana. A regra que predomina no mundo ocidental, mesmo naqueles que instituíram o controle de constitucionalidade a partir do modelo kelseniano, é a da eficácia retroativa ou ex tunc (34). E essa regra é conseqüência do primado dos direitos fundamentais.

O controle da constitucionalidade das leis serve aos direitos fundamentais. A organização dos poderes, o federalismo, o sistema partidário e eleitoral, a Constituição Econômica, o Sistema Tributário, todos servem à realização dos valores humanitários almejados pela Constituição.

Por isso, das decisões sobre a constitucionalidade das leis não podem decorrer violações a direitos fundamentais, pois isso representaria o desvirtuamento da função primordial do próprio controle. A própria Corte Constitucional, para evitar vazios legislativos ou incertezas, pode modular os efeitos das suas decisões, como permite entre nós o artigo 27 da Lei 9.868/99. Mas se ela não o fizer, os próprios juízos ordinários devem fazê-lo, pois também eles são guardiães dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, os próprios tribunais constitucionais e a jurisprudência dos tribunais ordinários, tanto norte-americanos quanto europeus, sem abandonar a normal retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, passaram a reconhecer implícita ou explicitamente certos limites a essa retroação.

Nos estados Unidos, a Corte Suprema, a partir do caso Linkletteer, julgado em 1965, passou a modular essa retroação, para não vulnerar situações definitivamente pacificadas por sentenças passadas em julgado.(35)

Na Itália, a jurisprudência ordinária, interpretando declarações de inconstitucionalidade da Corte Constitucional começou a impor limites á retroação que passaram a ser adotados pela própria Corte Constitucional, preservando os efeitos das relações exauridas e as situações já atingidas pela prescrição.(36)

Na Alemanha, preservam-se os efeitos das decisões judiciais anteriores à declaração de inconstitucionalidade(37), salvo condenatórias criminais, e proíbe-se qualquer ação fundada em enriquecimento sem causa decorrente de situação gerada pela lei invalidada. Admite-se a frustração dos efeitos futuros das decisões judiciais pretéritas(38), mas a matéria é polêmica, justamente pelo conflito entre a justiça material e a segurança jurídica(39).

Em Portugal, o artigo 282 da Constituição também ressalva os casos julgados da eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.(40)

CÉSAR GARCIA NOVOA, referindo-se especificamente à matéria tributária, e comentando decisões do Tribunal Constitucional Espanhol, mostra como a declaração de inconstitucionalidade não pode atingir situações jurídicas consolidadas, seja por sentenças judiciais transitadas em julgado, seja por decisões administrativas definitivas, seja pelo recolhimento espontâneo do tributo pelo contribuinte.(41)

Entre nós, parece-me inteiramente acertada a opinião de HELENA DE ARAÚJO LOPES XAVIER(42), para quem a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando os efeitos dos atos praticados no passado, salvo, com relação à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito ; no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, nem deve alcançar o lançamento definitivo, os créditos prescritos e outras situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte.(43)

Com essas premissas, parece-me claro que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em controle concentrado de normas pelo Supremo Tribunal Federal não deve ter nenhuma influência sobre anteriores sentenças transitadas em julgado que tenham fundamento em entendimento contrário ao do STF sobre a questão constitucional.

A segurança jurídica, como direito fundamental é limite que não permite a anulação do julgado com fundamento na decisão do STF. O único instrumento processual cabível para essa anulação, quanto aos efeitos já produzidos pela sentença transitada em julgado, é a ação rescisória, se ainda subsistir o prazo para a sua propositura, como acima já analisado.

De qualquer modo, as próprias ações previstas no ordenamento infra-constitucional como meios de ataque da sentença transitada em julgado, a saber, a ação rescisória, os embargos à execução com fundamento no artigo 741, inciso I e parágrafo único, e a querela de nulidade, por aplicação extensiva das hipóteses do artigo 741, I às sentenças que não ensejam execução autônoma, merecem severa análise à luz da segurança jurídica como direito fundamental e da coisa julgada como garantia desse direito.

De fato, na hipótese do inciso I do artigo 741 do Código de Processo Civil (nulidade de citação no processo de conhecimento que correu à revelia do réu), estando diante da colisão de dois direitos fundamentais: o da ampla defesa e o da segurança jurídica. O legislador optou pela prevalência do primeiro, em detrimento do segundo, opção essa absolutamente razoável, porque constituiria uma violência aceitar a prevalência da coisa julgada oriunda de um processo em que o réu em concreto não teve real possibilidade de defender-se.

Igual conflito entre direitos fundamentais ocorre na revisão criminal em favor do réu, que se resolve a favor do valor preponderante que é a liberdade de locomoção, também em detrimento da coisa julgada.

Nos casos de rescisória por vícios processuais extremamente graves (incompetência absoluta, impedimento, prevaricação, concussão ou corrupção do juiz e violação de coisa julgada anterior), estamos diante de nulidades absolutas por falta de pressupostos essenciais e indisponíveis de formação da própria coisa julgada, que justificam a sua anulação.

Já nas demais hipóteses de rescisória caberia uma análise mais minuciosa que o presente estudo não comporta. De plano observo que rescisória com a amplitude da existente entre nós não encontra paralelo nos principais sistemas processuais modernos. Rescisória que ressuscite questão do direito ampla e definitivamente resolvida no juízo rescindendo, com fundamento no artigo 485, V do Código de Processo Civil, parece violar claramente a garantia da coisa julgada. E rescisória por erro de fato, prova nova ou falsa prova, somente parece admissível por não ser possível de outro modo assegurar a eficácia de algum outro direito fundamental mais valioso que justifique o sacrifício da segurança jurídica, o que deverá ser objeto de ponderação in concreto e a caracterização eventual de conflito de direitos individuais. De qualquer modo, à falta de uma pauta clara de hierarquização dos direitos fundamentais que podem apresentar-se em conflito, mesmo porque a valoração desses direitos e a sua ponderação em face de outros pode mostrar-se controvertida ou polêmica, deve ser respeitada a escolha do legislador, que sepulta qualquer nova demanda após o decurso do prazo para a ação rescisória, ressalvadas as hipóteses da hoje chamada coisa julgada inconstitucional.

Uma última palavra deve ser reservada à disposição constante da Medida Provisória 2.180/01, mantida em vigor pela Emenda Constitucional nº 32/01, que ampliou a vulnerabilidade da coisa julgada através dos embargos à execução, com a introdução de parágrafo único ao artigo 741 do Código de Processo Civil, tornando inexigível a dívida se o título judicial se fundar em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição. Nela se nota a clara intenção de transpor para o Direito Brasileiro a hipótese da parte final do § 79 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que preserva os efeitos pretéritos da coisa julgada, mas impede a execução futura. Entretanto, o ilegítimo legislador governamental, com o sectarismo que o caracterizou nos últimos anos importou a regra pela metade, ou seja, permitiu o bloqueio da execução, mas não garantiu a manutenção intacta dos efeitos pretéritos da coisa julgada. Também omitiu o legislador governamental a ressalva de que não cabe qualquer repetição do que tiver sido recebido com base na lei posteriormente declarada inconstitucional.

Tanto quanto aos efeitos pretéritos, quanto aos efeitos futuros da decisão proferida no controle concentrado, parece-me inconstitucional o disposto no referido parágrafo único do artigo 741, que encontra obstáculo na segurança jurídica e na garantia da coisa julgada, salvo quanto a relações jurídicas continuativas, pois quanto a estas, modificando-se no futuro os fatos ou o direito, e no caso da declaração erga omnes pelo STF pode ter sofrido alteração o direito reconhecido na sentença, cessará a imutabilidade dos efeitos do julgado, nos termos do artigo 471, do Código de Processo Civil.

Em síntese, a segurança jurídica como direito fundamental, assegurada pela coisa julgada, não permite, como regra, a propositura de ação de revisão da coisa julgada como conseqüência da declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

10. Coisa julgada e segurança jurídica

Desde que o mundo civilizado conheceu o processo, como meio de resolver os conflitos, a coisa julgada ocupou lugar de grande destaque em meio aos institutos jurídicos.

Em sendo indissociável a ordem jurídica da garantia da coisa julgada, a corrente doutrinária tradicional sempre ensinou que se tratava de um instituto de direito natural, imposto pela essência mesma do direito e sem o qual este seria ilusório; sem ele a incerteza reinaria nas relações sociais e o caos e a desordem seriam o habitual nos fenômenos jurídicos (cf. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, nº 263, p. 405).

É certo que a afirmação era exagerada e não poderia ser acolhida, racionalmente, como absoluta. Incontestável, porém, que no sistema jurídico "a necessidade de certeza é imperiosa" (Couture, ob. cit., loc. cit.).

Por isso, deve-se ver na coisa julgada "uma exigência política e não propriamente jurídica: não é de razão natural, mas de exigência prática". Nada obstante, é notório que, em matéria de direito processual, "a evolução legislativa é cada dia mais voltada para uma marcha rapidamente acelerada em busca de uma sentença que decida de uma vez por todas e de forma definitiva o conflito pendente" (Couture, ob. cit., nº 263, p. 407-408).

A certeza do direito "é uma exigência essencial dos ordenamentos modernos" - como observa Mario Vellani (Naturaleza de la cosa juzgada, nº 32, p. 167).

Teoria de Liebman sobre a Coisa Julgada.

É importante conhecer o pensamento de Liebman sobre a res iudicata , porque nosso Código de Processo Civil sabiamente a esposou na estruturação normativa da matéria. Lembra o grande processualista italiano que a coisa julgada, em sua concepção moderna, tal como ocorria no Direito Romano, retomou, principalmente depois da teoria de Chiovenda, "o posto que lhe compete no quadro dos institutos fundamentais do processo" (Liebman, Eficácia e autoridade da sentença, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 2).

Não é, como outrora se pensava, um efeito da sentença; o que hoje se reconhece e proclama como fundamental ao processo é a autoridade da coisa julgada, o que, como bem esclarece Liebman não pode ser havido como um efeito propriamente da sentença, "mas uma qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam, vários e diversos, consoante as diferentes categorias das sentenças" (ob. cit., p. 6).

Lembrando a importância do pensamento de Chiovenda, Liebman conclui que é uma verdade que se deve entender em toda a sua extensão aquela que põe "toda a importância da coisa julgada na expressão da vontade concreta do direito" (ob. cit., p. 30).

A autoridade da coisa julgada, atingindo os efeitos da sentença não interfere no conteúdo deles, mas a eles se ajunta "para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado" (Liebman, ob. cit., nº 9, p. 46).

A eficácia de uma sentença se manifesta, via de regra, antes da coisa julgada, e dela, como é óbvio, independe. Mas, o comando de uma sentença, sem o plus da res iudicata , não impediria que outro juiz, em processo futuro, viesse a reexaminar o caso já decidido e a proferir novo julgamento, em sentido diverso do primeiro.

"Somente uma razão de utilidade política e social - o que já foi lembrado - intervém para evitar esta possibilidade, tornando o comando imutável quando o processo tenha chegado à sua conclusão, com a preclusão dos recursos contra a sentença nele pronunciada" (Liebman, ob. cit., nº 15, p. 53).

Pouco importa que o juiz se convença da injustiça da sentença trânsita em julgado. Ela continuará sendo indiscutível e imutável.

"A coisa julgada torna impossível ou inoperante a demonstração da injustiça da sentença, a saber, torna incondicionada a sua eficácia, e garante assim a segurança, a permanência e a imutabilidade dos efeitos produzidos" (Liebman, ob. cit., p. 182).

Uma vez atingido o estágio da coisa julgada, a eficácia da sentença supera qualquer problema do plano da validade, ou da justiça do decisório, "tornando a sua eficácia indiferente a qualquer indagação sobre a sua conformidade com o direito" (Liebman, ob. cit., p. 182).

Aliás:

"O direito é qual o declara a sentença, por isso que é o juiz precisamente o órgão instituído para declarar de modo juridicamente eficaz qual é o direito no caso concreto" (Liebman, ob. cit., p. 185).

Também a Suprema Corte adota, com relação à rescisória, o mesmo entendimento restritivo:

A ação rescisória "não é recurso" (STF - Pleno, Embs. 732-8-RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, Adcoas, nº 74.303). "As causas de rescindibilidade estão expressamente enumeradas no art. 485 do CPC" (STF - Pleno, AR 1.037-0-SP, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RT, 619/211). Por isso:

"A ofensa a literal disposição de lei deve traduzir frontal contrariedade ao dispositivo" (STF - Pleno, AR 1.066-3-MG, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 120/969).

Justamente, porque "a ação rescisória não é juízo de reexame ou retratação", como se passa com os recursos, o Pretório Excelso a vê como um juízo de verificação da ofensa clara e inequívoca à literal disposição de lei, que constitui o fundamento da conclusão da decisão" (STF - Pleno, AR 1.135-PR, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RTJ, 110/505). Daí a manter-se firme a orientação lançada na Súmula nº 343, donde se conclui, reiteradamente:

"O pedido rescisório não é meio idôneo para nova abordagem interpretativa de prescrições legais, a cujo respeito a jurisprudência não seja unívoca" (STF - Pleno, AR 1.124-SP, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 110/487).

"Texto legal de interpretação controvertida no âmbito dos Tribunais não propicia ação rescisória por ofensa a disposição legal" (STF - 2ª T., RE 88.833-1-SC, Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 10.08.79, p. 5.847).

Enfim, para a jurisprudência tranqüila do Supremo Tribunal Federal, é fora de dúvida que:

"Se, ao tempo em que foi prolatada a decisão rescindenda, era controvertida a interpretação do texto legal por ela aplicado, não se configura a violação literal de dispositivo de lei, para justificar sua rescisão - art. 485, V, do CPC - ainda que a jurisprudência do STF venha, posteriormente, a fixar-se em sentido contrário" (STF - 2ª T., RE 89.824-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 91/312). No mesmo sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: AR 159-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 2ª Seção, Lex-JSTJ 5/21; DJU 04.12.89).

Foi, outrossim, o Professor e Magistrado Sálvio de Figueiredo Teixeira que teve a oportunidade de ressaltar a importância do balanceamento, in casu , entre os princípios da paz social, assegurado pela coisa julgada, e o da legalidade, defendido pela ação rescisória, fazendo crer que, no caso específico do conflito interpretativo, aquele deve prevalecer sobre este, porquanto:

"A rescisória, um dos mais belos e complexos institutos da ciência jurídica, somente é admitida excepcionalmente, uma vez que a intangibilidade das decisões judiciais surgiu no universo jurídico como um imperativo da própria sociedade, para evitar o fenômeno da perpetuidade dos litígios, causa de intranqüilidade social que atrita, com o fim primário do Direito, que é a paz social" (voto do Relator na AR 681, do TJMG, RF, 292/281).

Stein e Hellwig, a propósito da chamada teoria processual da coisa julgada, recomendam seja abandonada a disputa infindável sobre o acerto ou o erro da sentença, "dado que ninguém poderá jamais garantir que algum julgamento esteja absolutamente certo diante do ordenamento jurídico, visto que como a ciência do direito nutre-se das dúvidas e das controvérsias que pululam na exegese dos textos e dos institutos." Daí concluir Rosenberg (Tratado, § 148, II, 3, II/453) que "o debate a propósito de o julgamento ser justo ou injusto, bem como estar certo ou errado, só conduz a inúteis discussões sobre a injustiça da sentença, precisamente eliminadas pela autoridade da coisa julgada" (apud M. Aragão, ob. cit., nº 150, p. 213).

Caberia aqui um estudo sobre o conceito filosófico do Justo o que, no entanto, não é o objetivo deste trabalho.

Daí as razões pelas quais não pode a invocação da isonomia servir de elemento de enfraquecimento da garantia específica da res iudicata .

Por fim, um último dado concreto da hipótese sub cogitatione não pode ser desprezado: a Lei nº 7.689/88 não foi aplicada, no sentido da sentença rescindenda, apenas para um ou outro contribuinte. Foram, talvez, milhares de empresas que se acobertaram da res iudicata segundo exegese diversa da que veio mais tarde a ser esposada pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a admitir-se que por meio de rescisórias todo esse grande volume de sentenças seja desconstituído, estar-se-ia criando uma desestabilização no seio da atividade empresarial de proporções seriíssimas. Esse dado revela, sem dúvida, um aspecto de natureza coletiva, que não pode ser desprezado no julgamento das múltiplas rescisórias que a União está aforando, de norte a sul do País.

Qualquer, portanto, que seja o ângulo de enfoque do problema, a força jurídica preponderante milita contra o cabimento da rescisória no quadro criado pela jurisprudência do STF em torno da Lei nº 7.689/88.

Poder-se-ia, ainda, abordar o aspecto da hoje denominada "coisa julgada inconstitucional" ou a "relativização dos efeitos da coisa julgada", mas seria tema para um outro trabalho, quiçá ainda levado a efeito neste curso de mestrado.

Notas:

1. No atual texto constitucional, na sede do controle concentrado, encontramos a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (art.102,I,a), além da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2°) e da modalidade interventiva disposta no art. 36,III.

2. Conferir o voto vencido proferido pelo Ministro Marco Aurélio quando da questão de ordem suscitada na ADC 1-1 – DF.

3. Como destaca Marcelo Cattoni, "desde a República Velha, vozes já se levantavam contra o sistema difuso e, num nível pragmático, buscavam alertar para o que seria o risco de decisões contraditórias..." (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002: 168).

4. Conferir o voto proferido pelo Ministro Leitão de Abreu no RE 79.343-BA, RTJ , 82:795.

5. Conferir: "EMENTA – PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF – SÚMULA 343. Se o Pretório Excelso declarou constitucional lei que, antes, o Tribunal Regional Federal havia reputada inválida, o julgado deste deve ser rescindido ainda que, à época, o tema fosse controvertido (STF – Súmula 343). Recurso Especial não conhecido." (Resp. 102.048/DF, relator o Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler, DJ 08.03.1999).

6. Nesta linha encontramos, entre outros: (A Ação Declaratória de Constitucionalidade: a inovação da Emenda Constitucional n°3, de 1993. In : MARTINS, Ives Gandra da Silva, MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.). Ação Declaratória de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1994. 235 p) e (SLAIBI FILHO, Nagib. Ação Declaratória de Constitucionalidade. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 201 p).

7. Rp.1349, Relator Min. Aldir Passarinho – In: Site do Supremo Tribunal Federal (Internet) http://www.stf.gov.br (Visitado em 05.out.2003).

8. ADC n.1-1 – DF, Relator Min. Moreira Alves – In: Site do Supremo Tribunal Federal (Internet) http://www.stf.gov.br (Visitado em 05.out.2003).

9. ADC n.1-1 – DF, Relator Min. Moreira Alves – In: Site do Supremo Tribunal Federal (Internet) http://www.stf.gov.br (Visitado em 05.out.2003).

10. "Por mais qualificados que sejam, os Ministros do Supremo, não possuem os atributos do semideus Hércules. É preciso lembrar que aquilo que hoje representa acréscimo de poder, amanhã certamente decretará o completo desprestígio do Judiciário, incluindo também o próprio Supremo Tribunal Federal." ( SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Hermenêutica Constitucional e Democracia. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.3, n. 5 e 6, p. 17 – 39, 1º. e 2º. Sem., 2000.).

11. Sobre o tema, ver "Tensões Contemporâneas entre o Público e o Privado" (Gilberto Dupas) Ed. Paz e Terra, 2003.

12. "Algumas conseqüências, da maior amplitude, decorrerão desse efeito. Haverá limitação do controle difuso da constitucionalidade das leis, que se faz pela via incidental, logo, haverá restrição na matéria passível de ser apreciada pelo Poder Judiciário e haverá limitação do direito de defesa. Por outro lado, em decorrência da vinculação, haverá uma imobilização do sentido da norma, objeto da declaração, e dos preceitos constitucionais, com os quais foi ela confrontada, incompatível com a necessidade permanente da renovação do espírito da lei, pela atividade hermenêutica." ( Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993:130).

13. "Algumas conseqüências, da maior amplitude, decorrerão desse efeito. Haverá limitação do controle difuso da constitucionalidade das leis, que se faz pela via incidental, logo, haverá restrição na matéria passível de ser apreciada pelo Poder Judiciário e haverá limitação do direito de defesa. Por outro lado, em decorrência da vinculação, haverá uma imobilização do sentido da norma, objeto da declaração, e dos preceitos constitucionais, com os quais foi ela confrontada, incompatível com a necessidade permanente da renovação do espírito da lei, pela atividade hermenêutica." ( Nulidades no Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993:130).

14. "Desse modo, no paradigma do Estado Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto." (CARVALHO NETTO, 2000: 482).

15. ADC n.1-1 – DF, Relator Min. Moreira Alves – In: Site do Supremo Tribunal Federal (Internet) http://www.stf.gov.br (Visitado em 05.nov.2003).

16. Pierro Calamandrei, "La Cassazione Civile", in Opere Giuridiche, vol. VII, Morano ed., Napolik, 1976, págs. 100 e ss.

17. Pierro Calamandrei, "La Cassazione Civile", in Opere Giuridiche, vol. VII, Morano ed., Napolik, 1976, págs. 100 e ss.

18. Calamandrei, ob. cit., págs. 131 e ss.

19. §§ 578 e 591 do Código de Processo Civil alemão.

20. A epígrafe do título 75 do Livro III das Ordenações Filipinas é muito expressiva: "Da sentença, que por Direito he nenhuma, e como se não requere dellas appllado, e como em todo tempo póde ser revogada" (Ordenações Filipinas, Livros II e III. Ed. Da Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1985, pág. 684.

21. Pontes de Miranda - Tratado da ação rescisória, ed. Forense, Rio, 4ªed., 1964, págs. 91 e ss.) contesta essa evolução, tentando demonstrar que a prática, na vigência das Ordenações Filipinas, já era a de depender a anulação da sentença de nova decisão judicial

22. Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, da ação rescisória dos julgados, ed. Saraiva, São Paulo, 1948.

23. César Garcia Novoa, El princípio de seguridad jurídica em matéria tributária, ed. Marcial Pons, Madrid, 2000.

24. Ob. cit., pág. 20.

25. Garantias fundamentais do processo: o processo justo, 2002, inédito.

26. V. Mario Chiavario, "diritto ad um processo equo", in Sergio Bartole, Benedetto Conforti e Guido Raimondi, Commentario alla Convenzione Europea per la Tutela dei Diritti dell''''Uomo e delle Libetá Fondamentali, CEDAM, Padova, 2001,l pág. 171.

27. Ob. cit., págs. 27 e ss.

28. É conhecida a lição de Norberto Bobbio de que somente existem dois direitos fundamentais realmente absolutos: não ser torturado e não ser escravizado.

29. V. a respeito o §79 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, in Luis Afonso Heck, o tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais, ed. Sergio Fabris, Porto Alegre, 1995, pág. 295; também o artigo 30 da Lei sobre a constituição e o funcionamento da Corte Constitucional italiana, in Codice di procedura Civile, ed. Giuffré, Milano, 2000, pág. 671.

30. La pregiudizialitá costituzionale nel processo civile, ed. Giuffré, Milano 2ª ed., 1972, págs. 35/37.

31. V. Alessandro Pizzorusso, "Gli effetti delle decisioni delle Corte costituzionali nei giudizi ordinari", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano XLI, 1987, pág. 911.

32. Otto Bachof, Jueces y Constitución, ed. Civitas, Madrid, 1987, págs. 39/41.

33. Bachof, ob. e loc. Cits.

34. Alessandro Pizzorusso, ob. e loc.cits. Pág. 917.

35. Marilisa D"Amico, Giudizio sulle leggi ed efficacia temporale delle decisioni di inconstituzionalitá, ed. Giuffré, Milano, Rio de Janeiro; César Garcia Novoa, ob. cit., pág. 212.

36. Marilisa D''''Amico, ob.cit., págs. 104 e ss.; idem, pág. 135; Alessandro Pizzorusso,ob. e loc. Cits.

37. "... ficam intactas as decisões que não podem mais mais ser impugnadas, as quais estão baseadas numa norma declarada nula..", são as palavras do texto do § 79 da Lei do Tribunal Constitucional Federal alemão, na tradução de Luis Afonso Heck, ob .cit., pág. 295.

38. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional, ed. Saraiva, São Paulo, 1996, pág. 192.

39. V. Klaus Schlaich, "El Tribunal Constitucional Federal Alemán", in Tribunales Constitucionales Europeos, ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, págs. 193/194, que convém transcrever: "... las decisiones ya adptadas sobre la base de la ley nula no dejan de existir. Se declara em cambio aberto el recurso de revisión para aquellos juidcios penales que gozan de la uerza de cosa juzgada u que reposan em uma leuy que há sido declarada ulteriormente nula. De outra parte, las decisiones que no están sometidas ya casación y contra las queno se há planteado um recurso de amparo mantienen su vigencia. enla medida em la que la ejucución nohaya sido realizada, deviene ilícita. El impuesto ya pagado no será reembolsado, a menos que el deudor de um impuesto jhaya planteado um recurso administrativo previo contra em acto impositivo, y no haya todavia decisión sobre dicho acto que goce de la fuera de cosa juzgada. Esta resolución del caso concreto prevalece la seguridad jurídica em favor del mantenimiento de la situación legal – es necessariamente riguroso, y por tanto mui discutido, ya que em numerosos supuestos su resultado no es satisfactorio".

40. " Art 282º Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.

...................................................................................................................................................................

.3.Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

...................................................................................................................................................................

41. Ob. cit., págs. 210/215.

42. Helena de Araújo Lopes Xavier, Consequências da Declaração de Inconstitucionalidade, in Revista dialética de Direito Tributário, nº 21, pág. 47.

43. A respeito da prescrição, vai se firmando o entendimento do STJ que determina a recontagem do lapso prescricional a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo STF. Essa orientação não merece apoio. Pelo princípiio da actio nata , o contribuinte já tinha o direito de ação, antes da declaração de inconstitucionalidade. Qualquer juiz poderia ter recusado a aplicação da lei por inconstitucional. A declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade em controle abstrato não é a decisão a que se refere o inciso III do artigo 165 do CTN.

Texto confeccionado por
(1)Mauro Nicolau Junior

Atuações e qualificações
(1)Juiz da 48ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Pós-Graduação da Universidade Cândido Mendes e mestre em Direito Público e Evolução Social da Universidade Estácio de Sá.

Bibliografia:

JUNIOR, Mauro Nicolau. Controle de Constitucionalidade e Segurança Jurídica. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 04 de mar. de 2005.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2033/CONTROLE_DE_CONSTITUCIONALIDADE_E_SEGURANCA_JURIDICA >. Acesso em: 17 de abr. de 2014.

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