O Sistema Adotado pelo Novo Código Civil para Tornar Concretos

Resumo

Este texto foi elaborado como parte das exigências para aprovação na disciplina Direitos Fundamentais do Curso de Mestrado em Direito, área de concentração – Direito Público e evolução social, linha de pesquisa – Direitos Fundamentais e Novos Direitos, Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, ministrada pelo Prof. Rogério Gesta Leal.

Se procurará mostrar que a técnica legislativa de estabelecimento de cláusulas gerais, permite a atualização constante da lei para atingir seus fins, sempre voltados à consecução do objetivo maior da paz social como conseqüência da estabilização das relações inter-pessoais, questionando-se a definitividade de situações abrangidas pela coisa julgada material, quando colidente com direitos fundamentais, norte de qualquer interpretação e aplicação de norma legal. Abre-se espaço para abordagem da cidadania como conquista ou utopia, incluindo aí a democratização do controle de constitucionalidade das leis.

Nesse caminhar, foca-se a decisão judicial sob a lente da legitimidade que pode ser atingida por uma metodologia que privilegie o equilíbrio de forças antagônicas, a igualdade de oportunidades e a integração das cláusulas gerais e normas abertas através do recurso aos princípios constitucionais balizadores e limitadores da hermenêutica e que, por isso mesmo rende ensejo ao controle, afastando-se da arbitrariedade e da discricionariedade demasiada, buscando aproximar o Poder Judiciário da comunidade, não através da força, mas sim da aceitação consciente de suas decisões, como conseqüência do equilíbrio e da equidade que as caracterizem.

Sumário:

A construção do direito privado. Poder Judiciário e a legitimidade de suas decisões. 2.1- Direitos Humanos como conquista da cidadania. Utopia. Poder Judiciário e segurança jurídica. Conflito entre Decisão Judicial Transitada em Julgado e Direito de Personalidade. Discricionariedade Judicial e Direitos Fundamentais. 5.1- O Direito como Sistema de Normas. 5.2- Mecanicismo e a Reação Realista. A Discricionariedade como parte do Direito. 6.1- A Conciliação de Hart. 6.2- Constituição e Direitos Fundamentais. Uma necessária integração. A Função dos Princípios em Dworkin. Argumentação Racional e Direitos Fundamentais. Conclusão.

A construção do direito privado.

Não há como se negar que o direito privado – e, notadamente, o Direito Civil – é um "um sistema em construção", recheado de cláusulas gerais, que deverão se interpretar, aplicar e complementar de conformidade com as alterações e evoluções sociais e humanas ou, como assevera Judith Hofmeister Martins-Costa (1), (ver abaixo), mas o construir só se oportunizará se houver, antes, abertura para a "desconstrução ", entendida no sentido que lhe atribuiu Jacques Derrida(2), de desfazer sem nunca destruir um sistema de pensamento hegemônico ou dominante, resistir à tirania do Um, resultante da força natural de mudança do ser humano não havendo de ignorar a notável dificuldade de se perseguir tal objetivo, como já afirmava Glória Steinem: O primeiro problema para todos, homens e mulheres, não é aprender, mas desaprender.

Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláusulas gerais dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas são progressivamente construídas pela jurisprudência. [...] Conquanto tenha a cláusula geral a vantagem de criar aberturas do direito legislado à dinamicidade da vida social, tem, em contrapartida, a desvantagem de provocar – até que consolidada a jurisprudência – certa incerteza acerca da efetiva dimensão dos seus contornos.

Não se há, portanto, de destruir, mas sim desconstruir(3) o que se tem até agora, para que outro modelo possa submergir, possibilitando se lançar um novo olhar a partir da perspectiva de se colocar como centro de todo o sistema, o próprio ser humano, e não mais a propriedade, o contrato, o patrimônio ou qualquer outro valor típico do liberalismo e do individualismo que, não se duvida nem se questiona, teve seu momento e seu valor histórico, mas não pode ainda ser aceito num mundo moderno, globalizado e acima de tudo, que se quer solidário e humano.

Aliás, a função primordial do intérprete e hermeneuta no Direito atual, cada vez mais relevante e mesmo essencial no sentido de que interpretar seja explicar porque determinadas palavras podem fazer várias coisas, e não outras ou, nas palavras de Larenz(4), "interpretar é uma atividade de mediação, pela qual o intérprete traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna problemático" e, para tanto, o saber jurídico ocupa papel de relevo, pois não se restringe a um conjunto de códigos, mas tem de ser concebido como um processo de diálogo, de troca entre o ser e o mundo, necessariamente entendido como uma reação ao positivismo.

A própria norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, a sua essência reside no fato de que a relação por ela regulada venha a ser concretizada na realidade.(5) E, complementando com a idéia de interpretação trazida por Häberle(6), de que não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada, e sustenta que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública, inclusive com espaço para participação das potências públicas pluralistas, concretizando-se uma "interpretação democrática".

Fica-se aqui, com o primado de Bonavides(7), para quem a interpretação jurídica, em si, é a reconstrução do conteúdo da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição do sentido do texto viciado, obscuro ou não condizente com a realidade temporal-geográfica. Em verdade, a interpretação mostra o Direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando-se na realidade. E, "se é verdade que a Modernidade não cumpriu com suas promessas emancipatórias à civilização ocidental, cumpre verificar como podemos conviver e solucionar os impasses que se apresentam no âmbito das demandas sociais emergentes, todas dizendo respeito á necessidade de concretização dos direitos assegurados pelas Cartas Políticas vigentes".(8)

Invoca-se a responsabilidade de todos nós, intérpretes do direito, quer na condição de profissionais ou de participantes da forma democrática de interpretação para a conclusão de que num Estado Democrático Constitucional de Direito, notadamente em sistemas de cláusulas abertas como o incorporado pela Constituição e pelo Código Civil, v.g. conceitos como "pessoa", "direito subjetivo", "bem jurídico", "regular funcionamento das instituições democráticas", etc podem se modificar, alterando todo o direito sem necessidade de se modificar a lei "positiva".(9)

É exatamente nesse contexto que Rawls(10) avança com a distinção entre um conceito de justiça e as diversas concepções de justiça. As regras jurídicas, afirma, tanto podem conter preceitos bem precisos, que não requerem nenhuma interpretação especial, posto que o seu significado é sempre o mesmo, as chamadas "concepções", que o legislador quis que perdurassem como decisões globais de sistema, como podem incorporar ainda temas vagos, referências a padrões ou condutas, cuja concretização depende essencialmente das idéias do momento, os chamados "conceitos", que reclamam dos juizes e dos tribunais uma complementação ou concretização posteriores.

Não se ignora, também, que, para estruturar o direito com cláusulas abertas e gerais, faz-se necessário um Poder Judiciário atento às vicissitudes da população e conectado às alterações da malha social e, principalmente, atento às alterações comportamentais que acarretam a modificação da própria noção de certo e errado das pessoas.

A cláusula geral, portanto, exige do juiz uma atuação especial, e através dela é que se atribui uma mobilidade ao sistema, mobilidade que será externa, na medida em que se utiliza de conceitos além do sistema, e interna, quando desloca regramentos criados especificamente para um caso e os traslada para outras situações.(11)

Parece que não restam dúvidas de que, em termos de direitos fundamentais, ao menos enfocados sob a ótica de sua respeitabilidade efetiva e concreta, ainda estamos engatinhando, a despeito de, como afirmou Paulo Mota Pinto,(12) juiz do Tribunal Constitucional de Portugal e docente da Faculdade de Direito de Coimbra, que

o reconhecimento a todo o ser humano do valor de pessoa é hoje um verdadeiro postulado axiológico do jurídico, que não deve sofrer contestação relevante, pelos menos ao nível das proclamações. A personalidade do Homem é para o direito um prius, que o Direito encontra, não cria, e que deve ser reconhecido e tutelado pela ordem jurídica. Tais direitos são, assim, essenciais, uma vez que a própria personalidade humana quedaria descaracterizada se a proteção que eles concedem não fosse reconhecida pela ordem jurídica. É exatamente sob esse aspecto que se procurou, neste trabalho, confrontar o direito à vida, do qual é subproduto o conhecimento da existência e origem da existência, a colocação social, afetiva e biológica da pessoa no mundo, no momento do nascimento e posteriormente e o auto-reconhecimento da pessoa como ser humano do sexo masculino ou feminino, criando-se o impasse jurídico-sociológico quando a verdade internalizada afronta e digladia-se com aquela exteriorizada pela anatomia.

Conclui-se, assim, que as relações civis, que têm como pressuposto lógico e axiológico a própria existência das pessoas, são muito mais profundas do que o direito privado a estudava, enfocava e analisava até muito pouco tempo atrás, distinguindo-as, de forma marcada, dos assim chamados direitos públicos. Tanto assim que se vivencia no país o forte movimento de constitucionalização do direito privado e, notadamente, do Direito Civil. Para tanto, é necessário reconhecer que os valores da sociedade atual não são mais aqueles pregados pelo Direito Civil do Estado Liberal. Em vez da autonomia da vontade e da igualdade formal, sobrepõem-se os interesses de proteção de uma população que aguarda providências e prestações estatais. Esses valores que outrora estavam no Direito Civil estão agora nas constituições. A Constituição, que no paradigma burguês era desinteressada quanto às relações sociais, passa a preocupar-se com elas, incorporando os valores que, ao mesmo tempo, vão sendo expressos no ordenamento. A lei fundamental, então, é que positiva os direitos concernentes à Justiça, segurança, liberdade, igualdade, propriedade, herança etc. Antes, eles estavam no Código Civil ou, como diz Pietro Perlingeri(13),

o direito civil constitucional parece estar em busca de um fundamento ético, que não exclua o homem e seus interesses não-patrimoniais, da regulação patrimonial que sempre pretendeu ser – não se projetam a expulsão e a redução quantitativa do conteúdo patrimonial no sistema jurídico e naquele civilístico em especial. O momento econômico, como aspecto da realidade social organizada, não é eliminável. A divergência, não certamente de natureza técnica, concerne à avaliação quantitativa do momento econômico e à disposição de encontrar, na existência da tutela do homem, um aspecto idôneo, não a humilhar a aspiração econômica, mas, pelo menos, a atribuir-lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa.

Não há, por assim dizer, qualquer possibilidade de simplesmente se ignorar, diante da notável evolução do direito como instrumento de tutela da pessoa humana, o seu valor matricial e fundamental na ordem existencial do mundo, as origens biológicas e afetivas da pessoa, seu reconhecimento interno e externo perante a sociedade, o mundo e as demais pessoas e a necessária convivência com outras pessoas, num microssistema constituído pela família, berço, amparo, reduto seguro, ponto de partida e chegada, porto seguro de todos nós, mas, de qualquer forma, reconhecendo a insuficiência de conceitos, princípios e conhecimentos para a exata valoração do ser humano ou, como afirmou Luiz Edson Fachin(14),

Cogita-se agora, pois, de aprofundar uma revisão crítica principiada e não terminada, dado que não basta mais revelar a franca decadência que sofreram as bases sobre as quais se edificaram os institutos jurídicos. Não se trata de uma crise de formulação, eis que o desafio de um novo ou renovado Direito Civil está além de apenas reconhecer o envelhecimento da dogmática. Um recomeço, cujo fim principia e acaba num ponto de partida . [Destaque inexistente no original].

Ou ainda, demonstrando toda a vivacidade e grandioso respaldo filosófico do Novo Código Civil Brasileiro ao deixar margem para que o aplicador do Direito, de acordo com a realidade social, atribua a correta aplicação e interpretação às cláusulas gerais, afirma Veríssimo(15) que:

George Steiner diz que existem dois tipos de filósofos ocidentais: os que, como Platão, Descartes, Spinoza, Pascal e Wittgenstein, entre outros, usam a matemática como referência para entender o mundo e dão mais valor a códigos e padrões do que ao discurso e à especulação, e os que, como Tomás de Aquino, Hegel, Nietzsche, Heidegger e Sartre, vão fundo nas motivações humanas e preferem a História e suas surpresas às equações e suas certezas. No fim, o que os diferencia é o modo de encarar o tempo: há o tempo mensurável do matemático sem o qual a ciência e a tecnologia seriam impossíveis, e há o tempo como durée ou duração, experimentada pelo ser em constante devir, o passado e o futuro articulados pela memória e pela imaginação, de maneiras que a ciência não explica. O cronômetro contra a literatura.

2. Poder Judiciário e a legitimidade de suas decisões.

2.1 - Direitos Humanos como conquista da cidadania. Utopia.

Como já se deixou transparecer em diversas passagens anteriores, acredito, com Hannah Arendt(16), que "a igualdade não é um dado, mas um construído" , de forma que a todos cabe enfatizar a busca da aplicação e da concretização dos direitos humanos, notadamente quando alçados ao status constitucional que, num regime democrático de direito impõe, possibilita e conta com a participação ativa e efetiva de todos, sendo absolutamente atual a lição de Rosseau no prefácio do Discurso sobre a desigualdade dos homens(17) quando perquire

Como conhecer, pois, a origem da desigualdade entre os homens, a não ser começando por conhecer o próprio homem?

E, a resposta, ou o encaminhamento para ela é dada por Gesta Leal(18) quando diz que a resposta a tal questionamento é reveladora de uma posição teórica bastante explícita e histórica, pois Rosseau parte da hipótese de que a única leitura que se tem do homem natural é a feita pela civilização de uma nova época, portanto, com olhos e culturas completamente condicionados pela modernidade e pelos vícios que ela possui, o que nos instiga a refletir que para verdadeiramente se conhecer uma pessoa é necessário que seja ela olhada com os olhos, com os elementos e valores de sua época e só assim poder-se-á iniciar uma aproximação empírica, real do verdadeiro significado de igualdade.

Há um sem número de conceitos propostos por doutrinadores pátrios e alienígenas para o que possa vir a ser direitos humanos, concluindo que são aqueles inerentes à pessoa humana, que visam resguardar a sua integridade física e psicológica perante seus semelhantes e perante o Estado em geral, de forma a limitar os poderes das autoridades, garantindo, assim, bem estar social através da igualdade, fraternidade e da proibição de qualquer espécie de discriminação. Como ressaltou Flávia Piovesan(19), discriminação

significa toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.

Ao passo em que se percebe um grande número de conceitos abertos, que envolvem a convocação da Justiça à complementação e aprimoramento tendentes à concretização, revela considerável dose de utopia, não na definição vernacular do termo (projeto irrealizável, quimera(20)), mas como apregoa Herkenhoff(21) que não existe em nenhum lugar (origem grega). A utopia é o contrário do mito, ou seja, utopia é a representação daquilo que não existe ainda, mas que poderá existir se o homem lutar para sua concretização. E, prossegue afirmando que a utopia é a consciência antecipadora do amanhã. O mito ilude o homem e retarda a História. A utopia alimenta o projeto de luta e faz a História. Herkenhoff vê o pensamento utópico como o grande motor das revoluções, idealizador do Princípio da Esperança que anima o mundo.

Não se ignora a massificação da agressão e da própria suplantação dos direitos humanos, tanto local, quanto universalmente, basta que se abram os jornais que trazem diariamente demonstração de miséria, violência, discriminação, prepotência, corrupção, para se concluir que o ser humano clama por justiça, igualdade e fraternidade ou como ainda ensina o mesmo Prof. Herkenhoff(22) as pessoas têm uma dignidade humana que tem que ser reverenciada. O Direito não pode ser instrumento legitimador da exploração do homem pelo homem. Direito que legitima a espoliação não é Direito, mas corrupção do Direito.

Urge, em conseqüência, reconstruir os valores humanos, desde suas raízes e transformar cada indivíduo, cada estudante e cidadão consciente e exigente da salvaguarda desses valores.(23) E, este atuar envolve não só os movimentos sociais, organizados ou espontâneos, passando pela legitimação da atuação dos representantes eleitos pelo povo, membros dos Poderes Executivo e Legislativo, até a exigência de um Poder Judiciário independente, atento e apto a fazer valer os direitos humanos e interromper qualquer tipo de agressão que possa estar sendo impingida à pessoa, a teor do que está previsto no Novo Código Civil nos artigos 12 (Pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão, a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei) e 21 (a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma), incluindo-se também, sob este aspecto, a prerrogativa de argüição de inconstitucionalidade de lei, por qualquer pessoa, como forma de exercício de seu direito à cidadania.

Uma análise, ainda que por demais sucinta, da nossa conformação constitucional, revelará, de plano, que o sistema difuso é um mecanismo de controle de constitucionalidade que já fixou firmes raízes na prática institucional brasileira, densificando-se, na atualidade, essencialmente através do Recurso Extraordinário (art.102, III), demonstrando ser um valioso instrumento processual de dinâmica constitucional, com o qual os cidadãos podem levantar as suas pretensões e seus questionamentos, contribuindo para a formação do que Häberle(24) chamou de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição.

Assim, no País, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como preliminar de mérito em qualquer processo, cível ou penal, de tal forma que todo cidadão tem o direito de se opor ou de argüir uma inconstitucionalidade e todo juiz ou tribunal, da primeira à última instância, não só pode, mas deve, como atividade típica e função intrínseca à jurisdição brasileira, apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espécie, negando a aplicação de ''''''''''''''''''''''''''''''''comando'''''''''''''''''''''''''''''''' eivado de inconstitucionalidade.(25)

No sentido inverso, uma forte corrente capitaneada pelo Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes pugna pela ampliação e predomínio do controle concentrado, empregando um sofisticado arsenal teórico para restringir o controle difuso, pretendendo demonstrar que o modelo concentrado propicia maior segurança jurídica, pois mais célere e uniforme em termos processuais, afirma que a Constituição Federal de 1988, ao aumentar o número dos que possuem legitimidade ativa para a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade, como acima exposto, reduziu sensivelmente o alcance do controle incidental/difuso, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de norma (26)até porque, da forma como é composto o Supremo Tribunal Federal, possibilita que venha ele a se transformar em longa manus do Poder Executivo, a quem os ministro devem suas próprias nomeações a tão altos cargos e, pessoas de fina formação, sem dúvida não se permitirão serem considerados como ingratos, e exatamente aí está o temor das chamadas súmulas vinculantes .

A meu sentir, as abordagens jurídicas que fortalecem demasiadamente o controle jurisdicional concentrado, em detrimento do tipo difuso ou incidental, o qual, em razão de sua maior abertura e proximidade com a coletividade, permite uma constante e salutar atualização interpretativa do texto constitucional, que em um paradigma democrático de direito, como o consubstanciado na Constituição de 1988, deve estar sempre apto a ser relido e tematizado por todos os interessados e destinatários do mesmo até porque estão inseridos, no campo paradigmático do Estado Democrático de Direito encontrado na Constituição "cidadã" de 1988, o qual marca uma profunda ruptura com as concepções jurídicas anteriores, já que, à luz dos princípios consagrados constitucionalmente, tomam enorme vulto garantias processuais fundamentais e inafastáveis de participação dos cidadãos, seja tanto na esfera política como na jurisdicional, revelando que todos estamos autorizados a sermos intérpretes do texto constitucional, respaldando a nossa tradição de controle difuso.

Em outros termos, como ensina Cattoni de Oliveira(27), há muito tempo questões jurídicas deixaram de ser tão-somente um problema de experts para se tornarem questões de cidadania.

Verifica-se a dificuldade em se admitir que a sociedade civil, como um todo, seja co-intérprete necessária do texto maior, além de vislumbrarmos a crença iluminista em que um método ou racionalidade infalível, no caso em questão, a ADC, seria capaz de produzir, ontologicamente, certeza e segurança jurídica, na ilusão de que uma decisão, por si só, apenas por se fundamentar no argumento da "autoridade qualificada"(28) , se impusesse, em uma inútil tentativa de se exorcizar o risco da divergência, não reconhecendo que a democracia requer esse potencial dissenso em um consenso.

Como disse o próprio Peter Häberle(29):

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.

Daí, que a possibilidade de uma participação/interpretação o mais difusa possível é considerada requisito essencial para se ter um sujeito constitucional democrático, e os instrumentos processuais, abrindo espaço de discussão e argumentação a todos, são mecanismos centrais para o direito moderno, permitindo que sejam aplicadas, através de um efetivo procedimento contraditório, as normas aos casos concretos, assegurando a plenitude ao devido processo legal, reconhecendo que só nas situações de aplicação devem-se fundamentar as decisões judiciais, em uma noção processual de justiça, isto é, tomado sob esse ângulo, o processo é um segmento de uma atividade comunicativa de uma sociedade, o confronto de argumentos diante de um tribunal constituindo um caso admirável do uso dialógico da linguagem.(30)

Salienta-se que todas essas afirmações possuem como pano de fundo o paradigma do Estado Democrático de Direito, no qual deve-se buscar o reforço constante da tolerância com a diferença, com o outro , aferindo que a democracia é um projeto em contínua construção, onde a sociedade civil organizada é compreendida, em si mesma, como esfera pública, possuindo, desta maneira, a tarefa de estar em vigília contra essa reiterada possibilidade de privatização.

Em outras palavras, em um Estado Democrático de Direito plural, no qual convivem projetos de vida os mais diversos possíveis, uma saída possível para lidarmos com a complexidade que a modernidade impõe é ampliarmos e reforçarmos o nosso modelo de controle de constitucionalidade difuso, tornando plausível que quaisquer temas ou interesses sejam nele levantados e discutidos, visualizando a democracia como um processo interminável, sem exigir uma segurança definitiva, onde os membros desse mesmo Estado Democrático de Direito consigam reconhecerem-se como autores do ordenamento jurídico ao qual se submetem, em uma efetiva auto-legislação(31).

Finalizando esta etapa "utópica" que, ao ver daqueles que não desejam ou não têm coragem para mudanças, mesmo que a situação atual não guarde mais qualquer conexão com o bom senso, reacionários que consideram utopia qualquer proposta de mudança, invoco a lição de Eduardo Galeano(32) segundo quem a utopia está no horizonte. Aproximo-me dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte se distancia dez passos mais além. Para que serve a utopia? Serve para isso: para caminhar . – Aliás, caminhar que já era apregoado por Cora Coralina como o sumo prazer quando afirmou que o que vale na vida não é o ponto de partida e sim a caminhada. Caminhando e semeando, no fim terás o que colher.

Mas, de qualquer forma, mudanças não haveria nunca, não fossem os obstinados, não fossem os que, ainda que de forma inconsciente seguem a lição do Corão: Vá em busca do que o estiver inspirado e seja paciente, saber que é necessário continuar aprendendo, desfrutar os desafios e tolerar a ambigüidade pois, em definitivo, não existem certezas e, de qualquer forma o que estiver sendo feito, com convicção, com dedicação, com seriedade, ética e desprendimento, será muito mais importante do que aquilo que efetivamente for conseguido e, pelo simples fato de o estar fazendo, já será suficiente para a sensação de se estar participando do desenvolvimento do direito, visto como ciência da humanidade, voltada a atender as necessidades e expectativas do ser humano. Basta, por ora, a certeza da necessidade do caminhar, do descobrir, do porvir para evitar a assertiva de Thomas A Edison(33) – A nossa maior fraqueza reside em que temos a tendência a abandonar. A maneira mais segura de conseguir os objetivos é sempre: tenta uma vez mais. Manter-se em vigília, permitir-se ser invadido por novas idéias e novos ideais, se dar o direito de refletir, pensar, questionar e eventualmente mudar de opinião – este parece o papel do jurista da modernidade, despido de conceitos pré-concebidos, de feições imodificáveis, de verdades absolutas como, por exemplo, a resultante da força da coisa julgada, sob o argumento místico e não necessariamente correto de que está ela sempre fundamentada na necessidade de definição das situações e das relações entre as pessoas, definição acorrentada pelo nó da imodificabilidade, ainda que totalmente desconexa de uma realidade, ainda que fundada em premissas falsas, ainda que a olhos nus possa se concluir sem muito pensar que aquela verdade construída é como um castelo de cartas – pasta um sopro para que desmorone. Não há qualquer valor científico, cultural e humano em manter-se alienado, alheio e de olhos fechados para as significativas mudanças que vem sendo verificadas em todo o mundo e, principalmente nas relações familiares e afetivas.

Afinal, a verdadeira viagem de descobrimento não consiste em procurar novas paisagens, e sim em ter novos olhos (Marcel Proust).

Assim como os Códigos (Civil, Penal, etc) se fundamentam na idéia e na aspiração à perenidade e à completude, frutos de uma época, a época da segurança , na feliz locução de Natalino Irti(34) parece possível encontrar razões para sintetizar o momento atual como uma época de insegurança, uma época de incertezas. Até porque o sentido de segurança surgiu das estruturas profundas da sociedade. A exigência de estabilidade ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos individuais passou a ser o pressuposto intrínseco das relações jurídicas, na medida em que a burguesia francesa, vitoriosa da Grande Revolução, se tornava a nova classe dirigente, portadora da tábua de valores na qual toda a sociedade foi chamada a reconhecer-se. O mundo da segurança é, portanto, o mundo dos códigos, os quais consubstanciam, em ordenada seqüência de artigos, os valores do liberalismo do pacífico século XIX.

Ruídos os pilares desse mundo de segurança , o que se ergue em seu lugar? Quais as implicações sociojurídicas decorrentes deste estado de dúvida e de perplexidade, tão marcadamente presente no espírito da virada do milênio?

É esse questionamento que se buscará clarear no próximo tópico, enfocando a participação decisiva e fundamental do Poder Judiciário nessa mudança de paradigmas.

3. Poder Judiciário e segurança jurídica

Em conseqüência, o que se espera é um Judiciário forte o suficiente para não se deixar corromper pela força financeira, altaneiro o necessário para não se rebaixar ou se deixar levar pela vontade de agradar ou se pautar por interesses e valores outros, menos morais, que não seja a busca de sua função precípua de distribuição de Justiça de forma eqüitativa, equilibrada e isonômica.

E este Poder Judiciário, com certeza, está bem distante do que temos hoje, do que foi herdado dos tempos de força, de épocas em que representava nada mais do que o "braço armado" do Poder Executivo, servil, submisso, dependente e sem qualquer estatura que o caracterizasse como verdadeiro Poder.

É deste Judiciário frágil, estigmatizado pelo privilégio, arcado pela decadência de escândalos que o cidadão já está por demais enfastiado e pugna veementemente por reforma, até para que possa ver o resultado final de seus processos ainda durante sua vida, ao contrário do que ocorre atualmente.

Muitos paises estão colocando as reformas legais e judiciais como parte de seus programas de desenvolvimento. Isso é resultado do crescente reconhecimento de que o progresso econômico e social não é atingível de forma sustentável sem respeito às regras fixadas nas leis e à consolidação democrática, e sem uma efetiva proteção dos direitos humanos amplamente definida; cada um desses pontos requer um bom funcionamento do Judiciário, que interprete e dê força às leis, equânime e eficientemente. Um Judiciário efetivo é previsível, resolve casos em um tempo razoável e é acessível ao público.(35)

De outra sorte, para aceitar as mudanças técnicas, é necessária uma mudança cultural, que vem desde a formação dos profissionais em direito, em especial com a desformalização do processo ao mínimo necessário e a redução do garantismo excessivo com o respectivo aumento no grau de confiança nas próprias decisões.

E, concluindo com o jovem e brilhante magistrado fluminense Paulo Mello Feijó(36)

Enfim, o Judiciário e seus integrantes têm que se adequar aos novíssimos tempos, observando com atenção a mensagem publicitária do anúncio da gigante IBM: se nos tornarmos profissionais ultrapassados e não aprendermos a solucionar nossos problemas só nos restará recorrer ao divã, sob o risco de virarmos peças de museu ou de nos afogamos.

Enquanto estivermos de pé, tentando conter a maré, vamos sempre fraquejar e nunca atingiremos nossos objetivos. Talvez, se conseguirmos mergulhar e nadar, possamos nos aproveitar das boas ondas, acompanhar o ritmo do mar, dialogar com os que nele estão até mesmo a nadar com os tubarões. Apenas é certo que muros de areia, por melhor que sejam suas fundações, não param a maré.

A coisa julgada no Direito Brasileiro sempre foi e continua sendo ainda muito frágil. As razões políticas ou culturais dessa fragilidade são várias. De início, a tradição romana, de julgamentos privados, que levava o legislador a simplesmente ignorar a força do julgado nulo, considerado inexistente, que sempre podia ser atacado por uma ação subseqüente, como a infitiatio judicati ou a restitutio in integrum . Em verdade, conformo demonstrou CALAMANDREI(37)no seu incomparável estudo sobre a Cassação Civil, foi o Direito Germânico que instituiu o princípio da validade formal da sentença, com eficácia erga omnes e não sujeita nem mesmo a qualquer impugnação recursal, como conseqüência do costume dos julgamentos em assembléias populares e, num segundo momento, em escabinados igualmente de composição popular.

Somente em 1.843, já no Brasil independente, é que foi criada formalmente a ação rescisória, em seguida incorporada ao Regulamento 737 de 1.850, como mais um meio de argüição de nulidades da sentença, com prazo prescricional de 30 anos, como todas as ações pessoais, e facultando o desfazimento do julgado por qualquer violação de direito expresso, mesmo que a questão em que se fundamentasse a ação tivesse sido amplamente debatida e decidida em todas as instancias do processo de que havia resultado a sentença.(38)

De lá para cá, a evolução foi mínima. Na verdade, a escancarada vulnerabilidade da coisa julgada pela ação rescisória, que não tem paralelo em nenhum sistema processual moderno, subsiste até hoje com a complacência da doutrina, à exceção da luminosa tese de LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL(39), que procurou limitar a violação de literal disposição de lei apenas às leis de direito material.

De outro lado, a fragilidade da coisa julgada parece inevitável para corrigir erros de uma Justiça sem credibilidade, afogada no excesso de causas, que justifica a perda da qualidade e da confiabilidade das suas decisões e propicia que se consolidem julgamentos iníquos, credibilidade essa, também maculada e vilipendiada pelos recentes envolvimentos de magistrados com o sub-mundo do crime.

Por fim, o Estado demonstra um grande interesse na fragilização da coisa julgada, não só para eternizar a rolagem da sua moratória, que a Justiça penosamente administra, desvirtuando o papel do Judiciário de guardião dos direitos dos cidadãos, mas também porque a valência do aparelho burocrático estatal e as deficiências da sua defesa judicial têm contribuído para a consolidação e execução de decisões judiciais absurdas, freqüentemente noticiadas, como as que teriam determinado o pagamento de indenização pela desapropriação de imóvel já anteriormente desapropriado, ou o pagamento de correção monetária sobre débito já anteriormente corrigido, entre outras.

Todavia, parece-me que a coisa julgada é uma importante garantia fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como instrumento indispensável à eficácia concreta do direito à segurança , inscrito como valor e como direito no preâmbulo e no caput do artigo 5º da Constituição de 1988. A segurança não é apenas a proteção da vida, da incolumidade física ou do patrimônio, mas também e principalmente a segurança jurídica e há de ser considerados os esforços empreendidos até nossos dias na busca da realização desse valor, apenas que, há que ser questionada a forma de seu entendimento e aplicação, descontruindo-a, para que se possa progredir e alcançar um sistema que melhor atenda aos anseios populares.

Valho-me aqui das preciosas lições do eminente Professor da Universidade de Santiago de Compostela, CÉSAR GARCÍA NOVOA (40), que se aplicam inteiramente ao Direito Brasileiro.

Diz ele:

La seguridad, uma de las principales aspiraciones humanas, sólo puede entendersetomando em consideración la dimensión humana se puede definir como la pretensión de todo sujeito de saber a qué atenerse em sus relaciones com los demás. Cuando a la seguridad la adjetivamos de ''''''''''''''''''''''''''''''''jurídica'''''''''''''''''''''''''''''''', estamos pensando em la idoneidad del Derecho para lograr esse saber a qué atenerse.(41)

A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito de quais são as normas de convivência que ele deve observar e com base nas quais pode travas relações jurídicas válidas e eficazes.

Quando uma dessas normas jurídicas se torna controvertida e o Estado, através do Poder competente que é o Judiciário, declara quem tem razão, atuando a vontade da lei, ele revela e impõe ao demandante e ao demandado a norma que licitamente eles devem respeitar como representativa na vontade do próprio Estado, não sendo lícito a este, depois de tornada imutável e indiscutível essa manifestação de vontade oficial, desfazê-la em prejuízo das relações jurídicas e dos respectivos efeitos travados e produzidos sob a égide da sua própria decisão.

A coisa julgada é, assim, uma garantia essencial do direito fundamental à segurança jurídica. Mas a que preço, em que condições e com qual legitimidade?

De que Justiça se fala, que justiça se quer, que instrumentos se dispõe para busca-la?? A essas indagações responde o Magistrado ANTONIO VENTURA(42) de forma absoluta melodiosa

Um dia, minha bela, te disse que falaria da justiça. Olha que bela, com os cabelos desgranhados que bem conhecemos. Mulher desfalecida, dos desalentos. Deveria ser dos ventos. Dos justos. Dos injustos. Mandar em todos. E não ser servil nem ao maltrapilho, nem ao Príncipe. A voz que diria, como acalanto, à criança nascida: criança, posso não lhe oferecer sempre o vento e os caminhos, mas acredita. Não darei para ti  o direito dos poderosos. Porisso fechei os meus olhos. Me deram uma venda para que não se corrompessem meus olhos. Mas estou cega. Me deram balanças bem pesadas, confundiram minha cabeça. A balança está desgovernada, ha, pobre criança assustada por balas perdidas, assustada com o terror maior, num estado democrático, já não terás teu direito adquirido. Portanto, esqueças, ó criança, da justiça dos falíveis, homens das cavernas. Busque apenas o arco íris, o por do sol. O mar, e se jogue no mar. Longe, no arco íris, na areia... Porque a justiça foi dormir com os animais selvagens... Porque o resto, além do arco íris e do mar e da areia, é o denso silêncio.                              

Tal Justiça, certamente se faz com uma série de qualidades e valores, inclusive com o respeito ao processo eqüitativo que permite ao julgador, manter-se eqüidistante em relação às partes. Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo, o Prof. Leonardo Grecco(43) afirmou que na jurisdição de conhecimento, a coisa julgada é garantia da segurança jurídica e da tutela jurisdicional efetiva. Àquele a quem a Justiça reconheceu a existência de um direito, por decisão não mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e definitiva fruição, sem mais poder ser molestado pelo adversário. Se o Estado não oferecer essa garantia, a jurisdição nunca assegurará em definitivo a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Por outro lado, a coisa julgada é uma conseqüência necessária do direito fundamental à segurança (artigo 5º, inciso I, da Constituição) também dos demais cidadãos, e não apenas das partes no processo em que ela se formou, pois, todos aqueles que travam relações jurídicas com alguém que teve determinado direito reconhecido judicialmente, devem poder confiar na certeza desse direito que resulta da eficácia que ninguém pode negar aos atos estatais.

Mas é claro que a segurança jurídica não é um direito absoluto, como absoluto não é nenhum outro direito fundamental, nem mesmo a vida, que pode ser sacrificada para salvar outra vida, por exemplo.(44)

Por mais valiosas do que a coisa julgada, a ela devem sobrepor-se a vida e a liberdade do ser humano e, por isso, a declaração de inconstitucionalidade deve determinar sempre a anulação de qualquer condenação criminal anterior com base na lei invalidada pelo reconhecimento da mácula de inconstitucionalidade, por exemplo.(45)

As pedras fundamentais em que se assenta toda a organização política do estado Democrático de direito são a dignidade humana e o respeito aos direitos individuais e sociais dos cidadãos , conforme destacado no preâmbulo e no artigo 1º da nossa Carta Magna.

Não é o Estado que cria e define o alcance dos direitos fundamentais. São os direitos fundamentais que justificam a partilha de poderes e a organização estatal e condicionam as ações do Estado.

Conforme acentua BACHOF(46) os direitos fundamentais deixaram de ser vazios ou outorgados por concessão do Estado, tornando-se direitos diretamente aplicáveis. Antes os direitos fundamentais só valiam no âmbito da lei; hoje as leis só valem no âmbito dos direitos fundamentais.

Desde que o mundo civilizado conheceu o processo, como meio de resolver os conflitos, a coisa julgada ocupou lugar de grande destaque em meio aos institutos jurídicos.

Em sendo indissociável a ordem jurídica da garantia da coisa julgada, a corrente doutrinária tradicional sempre ensinou que se tratava de um instituto de direito natural, imposto pela essência mesma do direito e sem o qual este seria ilusório; sem ele a incerteza reinaria nas relações sociais e o caos e a desordem seriam o habitual nos fenômenos jurídicos.(47)

É certo que a afirmação era exagerada e não poderia ser acolhida, racionalmente, como absoluta. Incontestável, porém, que no sistema jurídico "a necessidade de certeza é imperiosa"(48)

Por isso, deve-se ver na coisa julgada "uma exigência política e não propriamente jurídica: não é de razão natural, mas de exigência prática". Nada obstante, é notório que, em matéria de direito processual, "a evolução legislativa é cada dia mais voltada para uma marcha rapidamente acelerada em busca de uma sentença que decida de uma vez por todas e de forma definitiva o conflito pendente" (49)

A certeza do direito "é uma exigência essencial dos ordenamentos modernos" - como observa Mario Vellani.(50)

É importante conhecer o nsamento de Liebman sobre a res iudicata , porque nosso Código de Processo Civil sabiamente a esposou na estruturação normativa da matéria. Lembra o grande processualista italiano que a coisa julgada, em sua concepção moderna, tal como ocorria no Direito Romano, retomou, principalmente depois da teoria de Chiovenda, "o posto que lhe compete no quadro dos institutos fundamentais do processo(51)"

Não é, como outrora se pensava, um efeito da sentença; o que hoje se reconhece e proclama como fundamental ao processo é a autoridade da coisa julgada, o que, como bem esclarece Liebman não pode ser havido como um efeito propriamente da sentença, "mas uma qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam, vários e diversos, consoante as diferentes categoria s das sentenças"(52)

Lembrando a importância do pensamento de Chiovenda, Liebman conclui que é uma verdade que se deve entender em toda a sua extensão aquela que põe "toda a importância da coisa julgada na expressão da vontade concreta do direito"(53)

A autoridade da coisa julgada, atingindo os efeitos da sentença não interfere no conteúdo deles, mas a eles se ajunta "para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado"(54).

A eficácia de uma sentença se manifesta, via de regra, antes da coisa julgada, e dela, como é óbvio, independe. Mas, o comando de uma sentença, sem o plus da res iudicata , não impediria que outro juiz, em processo futuro, viesse a reexaminar o caso já decidido e a proferir novo julgamento, em sentido diverso do primeiro.

Somente uma razão de utilidade política e social - o que já foi lembrado - intervém para evitar esta possibilidade, tornando o comando imutável quando o processo tenha chegado à sua conclusão, com a preclusão dos recursos contra a sentença nele pronunciada.(55)

Pouco importa que o juiz se convença da injustiça da sentença trânsita em julgado. Ela continuará sendo indiscutível e imutável.

"A coisa julgada torna impossível ou inoperante a demonstração da injustiça da sentença, a saber, torna incondicionada a sua eficácia, e garante assim a segurança, a permanência e a imutabilidade dos efeitos produzidos" (Liebman, ob. cit., p. 182).

Uma vez atingido o estágio da coisa julgada, a eficácia da sentença supera qualquer problema do plano da validade, ou da justiça do decisório, "tornando a sua eficácia indiferente a qualquer indagação sobre a sua conformidade com o direito" (Liebman, ob. cit., p. 182).

Aliás:

"O direito é qual o declara a sentença, por isso que é o juiz precisamente o órgão instituído para declarar de modo juridicamente eficaz qual é o direito no caso concreto" (Liebman, ob. cit., p. 185).

Também a Suprema Corte adota, com relação à rescisória, o mesmo entendimento restritivo:

A ação rescisória "não é recurso" (STF - Pleno, Embs. 732-8-RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, Adcoas, nº 74.303). "As causas de rescindibilidade estão expressamente enumeradas no art. 485 do CPC" (STF - Pleno, AR 1.037-0-SP, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RT, 619/211). Por isso:

"A ofensa a literal disposição de lei deve traduzir frontal contrariedade ao dispositivo" (STF - Pleno, AR 1.066-3-MG, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 120/969).

Justamente, porque "a ação rescisória não é juízo de reexame ou retratação", como se passa com os recursos, o Pretório Excelso a vê como um juízo de verificação da ofensa clara e inequívoca à literal disposição de lei, que constitui o fundamento da conclusão da decisão" (STF - Pleno, AR 1.135-PR, Rel. Min. Alfredo Buzaid, RTJ, 110/505). Daí a manter-se firme a orientação lançada na Súmula nº 343, donde se conclui, reiteradamente:

"O pedido rescisório não é meio idôneo para nova abordagem interpretativa de prescrições legais, a cujo respeito a jurisprudência não seja unívoca" (STF - Pleno, AR 1.124-SP, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ, 110/487).

"Texto legal de interpretação controvertida no âmbito dos Tribunais não propicia ação rescisória por ofensa a disposição legal" (STF - 2ª T., RE 88.833-1-SC, Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 10.08.79, p. 5.847).

Enfim, para a jurisprudência tranqüila do Supremo Tribunal Federal, é fora de dúvida que:

"Se, ao tempo em que foi prolatada a decisão rescindenda, era controvertida a interpretação do texto legal por ela aplicado, não se configura a violação literal de dispositivo de lei, para justificar sua rescisão - art. 485, V, do CPC - ainda que a jurisprudência do STF venha, posteriormente, a fixar-se em sentido contrário" (STF - 2ª T., RE 89.824-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 91/312). No mesmo sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: AR 159-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, 2ª Seção, Lex-JSTJ 5/21; DJU 04.12.89).

Foi, outrossim, o Professor e Magistrado Sálvio de Figueiredo Teixeira(56) que teve a oportunidade de ressaltar a importância do balanceamento, in casu , entre os princípios da paz social, assegurado pela coisa julgada, e o da legalidade, defendido pela ação rescisória , fazendo crer que, no caso específico do conflito interpretativo, aquele deve prevalecer sobre este, porquanto:

"A rescisória, um dos mais belos e complexos institutos da ciência jurídica, somente é admitida excepcionalmente, uma vez que a intangibilidade das decisões judiciais surgiu no universo jurídico como um imperativo da própria sociedade, para evitar o fenômeno da perpetuidade dos litígios, causa de intranqüilidade social que atrita, com o fim primário do Direito, que é a paz social".

Stein e Hellwig, a propósito da chamada teoria processual da coisa julgada, recomendam seja abandonada a disputa infindável sobre o acerto ou o erro da sentença, "dado que ninguém poderá jamais garantir que algum julgamento esteja absolutamente certo diante do ordenamento jurídico, visto que como a ciência do direito nutre-se das dúvidas e das controvérsias que pululam na exegese dos textos e dos institutos." Daí concluir Rosenberg (Tratado, § 148, II, 3, II/453) que "o debate a propósito de o julgamento ser justo ou injusto, bem como estar certo ou errado, só conduz a inúteis discussões sobre a injustiça da sentença, precisamente eliminadas pela autoridade da coisa julgada" (apud M. Aragão, ob. cit., nº 150, p. 213).

Caberia aqui um estudo sobre o conceito filosófico do Justo o que, no entanto, não é o objetivo deste trabalho.

Daí as razões pelas quais não pode a invocação da isonomia servir de elemento de enfraquecimento da garantia específica da res iudicata .

A questão que se enfrentará no capítulo próximo, e que é um dos pontos fundamentais desta pesquisa, é a confrontação entre a coisa julgada e o direito de personalidade.

4. Conflito entre Decisão Judicial Transitada em Julgado e Direito de Personalidade.

As relações jurídicas pautam-se em valores consagrados constitucionalmente, pelos quais devem o Estado e o particular orientar suas condutas. Nesse raciocínio, vê-se que a segurança no comércio jurídico, no Direito brasileiro, norteia-se primordialmente por três institutos consagrados em nível constitucional – a coisa julgada , o ato jurídico perfeito e o direito adquirido –, que estão revestidos de uma força especial insuscetível até mesmo de modificação por leis ordinárias regularmente produzidas. Todavia, o novo panorama em que vivemos impõe ao jurista o desafio de confrontar os tradicionais institutos com a realidade, sob pena de se não o fizer, dificultar a realização do direito justo. Até mesmo no direito das obrigações e dos contratos, áreas marcadas classicamente pelo primado do individualismo jurídico, enfrenta-se essa nova realidade, mormente quando se fala em dirigismo contratual e restrição à autonomia privada , chegando-se a admitir a relativização do conteúdo de contratos já celebrados a partir da construção da teoria da imprevisão .(57)

É nesse cenário de evolução do pensamento jurídico que a questão da relativização da coisa julgada justamente se insere. Parte-se para uma ponderação entre os valores constitucionais em jogo de modo a se buscar um equilíbrio entre exigências opostas e aparentemente inconciliáveis, a fim de alcançar um resultado política e socialmente justo, mesmo que isso implique sacrificar excepcionalmente a auctoritas rei judicatae .(58)

Todo processo objetiva um fim que é a sentença. Aliás, o exercício da função jurisdicional, em que o Estado-juiz é chamado para superar um conflito (compor a lide), promovendo a pacificação social, implica, quando não haja vícios na relação processual, uma tomada de decisão sobre o mérito. Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco(59).

A tomada de uma decisão, com vitória de um dos litigantes e derrota de outro, é para ambos o fim e a negação das expectativas e incertezas que os envolviam e os mantinham em desconfortável estado de angústia. As decisões judiciárias, uma vez tomadas, isolam-se dos motivos e do grau de participação dos interessados e imunizam-se contra novas razões ou resistências que se pensassem em opor-lhes, chegando a um ponto de firmeza que se qualifica como "estabilidade" e que varia de grau conforme o caso.

A coisa julgada, em sede processualística, representa essa ânsia social de estabilidade, espelhando-se num dos valores buscados pela ordem jurídica que é a segurança nas relações jurídicas .

A disciplina normativa da coisa julgada encontra assento constitucional e legal. Foi consagrada pela Lei Maior no seu art. 5o, XXXVI, apenas para protegê-la dos efeitos de legislação posterior, e em vários dispositivos das leis processuais, a exemplo do art. 467 do CPC.

Conceitua-se a coisa julgada não como efeito da sentença, mas como uma especial qualidade desta que confere imutabilidade a seus efeitos, impedindo que voltem a ser questionados depois de definitivamente firmados pela sentença transitada em julgado.

Costuma-se encarar a coisa julgada sob duas faces: a coisa julgada formal e a material.(60) A primeira se refere à imunidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito, que ultrapassa a vida no processo e atinge a vida dos litigantes, mesmo que já esteja terminada a relação jurídica-processual. São efeitos substancias da sentença – seja ela declaratória, constitutiva ou condenatória – que a coisa julgada pereniza: a declaração de existência ou não de uma relação; a constituição de uma situação jurídica nova; ou a declaração da existência de um direito, acompanhada da formação de um título executivo que o ampare.(61)

Já a segunda face, a coisa julgada formal, é um fenômeno interno ao processo, pois diz respeito à sentença como ato jurídico, terminativa da relação jurídico-processual, operando sua eficácia de modo a imunizar a sentença em si, impedindo que seja substituída por qualquer outra, seja ela ratificadora ou reformadora. A coisa julgada formal, por assim dizer, é espécie de um fenômeno mais amplo, qual seja, a preclusão, representada em seu grau máximo, que é caracterizada pela extinção do direito ao processo.

Como é notório, a segurança jurídica é um dos valores almejados pelo ordenamento. Ela consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas a previsão dos efeitos que seus atos podem causar.(62) Foi pela segurança jurídica que se cunhou o aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege e que, no campo processual-constitucional, foi concebida a coisa julgada.

Sua consagração em nível legal e constitucional revela a preocupação do legislador em preservar a estabilidade dos direitos, garantindo sua imodificabilidade ante lei superveniente ou ante a possibilidade permanente de rediscussão do tema em juízo, deixando, conseqüentemente, as portas abertas à incerteza.

A perpetuação normativa da coisa julgada recebe legitimidade política e social por essa sua peculiar capacidade de conferir segurança às relações jurídicas envolvidas pelos efeitos da sentença.

A leitura tradicional do instituto entende ser a coisa julgada algo absoluto capaz de fazer do preto branco, do quadrado redondo. No entanto, defende-se modernamente que essa idéia tradicional da coisa julgada traduzida pelo brocardo res judicata facit de albo nigrum é incorreta, pois não se pode levar ao absoluto a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, principalmente quando eivada de injustiças.

A necessidade de relativizar a coisa julgada parte da visão equilibrada do instituto, inerente ao binômio justiça-segurança. É que, durante muito tempo, levou-se ao extremo a noção da res judicata , a ponto de chegar ao absurdo de pretender que fosse capaz de criar uma realidade nova, díspare do que acontece na vida das pessoas. Todavia, percebeu-se que, embora deva o processo ser utilizado para produzir efeitos estáveis, isso não deve impedir ou prejudicar a justiça do resultado que dele se seguirá.

Dessa forma, fala-se na instrumentalidade do processo, que consiste, sob um aspecto positivo, em "alertar para necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente caminho à ''''''''''''''''''''''''''''''''ordem jurídica justa''''''''''''''''''''''''''''''''. Para tanto, não só é preciso ter a consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e superar os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à justiça" (63)

Parte-se da óbvia constatação que o substancial não pode deixar de prevalecer sobre o processual, que, no caso, se traduz na necessidade de sopesar o valor da coisa julgada quando está em jogo o valor do justo.

Nesse sentido, a instrumentalidade do processo manifesta-se sob um aspecto negativo, que é o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual "as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados".(64)

Desse modo, a nova leitura da coisa julgada, à luz da Constituição, proposta neste estudo, revela que para sua validade, numa situação excepcional em que se entrechocam a segurança jurídica com valores também constitucionalmente consagrados como a moralidade administrativa, o acesso à ordem jurídica justa ou o zelo pelos direitos fundamentais do homem, devem estes últimos prevalecer sob pena de a decisão judicial mostrar-se ilegítima e contrária ao fim precípuo de todo sistema processual que é atingir a justiça.

Nesse caminhar, cumpre transcrever as palavras de Cândido Rangel Dinamarco(65) que sintetiza bem essa lição:

Nenhum princípio constitui um objetivo em si mesmo e todos eles, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso à justiça [...] com a consciência de que ''''''''''''''''''''''''''''''''os princípios existem para servir à justiça e ao homem, não para serem servidos como fetiches da ordem processual.

Num exemplo apresentado por Eduardo Rocca Couture(66), renomado jurista latino-americano, manejando o conceito da coisa julgada delinqüente , um menino uruguaio não teve sua paternidade reconhecida por seu legítimo pai, um rico fazendeiro daquela região dos Pampas, pois estavam de conluio o genitor e o procurador da mãe. Naturalmente, a sentença transitou em julgado, forjando uma realidade que somente existia nos autos do processo, completamente distanciado da vida social. Como o Direito só existe em função do homem, admitir-se essa situação seria sucumbir a formalismos que, nesse caso, mostram-se inúteis em face do princípio maior que norteia toda a atividade jurisdicional: a busca pela justiça . Por fim, conclui que, se fossem fechados os caminhos para a desconstituição da coisa julgada em hipóteses como essa, acabaria sendo outorgada uma carta de cidadania e legitimidade à fraude processual e às formas delituosas no processo.

Hodiernamente, com os avanços dos meios científicos, a pertinência da relativização da coisa julgada inconstitucional mostra-se cada vez mais presente na realidade fenomênica do que apenas em teses acadêmicas, principalmente no campo do Direito de Família. O progresso da engenharia genética e a popularização do exame de DNA como meio de prova nas ações de investigação de paternidade, além de outros avanços, trazem à tona situações que desafiam a lógica jurídica até então enfrentada. Surgem daí conflitos de ordem semelhante aos aqui tratados, como, por exemplo, a confirmação do parentesco biológica pelo exame de DNA após o trânsito em julgado da sentença de ação de investigatória de paternidade julgada improcedente ou exatamente a situação inversa, que traz o mesmo nível de perplexidade. Quando se trata de investigação da identidade genética, prevalece o princípio do the best interest of child(67) ou, como chamam os alemães, kinderwohl . Então, o que há de prevalecer: a definitividade do provimento jurisdicional ou a proteção constitucional conferida à criança e o respeito ao seu direito de conhecer sua ascendência biológica? São questões desse nível que desafiam a ordem jurídica e reclamam por soluções justas que façam a simetria entre o Direito e o mundo fático.(68)

A coisa julgada, então, é somente intocável, tanto quanto os atos executivos e legislativos, os quais tem a sua revisibilidade reconhecida em uníssono pela doutrina moderna, se não desbordar do texto constitucional – condição da qual dependerá sua eficácia.

Ora, se partirmos do pensamento de Humberto Theodoro Jr.(69) para quem a sentença abusiva não pode prevalecer, porque sentença abusiva não é sentença, acabaremos por concluir que não terá essa sentença força suficiente, quando passar em julgado para impor-se sobre normas e princípios que o repudiam. Trata-se do que se vem chamando de sentença com efeitos impossíveis , que só aparentemente irradia efeitos, pois, na realidade, são ilididos por razões de ordem constitucional.

Uma sentença desse quilate não é suscetível de ser acobertada pela força da res judicata, justamente pelo motivo de os efeitos impossíveis não se produzirem nunca, não havendo o que ser imunizado. Restará por ser um ato nulo, que, mesmo tendo existência precária, precisará ser retirado do mundo jurídico.(70)

Admitida a existência de sentenças nulas em sua essência, mesmo após o esgotamento dos meios recursais ordinários e extraordinários para sua reformulação, é preciso adotar um meio hábil para retirá-las do mundo jurídico.

Nesse ponto, os tribunais não têm sido exigentes quanto à escolha do remédio técnico-processual adequado ao afastamento da coisa julgada em exame. Pontes de Miranda, por sua vez, aponta algumas possibilidades, a saber: a) a propositura de nova demanda igual à primeira, desconsiderada a coisa julgada; b) a resistência à execução, por meio de embargos a ela ou mediante alegações incidentes ao próprio processo executivo; e c) a alegação incidental em algum outro processo.(71)

Outra corrente, baseada na nulidade da sentença inconstitucional, vislumbra o cabimento de uma ação autônoma, resquício da tese da querela nullitatis que ainda persiste no Direito brasileiro e revela uma flagrante atualidade. Na espécie, a nulidade da sentença pode ser declarada por via de uma ação declaratória da inexistência, a qualquer tempo, pois como eivada de grave vício de inconstitucionalidade, a sentença não se desenvolve validamente.(72)

A tese acima exposta nos mostra a viabilidade de nova concepção, defendida pela doutrina mais autorizada, que busca demonstrar a relativização da coisa julgada, sem, contudo, querer pregar seu desfazimento sistemático. O que mais se não admite é o sentido absoluto que possuía capaz de fazer do preto branco, do quadrado redondo.

Nosso ordenamento jurídico prevê meios que desfazem a coisa julgada a exemplo da ação rescisória, revisão criminal ou até dos embargos à execução.(73) O que agora se propõe é a possibilidade jurídica de desfazimento da coisa julgada não prevista nos textos legais, mas que se mostram necessárias, pois não é legítimo perpetuar injustiças em favor da certeza jurídica.

É preciso, portanto, ter em mente que toda decisão envolve riscos, possibilidades e probabilidades e que, no Direito, existe algo mais arraigado ao sentido de homem e de civilização do que imaginamos. Talvez o apego excessivo às regras formais seja fruto da vacilação dos tribunais diante da ausência de uma regra legal ou já universalmente consagrada pela doutrina. No entanto, a tese da relatividade da coisa julgada, embora incipiente no Direito brasileiro, já é admitida há bastante tempo em sede de Direito Comparado, principalmente no sistema anglo-americano, que não sofreu tanta influência das tradições romanísticas.

A implementação efetiva desta tese que aqui defendemos constitui elemento de vanguarda na evolução da coisa julgada e do Direito como um todo, que contribui para amenizar injustiças, como no exemplo do menino uruguaio mencionado, que provocam a nefasta negação dos desígnios do direito material.

Os processos judiciais não se formam visando à proclamação de teses acadêmicas de Direito. Só existem para tutela de interesses concretos nascidos da vida e das relações jurídicas nela criadas e desenvolvidas. São, pois, os direitos subjetivos a matéria-prima com que laboram os tribunais, e esses direitos, por sua vez, nascem de fatos ( ex facto ius oritur ). Por isso, cumpre aos magistrados conhecer sempre os fatos que se colocam à base de qualquer litígio . E as provas são, no processo, o meio de se chegar à cognição do suporte fático das pretensões litigiosas.

A importância do instituto da prova judicial nunca é pouco ressaltada, já que não se pode, evidentemente, fazer justiça sem dominar, com segurança, o quadro fático trazido à consideração do órgão judicante. Barbosa Moreira(74) , a propósito, dá o testemunho de sua fecunda experiência na magistratura, atestando que "a imensa maioria dos litígios civis encontra solução, sobretudo, e muitas vezes exclusivamente, na apreciação de questões de fato, que nos chegam, como é óbvio, por intermédio da prova".

Mauro Cappelletti encabeçou, na metade do século, a alteração do pensamento processual para reclamar uma correção de objetivos e métodos do processo civil, da qual resultaram as concepções de instrumentalidade e efetividade, princípios de que não mais poderiam prescindir os estudos processuais contemporâneos e que foram amplamente adotados no Novo Código Civil Brasileiro.

A tônica da nova ciência processual centrou-se na idéia de acesso à justiça .O direito de ação passou a ser visto não mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cívica de justiça. O direito processual assumiu, por isso, a missão de assegurar resultados práticos e efetivos que não só permitissem a realização da vontade da lei, mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao máximo da aspiração de justiça.

O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noção de devido processo legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desígnios sociais e políticos, obviamente não poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensível. Não pode fazer a real e efetiva justiça quem não se interessa pelo resultado da demanda e deixa o destino do direito subjetivo do litigante à sorte e ao azar do jogo da técnica formal e da maior agilidade ou esperteza dos contendores, ou de um deles.

O moderno processo civil procurou conciliar os antigos princípios dispositivo e inquisitivo. Manteve a feição dispositiva diante da postura de inércia do judiciário quanto à abertura do processo, deixando à exclusiva iniciativa das partes a formação da relação processual e a definição do objeto litigioso. Ainda sob o império do princípio dispositivo, conservou-se a jurisdição limitada ao pedido do autor e à exceção do réu, interditando-se ao juiz a instauração ex officio de processo e o julgamento de questões estranhas à litiscontestação (CPC, arts. 2o, 128 e 460).

Mas, como a garantia de acesso à justiça (essência da nova concepção política e social do processo) não pode esgotar-se no simples ingresso das pretensões nos tribunais e reclama "o acesso à ordem jurídica justa", o direito positivo teve de reforçar os poderes do juiz na condução da causa, tanto na vigilância para que seu desenvolvimento fosse procedimentalmente correto, como no comando da apuração da verdade real em torno dos fatos em relação aos quais se estabeleceu o litígio. E, no que se refere ao NCCB, o juiz passou de simples locutor à condição de intérprete da norma,(75) tornando o direito mais aberto, socializado, com maiores possibilidades para o juiz interpretar as regras na sentença.(76)

Daí, a dupla previsão do CPC: a) "o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial" (art. 262); b) "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo" (art. 130), e é exatamente isso que pode e mesmo deve ocorrer quando da tramitação de ação que tenha por objetivo investigar ou negar a paternidade de alguém, entre as quais, a principal é a realização de exame de DNA, ao qual as partes só se submetem voluntariamente, posto que questionável a obrigatoriedade de subsunção "sob vara".

Apegada a tradições do processo dispositivo, cuja predominância a lei conservou na iniciativa do processo e na determinação de seu objeto, uma grande parte da doutrina insistiu em interpretar de maneira restritiva o poder de iniciativa do juiz em termos de instrução probatória.

Mesmo diante do enunciado claro do art. 130, do CPC, entendia-se que, sobre ele, prevalecia a força do poder de dispor da parte sobre o processo e seu objeto e que o juiz, antes de usar a iniciativa (considerada "excepcional") prevista naquele dispositivo legal, deveria se orientar pelas regras do ônus da prova, evitando suprir inércia probatória do litigante por atividade oficial de busca de elementos de cognição não requeridos nem produzidos a seu tempo por quem tinha o respectivo encargo probatório.

Mantinha-se, por essa exegese limitativa, o antigo e clássico princípio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar a causa apenas com base nos fatos alegados e provados pelas partes, para não desequilibrar o tratamento igualitário devido a ambos os litigantes (art. 125, I, do CPC).

O poder de iniciativa do juiz, quando se sentir realmente em dúvida quanto à justiça da decisão a proferir, há de ser instrumento apenas para afastá-lo da perplexidade diante das provas incompletas ou lacunosas.

Durante muitos séculos, o processo foi visto como um jogo em que as partes eram os protagonistas, e o juiz, o espectador. Dentro desse torneio, a vitória caberia àquele que, segundo a observação do juiz, tivesse apresentado a melhor prova. E a qualificação dos valores atribuídos aos meios probatórios era totalmente aleatória e preconceituosa. Consagrava uma tarifação que nada tinha de lógico e se recobria de superstições e outros critérios instituídos à base de privilégios hoje intoleráveis e inadmissíveis.

O juiz não se preocupava em pesquisar a verdade propriamente dita, mas apenas em apurar qual o litigante que conseguiria se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o estabelecimento de uma verdade puramente formal, o que, como é óbvio, impregnava o julgamento de alta dose de injustiça, na grande maioria das demandas.

Do século XVIII até hoje, principalmente depois da vitória da razão e do iluminismo na Revolução Francesa, a atividade judicante alterou completamente seus objetivos. A disputa entre os litigantes passou a ser um debate lógico, e o juiz se tornou um participante ativo na evolução do processo, de modo a formar seu julgamento à base de um racional convencimento diante das provas carreadas para os autos.

À verdade formal sucedeu a verdade real ou material, como escopo do processo e como fundamento da sentença. Aboliram-se as tarifações de provas por lei, e o conceito jurídico de prova passou a ser o de elemento de convicção. Se o magistrado não se convencesse diante do meio probatório produzido, prova não teria havido. Prova realmente só ocorreria quando fosse o juiz conduzido ao verdadeiro convencimento acerca do fato alegado.

O processo evoluiu do conceito privatístico que o primitivo direito romano forjara ( ordo iudiciorum privatorum ) para caráter acentuadamente publicístico. A função da jurisdição deixara de ser apenas a de propiciar instrumentos aos ligitantes para solução de seus conflitos, passando a desempenhar relevante missão de ordem pública na pacificação social sob o império da lei.

Nesse processo moderno, o interesse em jogo é tanto das partes como do juiz e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem, assim, em direção ao escopo de cumprir os desígnios máximos da pacificação social. A eliminação dos litígios, de maneira legal e justa, é do interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem até mesmo interesse público maior na boa atuação jurisdicional e na justiça e efetividade do provimento com que se compõe o litígio.

Embora a verdade real, em sua substância absoluta, seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca é o farol que, no processo, estimula a superação das deficiências do sistema procedimental. E é com o espírito de servir à causa da verdade que o juiz contemporâneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado democrático e social de direito.

Dentro dessa ótica, o juiz, no processo moderno, não pode permanecer ausente da pesquisa da verdade real, antes fica autorizado e mesmo obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em caso de necessidade, a colher de ofício as provas existentes. Esse protagonismo do juiz visa não apenas propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real, mas também prestar às partes uma "assistência judicial", pois não devem reverter em prejuízo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliação da situação de fato, a carência em matéria probatória; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providências necessárias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessíveis.

Porém, antes disso, isto é, durante o estágio da apuração da verdade, o juiz não é nem pode ser mero espectador, de sorte que lhe cabe, com ou sem requerimento da parte, determinar as provas necessárias à formação de seu próprio convencimento.

Quando, finalmente, os elementos de prova não são produzidos ou se apresentam despidos da indispensável força de convicção, aí, sim, terá o magistrado de se guiar pelas regras formais do ônus da prova, para decidir contra a parte a quem a lei impunha dito encargo. Em suma, o art. 333, do CPC, contém norma de julgar a causa, e não regra de instrução probatória.

Em síntese, no processo civil contemporâneo não vigora mais, em tema de prova, o princípio dispositivo, segundo o qual cabia ao juiz julgar a causa conforme o alegado e provado pelas partes. O que hoje prevalece é um sistema justo, de forma que ao juiz incumbe julgar conforme o alegado pelas partes e a prova disponível, pouco importando se sua produção proveio de iniciativa ou não das partes (CPC, arts. 130 e 131).

Parte-se da constatação de que, entre os princípios de direito, até mesmo os de ordem constitucional, é impossível evitar conflitos e de que, não raro, instalam-se contraposições graves, a exigir do intérprete e aplicador da lei delicada operação para harmonizar os comandos principiológicos e definir o ponto de equilíbrio entre eles.

Aliás, do mesmo modo, em todo o terreno dos princípios fundamentais, sempre presente e atuante tem de estar a força harmonizadora dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A importância do instituto da prova judicial nunca é pouco ressaltada já que não se pode, evidentemente, fazer justiça sem dominar, com segurança, o quadro fático trazido à consideração do órgão judicante. BARBOSA MOREIRA (77) , a propósito, dá o testemunho de sua fecunda experiência na magistratura, atestando que "a imensa maioria dos litígios civis encontra solução, sobretudo, e muitas vezes exclusivamente, na apreciação de questões de fato, que nos chegam, como é óbvio, por intermédio da prova" .

Toda essa argumentação destina-se a demonstrar que a atividade jurisdicional necessariamente está pautada na imparcialidade, no sentido de não privilegiar ou prejudicar qualquer das partes, o que não significa o mesmo que julgar sem que se esteja razoavelmente certo de que o conteúdo da decisão condiz com a realidade dos fatos que estão em pauta. E, na hipótese de as partes não serem eficientes a ponto de trazerem aos autos a demonstração probatória daquilo que alegam e, tendo o magistrado possibilidade de acesso poderá (deverá mesmo), determinar que tais provas sejam produzidas, visto que o contrário seria pactuar com uma meia verdade.

"O juiz moderno compreende que só se lhe exige ''''''''''''''''''''''''''''''''imparcialidade'''''''''''''''''''''''''''''''' no que diz respeito à oferta de iguais oportunidades às partes e recusa a estabelecer distinções em razão das próprias pessoas ou reveladoras de preferências personalíssimas. Não se lhe tolera, porém, a ''''''''''''''''''''''''''''''''indiferença(78)".

Com admirável precisão, o autor da frase faz a inserção dos princípios do contraditório e da imparcialidade do juiz no contexto do devido processo legal.

Mostra, de um lado, a necessidade de o juiz acompanhar as mudanças de seu tempo, atuando "como autêntico canal de comunicação entre a sociedade e o mundo do jurídico"(79) de outro, a exigência de um permanente diálogo entre o juiz e as partes, revelador do contraditório em seu aspecto substancial. Mas resguarda a garantia da imparcialidade do juiz, sem a qual o processo pode transformar-se em instrumento de iniqüidades, com a distribuição de favores aos amigos ou poderosos e a imposição de danos e prejuízos aos inimigos ou desvalidos, tudo sob o manto protetor do poder estatal.

 Foi-se o tempo em que se esperava do juiz um distanciamento do conflito submetido à sua apreciação, como se o resultado final do processo pudesse prescindir da atuação mais efetiva e direta desse sujeito da relação jurídica processual.

 O julgador moderno deve dedicar permanente atenção aos rumos do processo, direcionando-o para um desfecho válido e seguro, para tanto exercitando em sua plenitude os poderes que lhe são conferidos por lei. Exige-se dele, no desempenho de seu elevado mister, não apenas uma bagagem jurídica que o habilite a bem decidir(80), mas, principalmente, um apego inquebrantável à sua própria imparcialidade, garantia sua e de seus jurisdicionados, repugnando ao sistema jurídico apenas a figura do juiz parcial, não a do juiz partícipe.

 Realmente, se à parte é defeso valer-se de suas próprias forças para diretamente solucionar o conflito em que se vê envolvida(81), deve o Estado, detentor único do poder-dever de prestar a tutela necessária à resolução daquele, agir no processo, através de seus órgãos, com absoluta isenção de propósitos, assim retribuindo à confiança que lhe é depositada pelo destinatário final da atividade jurisdicional; e essa retribuição pressupõe necessariamente que o Estado exija, daqueles que exercem a jurisdição em seu nome, a condução imparcial do processo, até porque, como salienta Dinamarco, para "que se legitime a imperatividade dos atos e decisões estatais no exercício da jurisdição, o primeiro requisito é a condição imparcial do juiz, o qual deve ser estranho à pretensão, ao litígio e aos litigantes."(82)

 Na lúcida observação de KARL LARENZ(83), o direito de a parte recusar o juiz não está, necessariamente, condicionado à possibilidade ou à probabilidade de que ele esteja realmente propenso a prejudicá-la; basta apenas a ocorrência de uma causa legal que justifique a desconfiança sobre a sua imparcialidade, pois o que está em jogo, afinal, é a confiança depositada na justiça . Se é certo que a imparcialidade representa um dever do juiz perante os jurisdicionados, também é garantia sua, pois nela se escuda se e quando ameaçado em sua independência funcional. Sujeito, como toda e qualquer pessoa detentora de uma parcela de poder, a injunções ou pressões eventualmente espúrias, o juiz vale-se da própria lei para anulá-las, para tanto se afastando da presidência do processo e evitando, assim, o fardo que porventura lhe queiram impor.

A partir da publicação da Declaração Universal dos Direitos Humanos começa um trabalho no sentido de dar eficácia às normas de direitos humanos e a própria ONU avançou muito quando, em 1966, aprovou os Pactos de Direitos Humanos que eram, então, pactos, tinham a natureza de tratados multilaterais obrigavam juridicamente – coisa que não acontecia com a Declaração de Direitos.

Mas, a partir daí, surge o problema da eficácia das normas de direitos humanos. Agora, elas têm eficácia jurídica, mas como garantir na prática esta eficácia? E aí que se começa a ressaltar a extraordinária importância dos juizes para o cumprimento deste papel . Em muitas obras já se fala nisso, em muitos tratados isto foi mencionado e os próprios pactos de direitos humanos mencionam a necessidade da independência do juiz, ao mesmo tempo em que falam na garantia de julgamento independente e imparcial como um dos direitos humanos fundamentais. Note-se que aqui nós vamos ver o encontro de dois interesses fundamentais. E um direito do juiz ter independência para julgar, mas aí há também um direito das pessoas a esse tipo de julgamento. Cada indivíduo, cada pessoa humana, tem o direito de ter seu caso, de ter sua acusação examinados e julgados por um juiz que seja independente e imparcial. Aliás, essas expressões sempre apareceram juntas, independência e imparcialidade.

Isso é tão importante que se incorpora ao conjunto dos direitos humanos fundamentais. A Constituição, logo no capítulo primeiro, afirma alguns princípios como fundamentos da República: a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho. Assim sendo, se um juiz for tomar uma decisão, for decidir de certa maneira, e verificar-se que aquela decisão vai agredir a dignidade de uma pessoa, tal decisão será inconstitucional.

O juiz não pode decidir assim e se alguém for fazer uma lei, publicar um decreto, praticar um ato assim, ofendendo um princípio consagrado na Constituição, não poderá porque afetará um princípio constitucional. É preciso ter isto muito claro e assumir a responsabilidade de decidir tomando por base a Constituição. Na verdade, isto é ser independente. Indo agora mais adiante, se se quiser indagar quais são os obstáculos, quais são as razões para não se ter o Judiciário ou a magistratura independente, de modo geral eu diria que todos os sistemas totalitários, todas as ditaduras detestam a idéia do juiz independente, não o podem tolerar.

E da natureza de um sistema totalitário não admitir o juiz independente. Mas nós temos este tempero, o sistema autoritário. Não há na teoria política uma definição clara que nos permita dizer: até aqui é autoritário e a partir daí se torna totalitário. Mas são sistemas que se afastam de padrões democráticos, ou para favorecer o próprio governante ou, o que é muito comum, e no Brasil isto acontece muitíssimo, para o favorecimento de oligarquias usam-se mecanismos democráticos, formalmente democráticos, mas sob o rígido controle de oligarquias.

E, como professa Dalmo de Abreu Dallari (84):

Para concluir, acho que há necessidade de nós reconhecermos, primeiro, que é fundamental a independência da magistratura. E voltando à minha questão: a independência da magistratura é importante para quem? Será que não é um privilégio do juiz querer ser independente? Peço licença para ler uma frase do meu livro O Poder dos Juizes, onde eu trato desta questão. Eu digo isto: "longe de ser um privilégio para o juiz, a independência da magistratura é necessária para o povo, que precisa de juizes independentes e imparciais para harmonização pacífica e justa dos conflitos de Direito".

A rigor pode-se afirmar que o juiz tem a obrigação de defender sua independência, pois sem esta a atividade jurisdicional pode facilmente ser reduzida a uma farsa, a uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações e das injustiças. Então, por tudo isso, volto ao que eu disse no início que se deveria refletir: será que é bom para o juiz ser independente? Será que é bom para os juizes uma magistratura independente? A minha resposta é: para o juiz autenticamente juiz, o juiz que acredita no Direito, o juiz que tem compromisso com a justiça, o juiz que se preocupa com a proteção da dignidade da pessoa humana, é importantíssima a independência, é ótima a independência da magistratura. Em sentido oposto, se o juiz se preocupar, antes de tudo, com seus interesses pessoais, se ele encarar sua carreira como uma oportunidade de ascensão social, de obter algum proveito pessoal, quem sabe prestígio, posição ou mesmo enriquecimento material, esse juiz não necessita da independência. Por tudo o que foi dito, minha conclusão final é que eu tenho a firme convicção de que no Brasil nós temos uma magistratura direcionada para a busca e a sustentação da independência. E acredito que dentro de poucos anos isso será um ideal comum da ampla maioria da magistratura brasileira.

5. Discricionariedade Judicial e Direitos Fundamentais

Considerando as distintas perspectivas pelas quais as normas constitucionais podem ser interpretadas, não apenas pelo órgão de cúpula do judiciário, mas pelos diversos tribunais e juizes brasileiros, pode se constatar da prática judiciária que quanto maior a abstração e abertura das normas constitucionais à moralidade e a política, maior o espaço de discricionariedade dos magistrados na aplicação das mesmas.  

Neste particular as normas e princípios que formam as cartas de direitos, compondo a reserva de justiça(85) das Constituições, são uma arena de constante disputa ideológica por parte dos magistrados responsáveis pela aplicação desses direitos. É necessário que se tenha em mente que o direito não se realiza pela sua simples positivação. Entre o estabelecimento de um direito e a sua aplicação há, necessariamente, a atuação dos órgãos de aplicação da lei, de forma especial do judiciário. Ao decidir um caso concreto, o juiz escolhe a regra que se aplica àquela situação, e mais, fixa o seu conteúdo, dentre inúmeras possibilidades.(86) Por mais simples que seja uma norma jurídica, a sua aplicação exige um processo pelo qual seja extraído de seus signos, de seus termos, um significado. Esse processo de compreensão do significado das normas para a resolução de uma questão concreta denomina-se interpretação.  

Embora as dificuldades de se extrair, adequadamente, o conteúdo de normas jurídicas permeie toda a prática do direito, quando o magistrado se depara com expressões como dignidade humana, liberdade, igualdade, cidadania, privacidade, bem comum, e muitos outros termos que veiculam direitos e princípios fundamentais, este é obrigado a fazer escolhas de caráter não apenas jurídico, mas ético-politico. Trata-se de uma atividade prática(87), pois voltada à resolução de um conflito jurídico, onde deveria haver o propósito de se alcançar o resultado correto, através de um procedimento racional e controlável, e fundamentar este resultado de forma igualmente racional e controlável, criando deste modo, certeza e previsibilidade jurídicas, e não, acaso, o da simples decisão pela decisão.(88) As dificuldades para se alcançar esses propósitos, no entanto, são muito grandes. Não sendo alcançados, a atividade judicial carecerá de legitimidade, pois, a princípio, juízes não são eleitos para tomar decisões e escolher valores que vinculem a conduta dos cidadãos, senão para aplicar decisões previamente estabelecidas pelo sistema democrático.  

Há, portanto, necessidade de se discutir e focar os problemas da discricionariedade judicial na interpretação e aplicação dos preceitos referentes aos direitos fundamentais incorporados pela Constituição, assim como analisar algumas alternativas para a redução dessa esfera de discricionariedade judicial.  

5.1 - O Direito como Sistema de Normas.

A interpretação se coloca como parte integrante do direito, pois viabiliza a aplicação das normas gerais a uma situação particular, ou seja, à efetiva realização do direito. A norma, por si, é um dispositivo inerte. Necessita da intervenção humana para que sirva como uma razão para agir, para a tomada de decisão por parte daquela autoridade responsável por resolver o conflito. As normas jurídicas desempenham, por sua vez, um papel essencial nos sistemas jurídicos contemporâneos. Em duas das conceituações mais aceitas neste século, as normas jurídicas aparecem como o elemento básico pelo qual os sistemas jurídicos contemporâneos são reconhecidos. Para Kelsen o direito é concebido como um sistema de normas que regula a conduta humana. Esse sistema é composto de forma hierárquica, de maneira a que cada norma retira a sua validade de uma norma superior. No ápice dessa pirâmide encontra-se uma norma hipotética fundamental, que valida todas as demais normas. Através dessa abstração Kelsen isolou o direito, bastando para conhecê-lo compreender as diversas normas que o compõe. Não há necessidade de se indagar sobre os valores ou sobre os fatos (poder) que legitimam ou sustentam o direito.(89) Basta conhecer as regras. 

Também para Hart o direito é composto de normas. Hart distingue as normas em primárias e secundárias. As normas primárias são aquelas que impõem obrigações e asseguram direitos diretamente aos indivíduos, como o código penal, o de defesa do consumidor, ou os artigos que asseguram direitos, inscritos na Constituição. As normas secundárias asseguram que os seres humanos possam estabelecer novas regras, alterando ou extinguindo as existentes. São regras sobre regras. Normas que viabilizam a criação de obrigações e direitos, ou seja, de normas primárias. Exemplo de normas secundárias são os dispositivos constitucionais que viabilizam o processo legislativo, ou ainda os dispositivos do código civil que autorizam a realização de contratos, que por sua vez estabelecem direitos e obrigações.(90)

Através dessas conceituações ambos os autores buscam descrever o direito de maneira a superar as tradicionais definições que se fundam ou na moralidade ou na força. Para o pensamento jusnaturalista clássico o direito funda-se na justiça. Para Kelsen, não havendo como se demonstrar empiricamente o que é o justo, necessário se faz buscar um outro fundamento, que possa ser logicamente aferido, daí a validade do direito contar como seu próprio fundamento. Por outro lado Hart também busca afastar a idéia hobbesiana de que direito nada mais é do que um conjunto de ordens providas de coerção, ou como prefere Austin, comandos gerais que decorrem da vontade do soberano. Para Hart as normas não são obedecidas simplesmente porque alguém tem força para impô-las, mas por que alguém tem autoridade para estabelecê-las. Essa autoridade é conferida também por uma norma que é, por sua vez, aceita por aqueles que serão submetidos ao direito (legitimidade). Tem-se assim, em ambos os casos, um direito estruturado a partir de normas. A aplicação dessas normas aos casos concretos demanda, no entanto, uma intervenção humana, muitas vezes desprezada pelos doutrinadores, como se o processo pelo qual uma norma abstrata se transforma em uma decisão concreta fosse automática, realizando-se mecanicamente. 

5.2 - Mecanicismo e a Reação Realista.

Os séculos XIX, XX e ao que parece o atual também será dominado por uma visão também normativista do sistema jurídico, porém menos sofisticada. Compreendê-la aqui é necessário, pois é muito mais em reação a essas teorias, do que ao normativismo de Kelsen e Hart, que a reação realista, do início do século, se deu. A razão legal, emanada da vontade geral rousseauniana, não poderia sofrer interferências da ação individual de magistrados e sua vontades privadas. O direito natural era captado pela razão humana, por intermédio de um processo de deliberação que apenas levava em conta o interesse público, formalizado por normas gerais, abstratas e universais. Essa herança iluminista foi transmitida, por intermédio dos códigos, às gerações posteriores. A ação do magistrado deveria se limitar a aplicar a lei ao caso concreto, sem a necessidade de qualquer atividade criativa. Basta lembrar que, no esquema de Montesquieu, ao judiciário cabia um poder nulo, e que os julgamentos devem ser fixos a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos.(91) Para a adequada aplicação da lei bastava ao juiz (autômato) subsumir os fatos ao direito, que se teria a solução do conflito de forma previsível e correta. Com o Código Civil de Napoleão a idéia de onisciência e onicompreensão da lei escrita, assim como da concepção mecânica da função judicial, alcançam um grau de frenética apoteose.(92) Associada à descrença do iluminismo nas velhas técnicas do direito jurisprudencial, havia uma desconfiança muito grande em relação aos magistrados, que eram figuras proeminentes do antigo regime. A eles deveria ser deixado o menor espaço possível na aplicação da lei, sendo inclusive vedada aos juizes a possibilidade de interpretar a legislação, por diversos dos códigos iluministas.(93)

Embora esse extremo mecanicismo não tenha perdurado, e poucos juristas consistentes tenham sustentado a possibilidade de se administrar um sistema jurídico desprezando as questões da interpretação e aplicação do direito, dispensando pouca atenção à formulação de uma teoria da adjudicação e da subsunção surge, primeiramente nos Estados Unidos, e posteriormente na Europa, em particular na Escandinávia, uma reação crítica a esse normativismo ingênuo. A realização do direito, proclamam os realistas, exige uma intermediação. Como salienta o Justice Oliver W. Holmes(94) proposições gerais não decidem casos concretos. Holmes foi assim um dos propulsores dessa corrente de juristas que buscava demonstrar que o direito vivido em muito se afastava daquele escrito e codificado, pois o processo de aplicação não era tão lógico e mecânico quanto propunham os formalistas. 

Jerome Frank(95), o mais radical dos primeiros realistas, enfrentou o formalismo reinante alertando que o processo de julgamento, assim nos dizem os psicólogos, dificilmente começa com a premissa da qual a conclusão é subseqüentemente retirada. O ato de julgar começa, ao invés, do outro lado - com uma conclusão mais ou menos vaga formada; o homem começa ordinariamente com essa conclusão e depois busca encontrar premissas que a fundamentem. A partir dai montam suas decisões oficiais que são divididas em premissa maior - regras e princípios -, premissa menor - fatos - e conclusão. Esse silogismo, no entanto, é pura ilusão utilizada para encobrir os verdadeiros e muitas vezes inconscientes mecanismos que levam a uma decisão. Frank reconhece a contribuição das escolas sociológica do direito e do pensamento econômico determinista (marxistas), que já apontavam para a importância de se conhecer a inserção social, política e econômica dos juizes para que se pudesse determinar de que forma operariam a transformação das regras abstratas em decisões concretas. Essas categorias, embora importantes, pareciam-lhe um pouco grosseiras para determinar o complexo fenômeno mental que perpassava o processo de adjudicação. Para Frank toda essa teia econômica e política que envolve as decisões judiciais é de um importância secundária, posto que, em última instância, é filtrada pela personalidade de cada indivíduo. Os preconceitos decorrentes das diversas percepções do social dependem das experiências pessoais e psicológicas de cada um. As idiossincrasias pessoais é que são determinantes. Frank(96) cita pesquisas empíricas que demonstram a grande diferença com que juizes tratam casos iguais e conclui que justiça é uma coisa muito pessoal, refletindo o temperamento, a personalidade, a educação, ambiente e características pessoais do magistrado. Para Frank apenas o juiz ou um psicólogo em contato muito próximo a este poderia descobrir as verdadeiras e muitas vezes obscuras razões que levam a uma decisão. 

As descobertas de Frank põem fim à mística afirmação de que se vive sob o governo das leis e não de homens. A partir das obras de Holmes e Pound, que buscam demonstrar que o direito não é, em última instância, um conjunto de regras abstratas, mas de decisões judiciais, estabelece-se a premissa de que para se conhecer o direito é necessário ir aos tribunais e, mais do que isso, ao inconsciente dos magistrados. Essa análise, caso correta, lança todo o sistema jurídico num terreno extremamente pantanoso, pois a previsibilidade e igualdade proporcionada pelas normas simplesmente desaparecem. A proposição de que as sentenças derivam mais da história pessoal de cada juiz do que das normas socialmente construídas não parece ser a melhor fundação sobre a qual se possa erigir um sistema jurídico. O objetivo de Frank, no entanto, é alertar e permitir que as pessoas e principalmente os juizes se conscientizem do processo pelo qual decidem a vida de indivíduos que se crêem submetidos à lei. Somente através desse processo de conscientização - quase psicanalítico - que cada juiz deve realizar, será possível ter maior controle sobre os obscuros motivos de uma decisão judicial.(97)  

6 - A Discricionariedade como parte do Direito.

O positivismo de Kelsen e Hart não pode ser confundido com o formalismo do século XIX, que foi o alvo da investida realista, embora ambos apontem que os sistemas jurídicos contemporâneos são a realização do ideal de governo das leis (no sentido de regras), que se busca desde a Antigüidade. Essas análises, porém, não são mais tão ingênuas. Sem recorrer ou refutar a psicanálise, Kelsen sustenta a integridade do sistema jurídico, como governo das leis, apesar de estar consciente de que as decisões individuais não são uma pura aplicação dos preceitos gerais e abstratos da lei. Para Kelsen as normas jurídicas gerais funcionam como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação.(98) Quando o magistrado escolhe um desses sentidos autorizados pela norma não está agindo discricionariamente, mas sob aquela esfera de competência que lhe foi reservada pelo próprio direito. Assim o direito não é formado simplesmente por normas gerais e abstratas, mas também por normas concretas de aplicação das normas gerais e esse trabalho é atribuído aos magistrado. Kelsen também critica o que chama da teoria tradicional, por entenderem os formalistas que a norma abstrata oferece condições para que o aplicador do direito reconheça nela a única resposta que deve ser dada ao caso sob julgamento, como se fosse possível realizar a justiça do direito positivo. Alerta que não há qualquer método - capaz de ser classificado como de Direito positivo - segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta.(99) A decisão do magistrado será sempre uma decisão política, pois assim como o legislador age politicamente ao elaborar uma lei que complemente a constituição, o magistrado ao manifestar a sua decisão estará, num patamar inferior, implementando a lei. Obviamente que esse espaço dado ao legislador para elaborar a norma geral, ou ao magistrado apara emanar uma norma concreta, é limitado pelas normas que lhe são superiores.  

Kelsen resolve assim o problema da interpretação, especificamente da discricionariedade do juiz, do ponto de vista da teoria jurídica, sem, no entanto, enfrentá-lo do ponto de vista material. Ao transformar a interpretação judicial e adjudicação em parte do sistema jurídico e aceitar a margem de discricionariedade, antes negada pelos formalistas, como componente do direito, Kelsen poderá afirmar que o sistema jurídico, que o governo das leis, continua intacto. Apesar de teoricamente bem solucionado, na prática o esforço Kelseniano não é de muita utilidade. Pois de que adianta viver num governo de leis, se na realidade sabemos que no momento em que essas regras gerais e abstratas forem aplicadas, haverá um intermediário, humano, que aplicará a sua compreensão pessoal dessa lei, que como vimos em Frank, essa compreensão pode em muito se afastar daquilo que a lei efetivamente determina. 

6.1 - A Conciliação de Hart

A saída para esse paradoxo foi proposta nos anos sessenta por Hart. Para ele nem os formalistas e tampouco os realistas detêm a razão, ou pelo menos toda a razão. Formalistas não podem estar certos, pois parece óbvio, e não é necessário ser nenhum Freud ou Marx para detectar, que as decisões judiciais são carregadas de preconceitos inconscientes e ideologias que dependem das histórias psicológicas individuais e da inserção de cada um na sociedade. Por outro lado também não se deve ignorar que na maioria dos casos não se exige do magistrado uma ação intelectual mais elaborada. Os casos se repetem com uma freqüência assustadora, constituindo a atividade do magistrado em algo mecânico. Neste sentido, os formalistas teriam razão na maioria dos casos, ou seja, naqueles casos simples, onde a lei é clara e onde a jurisprudência é pacífica e consolidada. Nos casos difíceis, onde a lei é omissa ou confusa, ai sim a atividade de interpretação demandaria do juiz um certo grau de discricionariedade. Aí certamente algumas ou várias das considerações dos realistas fazem sentido. 

Em seu precioso estudo sobre O Conceito de Direito , Hart(100) aponta que em qualquer grande grupo as regras gerais, os padrões e os princípios devem ser o principal instrumento de controle social, e não as diretivas particulares...Se não fosse possível comunicar padrões gerais de conduta que multidões de indivíduos pudessem perceber...nada daquilo que hoje conhecemos como direito poderia existir. Alerta, no entanto, que progressivamente tem-se tomado consciência de que a linguagem utilizada pelas normas gerais e abstratas produzidas pelos parlamentos, ou pelos precedentes que exemplificam regras gerais a serem adotadas pelos magistrados, não oferece muita segurança. Quando se tem que descer ao caso concreto a linguagem geral fica impossibilitada de garantir coerência. Há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer. Haverá casos simples que estão sempre a ocorrer em contextos semelhantes, aos quais as expressões gerais são claramente aplicáveis...mas também casos em que não é claro se se aplicam ou não...(101) Nos casos simples a aplicação do direito não exigirá grandes exercícios interpretativos, sendo a ação do magistrado quase automática. Além do que esses casos familiares se repetem infindavelmente. Porém em certas situações a linguagem geral não será suficiente para guiar, de maneira precisa, a ação do magistrado. Nesse momento abre-se um espaço de escolha entre diversas alternativas: a subsunção e a extração de uma conclusão silogística já não caracterizam o cerne do raciocínio implicado no que é a coisa certa a se fazer.(102) Abre-se dessa forma um poder discricionário ao juiz que deverá escolher entre as diversas opções oferecidas pela norma. Não se trata de uma escolha arbitrária ou irracional, pois balizada pela norma.  

Como destaca Hart, essa situação é inerente à própria condição humana. Buscando controlar e normatizar situações futuras, porém não dispondo de conhecimento para prever todas as possibilidades fáticas, as sociedades são obrigadas a se utilizar de uma linguagem e classificações gerais na confecção das normas. O direito será construído invariavelmente em cima de termos e conceitos de textura aberta, o que imporá ao aplicador do direito a necessidade de agir de forma discricionária. A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas da conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais e pelos funcionários, os quais determinam o equilíbrio, à luz das circunstâncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso a caso.(103) Parece-lhe equivocada assim a atitude dos formalistas de não reconhecer nos sistemas jurídicos a sistemática ocorrência de escolhas que se dão no momento da aplicação de normas de textura aberta. Por outro lado Hart também não aceita a posição dos realistas de absoluto ceticismo quanto a posição central que as normas ocupam nos sistemas jurídicos contemporâneos.  

A idéia de que o direito apenas deriva das decisões judiciais, ainda que fosse verdadeira - o que Hart não aceita para a grande maioria dos casos, apenas confirmaria que naquele sistema jurídico a regra é que o direito é aquilo que deriva dos tribunais. Assim continuaríamos vivendo num sistema governado por uma regra maior que confere esse poder ao judiciário. Esta porém seria uma resposta pífia. O que Hart não aceita é a total desqualificação que os realistas fazem das regras, pois se afinal elas não são exatamente aquilo que os formalistas, como Rousseau ou Montesquieu queriam, elas cumprem uma função na sociedade humana de organizar e determinar comportamentos. É evidente que certas situações serão mais complexas, menos previsíveis, e nesses casos as regras não serão suficientemente capazes de indicar um único caminho; isto, porém não desqualifica o direito como um todo(104), pois, se em muitos casos ele indica um caminho e em outros alguns caminhos, esse sistema de normas em muito se diferencia de uma situação de absoluto arbítrio onde cada juiz decide como quer. Mesmo que isso seja a realização de uma regra, não é uma regra compatível com os nossos sistemas jurídicos. 

A análise de Hart parece dar conta do fenômeno jurídico de forma bastante adequada, nos retirando da escuridão em que fomos lançados pelos realistas. A antropologia jurídica de Hart ainda é mais interessante, pois aceita que as ponderações dos céticos têm lugar num sistema jurídico, porém ocupando um espaço limitado àqueles casos mais difíceis, que se encontram na penumbra, na aplicação das normas de textura aberta. Embora Hart nos deixe mais tranqüilos quanto à possibilidade de existência de um estado de direito que funciona para a maioria dos casos, em nada nos ajuda em relação àqueles casos que se encontram na penumbra, que envolvem a interpretação e aplicação de muitos dos direitos incorporados pela Constituição. Nessas situações dá razão aos realistas: as decisões judiciais são discricionárias. 

6.2 - Constituição e Direitos Fundamentais. Uma necessária integração.

As constituições são compostas por diversos dispositivos com pretensão normativa. Para serem aplicados, no cotidiano dos tribunais, também precisam ser interpretados. Os dispositivos que compõem a constituição, no entanto, muitas vezes se afastam do padrão encontrado no direito ordinário. Isso faz da interpretação constitucional um processo mais complexo do que aquele aplicado à legislação comum. Sendo a constituição um documento que busca regular o todo, diferente de leis ordinárias que têm finalidades específicas, essa certamente estará obrigada a se utilizar de termos mais genéricos que as demais normas jurídicas. Isso, de partida, já coloca o intérprete constitucional numa posição ainda mais difícil que a dos demais operadores do direito.(105)

Pela sua própria natureza, as constituições abrigam um grande número de dispositivos que oferecem dificuldades extras ao intérprete. Como estatuto do político(106), e contemporaneamente também da ordem econômica e social, as constituições fazem a ponte entre o universo jurídico e o não jurídico. Diferentemente da legislação ordinária, formulada a partir de termos técnicos, expressões jurídicas que possuem um significado convencional firme, as constituições são compostas por um grande número de termos emprestados do vocabulário político, que não apenas não dispõem de um significado pacífico, mas são constantemente objeto das mais acirradas disputas políticas e filosóficas. Obviamente que o aplicador do direito constitucional, e especialmente dos direitos fundamentais, terá mais dificuldade de extrair o significado de termos como liberdade ou igualdade do que de outros como doação, enfiteuse ou roubo, que vem sendo lentamente lapidados pela dogmática jurídica.(107)  

Os termos éticos empregados na locução dos direitos fundamentais também não são novos. Mas há uma diferença fundamental em sua história. As expressões dogmatizadas do direito significam aquilo que se quer, aquilo que se convenciona. Já as expressões centrais de uma carta de direitos são objeto não de consenso mas de disputas seculares. A adoção dos princípios da liberdade e igualdade, não transforma essas expressões éticas em conceitos técnico-jurídicos, neutralizando o seu significado, assim como não encerram a disputa política sobre a natureza e direção do pacto político firmado pela comunidade no processo constituinte. Simplesmente transfere para a esfera de aplicação da constituição a disputa sobre o verdadeiro valor desses princípios. Daí os tribunais estarem sempre envolvidos nas mais intrincadas disputas de caráter político, tendo freqüentemente que resolver conflitos entre princípios e direitos. 

Um dos grandes problemas da materialização valorativa das constituições, é que esses princípios que por elas são recepcionados, se tiverem a pretensão de servirem como princípios de justiça, necessariamente serão abstratos, deixando aos juizes uma tarefa que vem sendo enfrentada com grande embaraço até mesmo pela filosofia política, que é determinar o conteúdo e, principalmente, harmonizar a coexistência dos diversos princípios morais acolhidos pela Constituição. Reflexo disso é o interesse cada vez maior da filosofia moral e política pela interpretação constitucional, como demonstram recentes trabalhos de Habermas e Rawls, e o interesse inverso dos juristas pela filosofia moral, como se pode exemplificar com Dworkin, nos Estados Unidos, e Robert Alexy, na Alemanha.(108) Na prática as Supremas Cortes americana e alemã, há muito vêm se debatendo com questões morais graves como a pena de morte, o aborto, o significado da dignidade humana como limitação última ao Estado, a relação entre privacidade e liberdade de expressão. Todas essas questões podem ser deixadas ou à discricionariedade (decisionismo) das maiorias eventuais dos tribunais ou engendrar uma discussão ética mais profunda. 

Constituições compromissárias(109), como a brasileira(110), impõem dificuldades adicionais ao Judiciário. Além da obrigação de trabalhar com normas de textura aberta, que abrigam conceitos políticos e princípios morais, os juizes são obrigados a arbitrar uma competição de valores e diretivas normativas, muitas vezes contraditórios. Na ausência de um grupo hegemônico que dê ao documento constitucional uma identidade, seja ideológica, política ou econômica, o que se tem é a fragmentação do texto em pequenos acordos tópicos. Muitos desses acordos são meramente estratégicos, pois sabe-se que não terão eficácia imediata,(111) mas também não caracterizam uma derrota na arena constituinte, o que ocorreria pela adoção de determinados interesses pelo texto constitucional, em detrimento de outros valores dele excluídos. O compromisso, configurado pela adoção de valores e princípios antagônicos, ao menos sinaliza com a possibilidade disputas futuras, por intermédio da legislação ordinária, da ação administrativa e da batalha nos tribunais. Constituições como a brasileira são resultado de um processo constituinte marcado por forte pluralismo e corporativismo, em que cada grupo organizado buscou a maximização de seus interesses e encontrou eco junto a um corpo político.(112)

A Constituição aponta muitas vezes em direções diferentes, ao tratar de um mesmo tema: a reforma agrária seria um exemplo. Mesmo a estrutura do Estado, sua organização funcional e administrativa, não foi feita de forma clara. Distribuíram-se obrigações sociais, sem que houvesse possibilidade de cumpri-las, pois não se assegurou arrecadação tributária suficiente. Esse tipo de inadequação gera uma forte sensação de insinceridade constitucional. A resolução via judiciário desses conflitos de valores e também de idiossincrasias constitucionais impõe aos juizes exercícios interpretativos e harmonizadores extremamente complexos e não poucas vezes infrutíferos. Como destaca Hesse, ali onde não se quis nada de modo inequívoco, resulta impossível descobrir uma vontade autêntica senão uma vontade suposta ou fictícia.(113)

Num estudo sobre discricionariedade judicial na implementação dos direitos fundamentais, a conclusão de que uma boa parte da atividade interpretativa necessária à aplicação desses dispositivos ocorre numa região de penumbra, não é muito animadora e certamente se contrapõe ao ideal do constitucionalismo democrático. 

7 - A Função dos Princípios em Dworkin.

A idéia de que os juizes em casos difíceis, que envolvem a interpretação de termos abertos, inevitavelmente decidem de forma discricionária, afirmada e reafirmada pelo realismo e pelo positivismo jurídico, foi surpreendentemente refutada por Ronald Dworkin, em 1967.(114) O projeto de Dworkin é construir uma teoria da adjudicação que não deixe espaço para discricionariedade judicial, ao menos no sentido admitido por Frank, Kelsen ou Hart.

Inicia sua argumentação elaborando uma crítica ao positivismo. Ao seu ver a conceitualização do direito como um sistema de regras, ainda que elaborada de forma extremamente sofisticada, como o fez Hart, a partir do estabelecimento de uma regra de reconhecimento que confere validade a todas as demais, é insuficiente para compreender o fenômeno jurídico como um todo(115), gerando distorções como a teoria da discricionariedade judicial. 

Para Dworkin quando os advogados debatem e os juizes decidem casos difíceis(116) , que envolvem questões abstratas sobre direitos e obrigações, eles também fazem uso de critérios que não são propriamente regras, mas princípios e policies. Por policies(117) entendam-se políticas, metas a serem atingidas pelo governo, geralmente para a melhoria de algum aspecto econômico ou social da comunidade. Princípio são critérios que devem ser observados pelos magistrados, não em função da melhoria ou avanço de uma determinada situação econômica, política ou social tida como desejável, mas porque constituem uma exigência de justiça ou fairness (equidade)(118) ou alguma outra dimensão da moralidade. Essa distinção muita vezes pode ficar obscurecida, pois, princípios podem ser articulados através de políticas públicas e vice-versa. O fato a ser destacado é que se o direito for entendido apenas como sistema de regras, os princípios e as policies, serão desprezados pelas teorias do direito como elementos que fazem parte do sistema jurídico. Ao trazer os princípios para o sistema jurídico e, conseqüentemente, à tarefa de adjudicação, Dworkin busca demonstrar que o espaço deixado ao magistrado não é tão amplo como pretendem os realistas ou positivistas, e que o fato dos juizes se utilizarem de outros critérios, que não apenas regras, na aplicação do direito, não significa que estejam agindo discricionariamente, mas apenas aplicando elementos estruturantes do sistema jurídico, que não se confunde com seus próprios valores. 

Regras e princípios funcionam diferentemente. As regras são normalmente aplicadas de forma peremptória, num tudo-ou-nada. Dados os fatos, as regras devem ser aplicadas de forma implacável, consideradas as exceções por elas próprias estabelecidas. Os princípios, por sua vez, contam como razões que devem levar o juiz a uma determinada decisão, mas não exigem uma única conclusão. Diferentemente das regras não são razões determinantes, pois pode haver outros princípios que apontem em direção oposta. Quando se diz que um princípio faz parte do direito, o que se pretende, é que ele seja levado em conta por aquele que tem a responsabilidade de tomar a decisão. Ao julgador cabe avaliar o peso do princípio, de que forma ele pode cooperar na compreensão do sentido que deve ser dado a uma determinada norma, e como, num caso concreto, princípios concorrentes devem ser harmonizados.(119) Enquanto as regras são aplicáveis ou não a um determinado caso, os princípios são mais ou menos importantes àquele caso. Na hipótese de conflito entre normas, apenas uma delas deverá ser aplicada: aquela de hierarquia maior, ou, no caso de normas da mesma posição hierárquica, aquela que uma regra superior determinar. Já em relação aos princípios, os conflitos devem ser resolvidos por intermédio de uma ponderação a respeito da sua importância, do seu peso, para a solução do caso específico.(120)

Muitas vezes um dispositivo jurídico pode ser tratado tanto como uma regra quanto como um princípio. Os resultados dessa distinção serão muito grandes. Dworkin exemplifica essa questão a partir da primeira emenda à Constituição americana. Dispõe a referida emenda que O Congresso não deve fazer qualquer lei que limite, entre outras coisas, a liberdade de expressão. Caso interpretada como regra, a primeira emenda se transforma num dispositivo absoluto, que impediria, inclusive, a punição de crimes de palavra. Caso interpretada como princípio, outros valores como a integridade ou privacidade devem também ser levados em consideração e sopesados face ao princípio da liberdade de expressão. O trabalho do magistrado é avaliar qual ou quanto de cada um dos princípios deve prevalecer na apreciação de um caso concreto.(121)

Nesse sentido os juizes não decidem casos difíceis de forma discricionária, pois apesar da lei (regra) muitas vezes não conter todos os elementos para a tomada de decisão, o direito oferece outros critérios que também compelem o magistrado. Não há uma liberdade total, onde o magistrado decide a partir de valores externos ao direito que na maioria das vezes são os seus próprio, mas uma esfera carregada de princípios (que pertencem ao sistema jurídico) que limitam e impõem um determinado sentido às decisões judiciais. É dentro dessa esfera que se deve decidir. Caso haja discricionariedade, essa ocorre apenas num sentido fraco. Dworkin não aceita, dessa forma, a proposição dos positivistas de que toda norma aberta é na realidade um convite para que os juizes exercitem suas próprias escolhas.(122) Ao invés de se buscar controlar a discricionariedade por intermédio da regulamentação e detalhamento minucioso de como devem se comportar os agentes do Estado, tradicional ao direito administrativo, busca-se densificar o ambiente decisório a partir dos princípios. Como salienta Fletcher(123) uma abordagem alternativa à discricionariedade requer que pensemos não sobre pesos externos da lei, mas sobre a sensação interna de se estar limitado pelo direito. 

Num sentido semelhante ao apresentado por Dworkin, Lúcia Valle Figueiredo(124) vem, no Brasil, reformulado o conceito de discricionariedade administrativa, concebendo essa discricionariedade como uma esfera de dever do administrador de, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro do critério de razoabilidade... e dos princípios e valores do ordenamento, qual a melhor maneira de concretizar o bem público postulado pela norma. Portanto ao aplicador da lei, a quem incumbe preencher o espaço de discricionariedade deixado em aberto por um dispositivo legal, cumpre afastar seus próprios standards ou ideologiais(124) e recorrer ao conjunto de princípios do ordenamento jurídico, para decidir da melhor forma possível. Nesse passo, decidir discricionariamente significa decidir o melhor, melhor este que deve ser buscado junto aos valores e princípios que permeiam o ordenamento jurídico.(125)

Se pudermos transportar essas conclusões do direito administrativo para o campo da aplicação judicial do direito, estar limitado pelo direito significa uma obrigação de levar em consideração não apenas os limites traçados pelas normas, mas também os princípios que ordenam esse mesmo direito. Dworkin oferece um exemplo bastante elucidativo. Um sargento recebe uma ordem para escolher os cinco homens mais experientes para a realização de uma missão. Se é certo que a liberdade de escolha recai sobre o sargento, a sua decisão está, no entanto, limitada pelo fato de que ele deve escolher apenas os cinco homens mais experientes. O termo experiente embora transforme a ordem numa norma de caráter aberto, pois atribui à terceiro a tarefa de escolha, tem um conteúdo que deve ser respeitado. O senso de que o sargento está obrigado à escolha dos cinco soldados mais experientes, é que faz o seu espaço de decisão um espaço delimitado, e não discricionário, no sentido forte do termo. Pois o termo experiente é o critério que, no caso, integra a ordem e que deve ser levado em consideração.  

Da mesma forma, ao aplicar normas de textura aberta, os juizes estarão obrigados por princípios que integram o direito. Por mais difícil que seja a tarefa intelectual do magistrado para encontrar e balancear os princípios que são relevantes para a solução do caso, é sua obrigação fazê-lo. Princípios direcionam a decisão para um sentido, embora de forma não conclusiva, sobrevivendo mesmo que não prevaleçam.

O juiz deve decidir conforme a direção indicada pelo princípio ao qual ele se veja obrigado, da mesma forma que se vê obrigado a aplicar uma regra. Ele pode, é claro, estar errado na escolha dos princípios, mas também pode estar errado no seu julgamento sobre a regra que deve ser aplicada.(127) A mera possibilidade de erro não significa a existência de uma esfera de discricionariedade. A obrigação de decidir conforme a lei, e na penumbra, conforme os princípios morais que integram o direito, afasta a idéia criada pelos realistas de que o direito é aquilo que os juizes determinam. Para Dworkin, mesmo quando nenhuma regra estabelecida regula o caso, uma das partes tem mesmo assim o direito de vencer. Permanece a obrigação do juiz, mesmo em casos difíceis, descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar novos direitos retrospectivamente.(128) Há assim a necessidade de se buscar uma resposta correta, que se encontra dentro do direito. A questão é se essa confiança de Dworkin na existência de uma resposta correta se justifica e, caso ela exista, se há algum caminho para alcança-la. E mais, se são os juizes os mais habilitados a cumprir essa tarefa? 

Tendo os princípios conteúdo moral, que envolvem questões de justiça e equidade, Dworkin(129) entende que os juizes não só podem como devem e, de fato, realizam investidas na esfera do debate moral, a fim de decidir casos concretos. Cláusulas abertas da constituição, como a do devido processo legal ou da igualdade, remetem o magistrado, obrigatoriamente, à esfera dos conceitos morais; desta forma uma corte que assume o ônus de aplicar essas cláusulas integralmente como direito deve ser uma corte ativista, no sentido de que deve estar preparada para enquadrar e responder questões referentes à moralidade política. Nesse sentido qualquer tribunal ou juiz envolvido na aplicação dos direitos fundamentais teria obrigação de fazer julgamentos morais. Para os cépticos Dworkin(130) convida à leitura de John Rawls, que ao seu ver construiu uma teoria moral sobre bases mais sólidas que as do passado, sendo imprescindível aos constitucionalistas. 

8 - Argumentação Racional e Direitos Fundamentais

Conforme Alexy(131) a vigência das normas jusfundamentais significa que o sistema jurídico é um sistema aberto frente à moral. Isto se aprecia de maneira sumamente clara nos conceitos jusfundamentais materiais básicos, como dignidade, liberdade e igualdade. Estes são, ao mesmo tempo, conceitos da filosofia prática. Com eles foram incorporados à Constituição e, assim, ao direito positivo, os princípios mais importantes do direito racional moderno. Sendo esse o caso, os magistrados, ao interpretarem e aplicarem os direitos fundamentais, serão constantemente obrigados a recorrer a processos de argumentação, ponderação e racionalização destinados a capturar o sentido jurídico de preceitos éticos incorporados pela constituição.  

Se aceitarmos a premissa de parte da teoria política(132) e jurídica(133) contemporânea de que a moralidade política não mais pode se fundar sobre preceitos materiais pré-determinados, aos juizes não cabe escolher arbitrariamente o conteúdo que irão emprestar aos valores protegidos constitucionalmente de forma aberta, mas argumentar livremente sobre qual o sentido mais adequado para dar eficácia aos princípios de justiça incorporados pela Constituição. Trata-se de situar o processo de decisão judicial num ambiente de respeito recíproco, desprovido de coerção, em que os atores estejam suficiente informados para a tomada de decisão mais acertada (Veraz). 

Rawls(134) sugere que uma Corte responsável por garantir a Constituição pode vir a desempenhar argumentos racionais públicos destinados a permitir uma aplicação judicial dos princípios de justiça incorporados pela ordem constitucional. Ao articular de forma argumentativa e pública a discussão em torno dos princípios e direitos que não podem ser objeto de alteração, a corte estará exercitando a função política de aplicação dos princípios gerais de justiça, constitucionalmente positivados, a um caso concreto. Rawls não está a propor que a decisão do tribunal, que leve em consideração etapas interpretativas e argumentativas, estará produzindo uma resposta que possa ser apresentada como justa. Trata-se, porém, de um procedimento onde, na medida do possível, os cuidados formais para a tomada de uma decisão que aspira a justiça foram tomados.  

Caso se aceite a idéia da Constituição como reserva de justiça, como ponto de encontro entre a moralidade política e o direito positivo, então os seus intérpretes e aplicadores serão obrigados a se utilizar de métodos jurídicos e argumentativos de interpretação, toda vez que se virem frente a um caso regido por princípios não plenamente densificados pelo processo de positivação constituinte. Toda vez que tiverem que decidir se uma determinada norma ou ação administrativa favorece ou desfavorece a realização de um princípio ou direito fundamental.

Sem abrir mão da literalidade da Constituição, das indicações que o próprio texto fornece para o preenchimento do conteúdo aberto das cláusulas que formam o cerne inalterável da Constituição, da doutrina e dos precedentes, deve o interprete constitucional recorrer aos princípios a argumentação racional para ter a devida compreensão do conteúdo das cláusulas constitucionais que organizam os direitos fundamentais, constituindo aspirações a uma ordem justa, incorporadas pela própria Constituição.(135)

O ponto crucial de controle sobre esta atividade argumentativa-decisória é a obrigação do magistrado de fundamentar e justificar as razões que o levaram a uma determinada decisão. É este imperativo inexistente na esfera do legislativo, que faz do procedimento argumentativo-decisório, levado a cabo pelo judiciário, um instrumento mais propício para se decidir questões de princípios, uma vez que: os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com fidelidade todas as operações da mente que conduziram o juiz ao dispositivo adotado por ele. Eles são a melhor, a mais alta das garantias, uma vez que protegem o juiz tanto contra todo raciocínio que pudesse oferecer-se à sua mente quanto contra toda pressão que quisesse agir sobre ele.(136) Mais do que um controle interno, onde o juiz reflete sobre as suas razões para decidir, a motivação permite a crítica pública dos fundamentos que levaram à decisão e à conseqüente possibilidade de reavaliação do decidido: detentor de um poder, num regime democrático, o juiz deve prestar contas do modo como o usa mediante a motivação...Os tribunais inferiores deverão justificar-se, mediante a motivação, perante as partes, perante a opinião pública esclarecida, mas, sobretudo perante as instâncias superiores, que poderiam exercer seu controle em caso de apelação.(137)

É através da racionalização e da argumentação contida na motivação da decisão judicial, que os tribunais assumem o papel de discutir, publicamente, o alcance dos princípios e direitos que constituem a reserva de justiça do sistema constitucional. Caso consigam levar a cabo esta tarefa, poderão se transformar num fórum de extraordinária relevância dentro de um sistema democrático, onde muitas vezes os valores fundamentais ficam submetidos ao decisionismo majoritário. Com isto não se pretende estabelecer uma hierarquia entre procedimento judicial e procedimento democrático, mas estabelecer ainda que idealmente um procedimento racional para a discussão e aplicação dos princípios de justiça que servem como limites habilitadores do sistema democrático.(138)

Tem-se assim quatro momentos distintos no processo de interpretação e implementação dos preceitos de justiça. À filosofia ou teoria política cumpre formular princípios como paradigmas para a construção de uma ordem justa. Ao legislador constitucional, por sua vez, cabe a função de decidir politicamente, por intermédio do procedimento democrático, a positivação dos princípios de justiça que julgar adequados, ou seja, transformar princípios morais em preceitos jurídicos vinculantes. Esta positivação, no entanto, não reduz por completo a abstração e abertura desses princípios à argumentação moral. Cabe a doutrina e a dogmática jurídica agir argumentativamente com o sentido de racionalizar e viabilizar a aplicação desses princípios. Trata-se, portanto, de uma atividade argumentativa e não decisória, porém mais limitada do que a do filósofo e do teórico político, pois o jurista age sob os parâmetros estabelecidos pelo legislador. A dogmática estabelece, assim, num campo de batalha ideologicamente impregnado, distintas conseqüências do direito posto, que limitam ainda mais a possibilidade de escolha do magistrado. Finalmente ao magistrado cabe decidir, numa situação concreta, a aplicação desses princípios, positivados pelo legislador e racionalizados pela doutrina. Porém, por mais que tenha havido essas etapas de redução de complexidade, os princípios constitucionais e os direitos fundamentais continuam a possuir um caráter muito abstrato e aberto à argumentação moral, a qual o magistrado responsável por decidir casos constitucionais difíceis não pode fugir.(139)

Assim, ao buscar dar a melhor interpretação(140) possível aos dispositivos que protegem os direitos fundamentais, subsidiado por um processo de argumentação racional em que os componentes dos tribunais se encontrem em posição de igualdade e liberdade argumentativa, os magistrados assegurar os princípios fundantes da ordem constitucional, entendida como reserva de justiça, e dos elementos habilitadores da perpetuação do processo político democrático, favorecendo ao mesmo tempo os direitos fundamentais e a democracia. 

Conclusão

Se os julgamentos "fossem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos" (Montesquieu)

Como dito antes, o novo Código Civil adotou um sistema para aplicação das suas normas, o que já havia sido feito em outras normas legais, que certamente vai exigir muito mais dos nossos magistrados, ou seja, deixou de ser rígido e fechado, impermeável às modificações sociais e econômicas, como o era o Código Civil de 1.916, o que não significa, entretanto, tê-lo como uma codificação totalmente aberta, mas, sim, móvel, permitindo a função criadora do intérprete, como se verá adiante.

Norberto Bobbio(141) explica a importância dos princípios gerais de direito como fator determinante da completude do ordenamento jurídico, afirmando que: "Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que serem as normas expressas. E por que não deveriam ser normas?".

E acrescenta, à página 159 da citada obra, que ao lado dos princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema.

Portanto, os ''''''''''''''''''''''''''''''''princípios gerais de direito'''''''''''''''''''''''''''''''', que nos parece podem ser entendidos como os princípios fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias, não apenas aqueles princípios gerais do direito nacional são importantes no preenchimento das lacunas da lei, em face de seu caráter normativo à falta de lei ou costume aplicável ao caso concreto, ou seja, são os mesmos dotados de validade positiva e não se reportam a um fato específico, mas atuam como indicadores de uma opção pelo favorecimento de um determinado valor .(142)

Relativamente ao conceito determinado pela função se pode afirmar que nos conteúdos das idéias de boa-fé (CC 422), bons costumes (CC 187), ilicitude (CC 186), abuso do direito (CC 187), etc, está implícita a determinação funcional do conceito, como elemento de previsão, pois o Juiz deverá dar concreção aos referidos conceitos, atendendo às peculiaridades do que significa boa-fé, bons costumes, ilicitude ou abuso do direito no caso concreto. Vale dizer, o Juiz torna concretos, vivos, determinando-os pela função, os conceitos legais indeterminados. São, na verdade, o resultado da valoração dos conceitos legais indeterminados, pela aplicação e utilização, pelo Juiz, das cláusulas gerais.

Já, a função das cláusulas gerais, é dotar o sistema interno do Código Civil de mobilidade, mitigando as regras mais rígidas, além de atuar de forma a concretizar o que se encontra previsto nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, prestando-se, também, para abrandar as desvantagens do estilo excessivamente abstrato e genérico da lei.

Ricardo Fiúza, relator do Projeto de Lei n° 634/75, que redundou na adoção desse sistema no novel diploma substantivo, explica na parte introdutória à obra Novo Código Civil Comentado, publicado pela Ed. Saraiva, diz, às fls. XV e XVI, que o excesso de positivismo, que vê no sistema legal inexauríveis soluções para todas as hipóteses da vida legal, onde a lei tudo prevê e tudo dispõe, é a maior fonte de instabilidade e precariedade das normas do direito legislado, propagando e contaminando de forma igualmente corrosiva a ordem jurídica do País de que todos temos sido testemunhas, nas últimas décadas. "

E continua: o ''''''''''''''''''''''''''''''''animus'''''''''''''''''''''''''''''''' desse novo Código reside justamente no combate a essa instabilidade. Não que se esteja a defender a chamada "escola do direito livre", encabeçada por Kantorowics, nem mesmo o movimento muito em moda na atualidade do chamado ''''''''''''''''''''''''''''''''direito alternativo''''''''''''''''''''''''''''''''. Mas a flexibilidade na interpretação das normas permitirá que o direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a cada instante, alterando os textos legais .

A adoção desta postura pelo legislador foi severamente criticada por muitos, inclusive na fase do Anteprojeto do CC, tendo o Deputado Fiúza referenciado, na obra antes citada, pág. XVI, apenas a opinião do Professor José Paulo Cavalcanti, que afirmou que a orientação adotada pelo Anteprojeto importa, portanto, o sacrifício do valor certeza, pela possibilidade do arbítrio judicial na aplicação das normas flexíveis. Por esse risco de arbítrio judicial, que implica, não nos parece prudente a orientação adotada pelo Anteprojeto , acrescentando que essas normas elásticas, até certo ponto redigidas ''''''''''''''''''''''''''''''''em branco'''''''''''''''''''''''''''''''', que deixam ao juiz o poder de determinar o regulamento mais adequado a cada caso concreto, normas que existem em muito menor número e importância no Código atual. Pelos riscos de arbítrio judicial, que implica, não me aprecia prudente a orientação do Anteprojeto .

Esta postura crítica foi rebatida pelo Relator do Projeto com as seguintes palavras, fincadas às páginas XVI e XVII da obra atrás referida: Entendo a preocupação do Professor José Paulo e de tantos quantos partilhavam de suas opiniões. Julgo, todavia que muito mais grave que o risco do arbítrio judicial é a certeza que a norma logo estará defasada, que logo precisará de reforma. Além do mais, contra essa possibilidade de arbítrio judicial o ordenamento jurídico prevê o duplo grau de jurisdição, com a garantia da pluralidade de instâncias e a composição coletiva dos tribunais .

O Deputado Fiúza, na continuidade, diz que por diversas vezes têm repetido a importância que a Hermenêutica Jurídica terá nos tempos que se avizinham, principalmente em razão da velocidade das grandes transformações sociais e políticas. As leis não poderiam deixar de ser expressas em termos gerais, fixando regras, consolidando princípios, estabelecendo normas, em linguagem o mais clara possível. Todavia, seria absolutamente impossível que descessem a minúcias. É a imperiosa necessidade do intérprete de entender a relação entre o texto abstrato da lei e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social. Fixar o sentido verdadeiro da norma positiva e logo depois o respectivo alcance e sua extensão, extraindo da norma o que nela se contém, determinando seu sentido e alcance .

E acrescentou um pouco mais adiante, que quaisquer que sejam as dificuldades que a Hermenêutica traga em sua análise, serão sempre menores do que permanecermos engessados neste positivismo individualista incompatível com a prestação jurisdicional atualizada, aplicável a cada caso e, em conseqüência, socialmente mais justa. É função do intérprete compreender o texto da lei em seu significado e alcance, seu sentido íntimo e sua expressão visível.

A atitude do Juiz é, portanto, dar concreção ao Direito, método esse que lhe permite a elaboração da solução aplicável ao caso concreto e às conseqüências jurídicas daí decorrentes, utilizando-se, como afirma Maria Cristina Cereser Pezzella(143), de padrões, parâmetros identificáveis para a solução de casos concretos, admitindo um tipo de construção jurisprudencial, pois os princípios gerais de direito e os conceitos jurídicos indeterminados são pautas de valoração que carecem de preenchimento valorativo .

E remata afirmando que: o preenchimento do conteúdo normativo destes conceitos é feito no exame de cada caso, por meio de atos de valoração, pois aqui a tarefa do julgador não pode se restringir à rígida subsunção, uma vez que se exige mais do que a mera aplicação da norma, numa concepção do sistema jurídico que possibilita uma abertura por via da qual se permite o ingresso de valores extrajurídicos , complementando: ao juiz cabe uma margem residual de livre apreciação do caso, o que não significa que desenvolva um processo arbitrário ou irracional, pois a tarefa do julgador é a materialização das valorações, encontráveis, por exemplo, na Constituição e/ou nos princípios por ela consagrados, onde ao menos encontra uma direção previamente traçada pelo legislador. Também o jurista deve indagar-se sobre os motivos práticos e observar os princípios ou critérios valorativos em que as formulações legislativas se baseiam e que são próprias ao ordenamento jurídico .

Mas é importante deixar vivo que a adoção desse novo sistema de concreção das regras insertas no novo Código Civil vai ter no seu aplicador um ente humano, cheio de falhas, com ideologias, vaidades, interesses pessoais, pendores individuais, etc, etc, o que pode gerar, ainda bem que apenas com uns muito poucos magistrados, decisões efetivamente arbitrárias, injustas, às vezes até ilegais, que poderão gerar efeitos tão imediatos que um recurso não poderá reverter, o que vai de encontro ao objetivo maior do Poder Judiciário, fazer Justiça. Montesquieu, que definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei), já dizia no seu Espírito das Leis, p. 160, que se os julgamentos fossem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos .

Por fim, importante trazer, por fim a lição de Humberto Theodoro Júnior(144) para quem para vencer o longo espaço que se mete entre a generalidade da lei e a concretude da aplicação em juízo cabe ao magistrado estabelecer um confronto entre aquilo que o legislador programou e aquilo que realmente aconteceu na experiência concreta da vida. Se a vida humana se submetesse a uma cristalização, de modo que os atos sociais fossem sempre iguais, sempre os mesmos, a missão do juiz seria muito mais simples, pois padronizar-se-ia como a do matemático e a do físico, que sempre aplicam a mesma regra e chegam sempre ao mesmo e exato resultado. Mas os agentes que, posteriormente ao estabelecimento da norma legal, irão praticar os atos antevistos pelo legislador são homens e, como tais, sujeitos a novos e imprevisíveis fatores, quer psicológicos, quer do meio sócio-cultural em que atuam. Esses homens, simplesmente, não serão aqueles que o legislador conheceu ou supôs conhecer quando traçou a regra legal para o futuro .

E remata afirmando que cada ser humano, no dizer de Recasens Siches, insere-se em novas objetivações da vida, que lhes interfere profundamente na consciência e na conduta que põe em prática. Assim, os homens re-vivem a experiência vivida pelo legislador já, então, sob nova ótica dos objetos culturais. O lastro valorativo, embora perene, sofre o impacto da realidade de um novo homem dentro de um novo contexto social. Daí porque o juiz não pode restringir seu conhecimento ao plano da regra legal, ignorando as mudanças do contexto social renovado. Assim como a sociedade se altera e seus valores são reavaliados, igualmente as regras jurídicas terão de ser revistas e reavaliadas em seu sentido prático e valorativo. Terão, em uma palavra, de ser revividas, por obra e engenho do juiz.

Estas as lições que me pareceram cabíveis e convenientes de serem trazidas ao debate, com o objetivo de buscar o questionamento de valores importantes para o Direito, tais como a força e definitividade da coisa julgada material, a segurança jurídica, a interpretação e aplicação das normas e princípios constitucionais para, ao fim e por fim, afirmar-se sem qualquer receio de errar que este novo direito, esta nova justiça, nestes novos tempos que se apresentam e que ainda não estão configurados de forma clara, ao contrário, se vêm em fase de formatação de aprimoramento, serão tão mais relevantes, essenciais e aceitos pela comunidade jurídica e pela população em geral, quanto mais próximos estiverem da plena realização e concretização da dignidade da pessoa humana e efetiva tutela dos direitos humanos e fundamentais.

O contrário será a barbárie, a volta no tempo, o reconhecimento da derrota para forças que nunca demonstraram qualquer interesse na preservação do ser humano, na efetivação da aproximação das classes sociais, na erradicação da pobreza, na construção de uma sociedade livre, justa e solidária e, enfim, na promoção do bem estar de todos, sem espaços para preconceitos ou discriminações, objetivos amalgamados pelo legislador constitucional e elevados a princípios perenes e imutáveis, verdadeiros objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Artigo 3o da Constituição Federal Brasileira) tarefa que nos incumbe, a todos.

Notas:

1. COSTA, Judith H. Martins. O Direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 21 mar. 2003.

2. DERRIDA, Jacques e ROUDINESCO, Elisabeth. De que Amanhã... diálogo. Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 2004. p. 9

3. Utilizado pela primeira vez por Jacques Derrida em 1967 na Gramatologia , o termos "desconstrução" foi formatado da arquitetura. Significa a deposição ou decomposição de uma estrutura. Em sua definição derridiana, remete a um trabalho do pensamento inconsciente ("isso se constrói") e que consiste em desfazer, sem nunca destruir, um sistema de pensamento hegemônico ou dominante. Desconstruir é de certo modo resistir à tirania do Um, do logos , da metafísica (ocidental) na própria língua em que é enunciada, com a ajuda do próprio material deslocado, movido com fins de reconstruções cambiantes. A desconstrução é o "que acontece", aquilo acerca de que não sabemos se chegará a seu destino, etc. Jacques Derrida lhe confere igualmente um uso gramatical: o termo designa então uma desorganização da construção das palavras na frase. Ver lettre à um ami japonais" (1985) in Psyché: invention de l´autre, Paris, Galilée, 1987, p. 387-95. No grande dicionário de Émile Littré, podemos ler: " A erudição moderna nos atesta que numa região do imóvel Oriente uma língua que havia chegado à perfeição foi desconstruída e alterada em si mesma exclusivamente pela lei da mudança natural do espírito humano". In DERRIDA, Jacques e ROUDINESCO Elisabeth. "De que amanhã... diálogo". Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 2004: p.9

4. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997, p. 439.

5. Nesse sentido, HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

6. Häberle, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, com tradução de Gilmar Ferreira Mendes

7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 399.

8. GESTA LEAL, Rogério. Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre: 2000, p. 156.

9. GESTA LEAL, Rogério. Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre: 2000, p. 156.

10. RAWLS, John. Theory of Justice (trad. Cast. Teoria de la Justicia), México, Madrid, 1979. p. 22 e Political Liberalism. Nova Yorque: Columbia University Press, 1993. p. 14, nota 15

11. RAWLS, John. Theory of Justice (trad. Cast. Teoria de la Justicia), México, Madrid, 1979. p. 22 e Political Liberalism. Nova Yorque: Columbia University Press, 1993. p. 14, nota 15

12. PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituição concretizada – Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 61

13. PERLINGERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil e Constitucional , 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33.

14. FACHIN, Luiz Edson. Virada de Copérnico – Um convite à reflexão sobre o Direito Civil brasileiro contemporâneo. In: FACHIN, Luiz E. (Coord.). os fundamentos do Direito Civil Brasileiro contemporâneo . Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p 323.

15. VERISSIMO, Luiz Fernando. O Globo , Rio de Janeiro, p. 7, 18 maio 2003.

16. Entre o passado e o futuro. O conceito de história antigo e moderno. São Paulo. Perspectiva, 1979, 2a ed. P. 123.

17. Citado por Victor Delbos in A Filosofia Prática de Kant. Jorge Zahar Editor, 1989, p.99

18. GESTA LEAL, Rgério. Teoria do Estado. Cidadania e Poder Político na Modernidade. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora: 2001, p. 90

19. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, Ed. Renovar, Rio. P.206.

20. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Minidicionário da Língua Portuguesa, 3a ed, Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1993. p. 557.

21. HERKENHOFF, João Baptista. Direito e Utopia. Ed. Livraria do Advogado. P.Alegre: 1999. p. 11

22. HERKENHOFF, João Baptista. Curso de Direitos Humanos – Gënese dos Direitos Humanos. Volume 1, São Paulo: Ed. Acadêmica, 1994, p. 81

23. SOUZA, Carlos Aurélio Mota. Direitos Humanos, Urgente! SP: Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 91

24. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997. 55 p.

25. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 208 p.

26. MENDES, Gilmar Ferreira. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 134, p. 11 – 39, abr./jun., 1997.

27. Devido Processo Legislativo: uma justificação democrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 165 p.

28. "Por mais qualificados que sejam, os Ministros do Supremo, não possuem os atributos do semideus Hércules. É preciso lembrar que aquilo que hoje representa acréscimo de poder, amanhã certamente decretará o completo desprestígio do Judiciário, incluindo também o próprio Supremo Tribunal Federal." ( SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo de. Hermenêutica Constitucional e Democracia. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.3, n. 5 e 6, p. 17 – 39, 1º. e 2º. sem., 2000.)

29. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1997:15.

30. RICOEUR, Paul. Em torno do político. Trad. Marcelo Perine. São Paulo: Loyola, 1995: I,107.

31. "Desse modo, no paradigma do Estado Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto."(Carvalho Netto, 2000: 482)

32. Nunca se renda . Edição de Lídia Maria Riba. Vergara e Riba Editoras. São Paulo: 2002. p. 25

33. Nunca se renda. Edição de Lídia Maria Riba. Vergara e Riba Editoras. São Paulo: 2002. p. 28.

34. Irti, Natalino, L´Età della decodificazione. In Diritto e società, Roma: 1978, p. 613.

35. Documento produzido pelo Banco Mundial (WTP430-World Bank Tchnical Paper no 430 – Court performance around de world: a comparative perspective) em 31.7.99.

36. Mudança de Perspectiva. In Revista Fórum – debates sobre justiça e cidadania, da AMB-Associação dos Magistrados do Brasil, número 11, p.37

37. Calamandrei, Piero. "La Cassazione Civile" , in Opere Giuridiche, vol. VII, Morano ed., Napolik, 1976, págs. 100 e ss.

38. Miranda, Pontes de - Tratado da ação rescisória , ed. Forense, Rio, 4ªed., 1964, págs. 91 e ss.) contesta essa evolução, tentando demonstrar que a prática, na vigência das Ordenações Filipinas, já era a de depender a anulação da sentença de nova decisão judicial.

39. Vidigal,Luiz Eulálio de Bueno, Da ação rescisória dos julgados , ed. Saraiva, São Paulo, 1948.

40. César Garcia Novoa, El princípio de seguridad jurídica em matéria tributária, ed. Marcial Pons, Madrid, 2000.

41. Ob. cit., pág. 20.

42. Encaminhado pelo autor através de mensagem eletrônica para a lista de discussão da AMB em 12.maio.2004.

43. Garantias fundamentais do processo: o processo justo, 2002, inédito.

44. É conhecida a lição de Norberto Bobbio de que somente existem dois direitos fundamentais realmente absolutos: não ser torturado e não ser escravizado.

45. V. a respeito o §79 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, in Luis Afonso Heck, o tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais, ed. Sergio Fabris, Porto Alegre, 1995, pág. 295; também o artigo 30 da Lei sobre a constituição e o funcionamento da Corte Constitucional italiana, in Codice di procedura Civile, ed. Giuffré, Milano, 2000, pág. 671.

46. Otto Bachof, Jueces y Constitución, ed. Civitas, Madrid, 1987, págs. 39/41.

47. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, nº 263, p. 405.

48. Couture, ob. cit., loc. cit.

49. Couture, ob. cit., nº 263, p. 407-408.

50. Naturaleza de la cosa juzgada, nº 32, p. 167.

51. Liebman, Eficácia e autoridade da sentença, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 2.

52. ob. cit., p. 6.

53. ob. cit., p. 30.

54. Liebman, ob. cit., nº 9, p. 46

55. Liebman, ob. cit., nº 15, p. 53.

56. (voto do Relator na AR 681, do TJMG, RF, 292/281).

57. GOMES, Orlando. Contratos . 25a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37.

58. Uma análise mais aprofundada sobre o assunto do conflito de interesses sob uma perspectiva constitucional é feita por Daniel Sarmento. Ver SARMENTO, Daniel. Aponderação de interesses na Constituição Federal . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

59. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional . 2a ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 36.

60. Cf. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo , 18a ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 306.

61. Embora não seja o principal assunto, é encontrada com muita clareza e precisão a distinção entre os diversos provimentos jurisdicionais no artigo Agnelo A. Filho. Ver AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis . RT , v. 300, out. 1960.

62. Cf. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo , 20a ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 431.

63. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo . São Paulo: Malheiros, 2002, p. 41.

64. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo . São Paulo: Malheiros, 2002, p. 42.

65. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material . S.P: Malheiros, 2002, p. 35.

66. Apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material . São Paulo: Malheiros, 2002, p. 45.

67. Para um completo estudo vide: PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro, Renovar: 1999

68. Considerações mais detalhadas sobre questões relativas ao Direito de Família e a coisa julgada material podem ser encontradas em: NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Investigação de paternidade procedente. Coisa julgada material. Prazo para ação rescisória expirado. Ação negatória de paternidade. Exame de DNA negativo. Qual prevalece?. Jus Navigandi , Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3449>. Acesso em: 18 maio 2003 e Revista de Direito Privado, Ed. Revista dos Tribunais, n. 12, out-dez/2002, p. 260.

69. Apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material . S.Paulo: Malheiros, 2002, p. 61.

70. Os fatos, para serem adjetivados de jurídicos, depois de concretizados no mundo, sofrem a incidência de norma jurídica que os prevê em sua hipótese. Essa é a chamada fenomenologia da juridicização, cuja análise passa pelos planos da existência, da validade e da eficácia. É assim que ocorre também com os fatos jurídicos processuais, embora, em questão de nulidades, eles guardem algumas peculiaridades que os diferenciam dos casos de nulidades do direito privado, como, por exemplo, a necessidade de pronunciamento judicial que lhe decrete invalidade, mesmo quando se trata de vícios mais graves, o que não ocorre em direito material, pois a nulidade absoluta opera pleno iure . Esse tema pode ser encontrado com mais profundidade em MELLO, Marcos Bernades de. Teoria do fato jurídico: plano da existência . 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

71. Apud DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material , p. 69.

72. NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa Julgada Inconstitucional. In: NASCIMENTO, Carlos V. do (Coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 20.

73. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a Coisa Julgada Material , p. 55.

74. O Novo Processo Civil Brasileiro . 8a ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 77.

75. Informações no site de Eduardo de Oliveira Leite, professor da UFPR, . Acesso em: 2 abr. 2003.

76. Informações no site de Álvaro Vilaça de Azevedo, professor da USP, . Acesso em: 2 abr. 2003.

77. O Novo Processo Civil Brasileiro. Ed. Forense, 8a ed. RJ. P.

78. DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo , São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, nº 28.3, p. 275.

79. Idem, ob. e nº cits., p. 277.

80. A respeito das qualidades que se espera de um juiz confira-se a exposição de KAZUO WATANABE, inDa cognição no processo civil , nº 12, pp. 45 e 46

81. Ressalvadas, é claro, as raras situações em que a lei autoriza a autotutela ( v.g., defesa da posse através de desforço imediato - C.Civil, art. 502).

82. Execução civil, nº 112, p. 185.

83. LARENZ, Karl. Derecho justo - Fundamentos da ética jurídica - pp. 181 a 186.

84. Independência da magistratura e direitos humanos . Palestra proferida na Emerj-Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro nas atividades em comemoração aos 10 anos da Constituição Federal.

85. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press., 1977, 149

86. Para Carlos Maximiliano as lei positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é aplicar o direito. Para conseguir se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995; 1; J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, Almedina, 1994, 176.

87. Gustavo Zagrabelsky, La Giustizia Constituzionale, Bolognia, Il Molino, 1988, 39-40.

88. Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, 37.

89. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 1976, 267.

90. Hebert L.A. Hart, O Conceito de Direito, Lisboa, Fundação Calouse Gulbenkian, 1972, 91.

91. Montesquieu, O Espírito das Leis, Brasília, Universidade de Brasília, 1982, Livro Décimo Primeiro, Capítulo, VI.

92. Luis Recasens Siches, Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho, Mexico, Editorial Porrua, S.A., 1980, 193.

93. Reproduzindo as manifestações de Justiniano, Frederico II na Prússia, José II na Austria e os revolucionários freancese, apresentavam a obra legislativa como perfeita e acabada: proibiam todo comentário privado e reduziam a função do juiz a termos quase mecânicos..., Recasens Siches, ob. cit., 191.

94. manifestação dissidente no caso Lochner v. New Yourk, 198 US 45 (1905)

95. Jerome Frank, Law and the Modern Mind, Glaucester, Mass., Peter Smith, 1970, 108.

96. Pesquisa realizada em Nova York entre 1914 e 1916, sendo a conclusão citada por Frank, ob cit., 121.

97. Frank utiliza-se aqui de Piaget, afirmando que a ação dos juízes de desconsiderar as razões que os levam a agir em muito se assemelha à inconsciência [das crianças] de si próprias, da capacidade de lidar com seus próprios pensamentos como subjetivos. Essa situação obtusa produz na criança uma superconfiança nas suas próprias idéias, uma falta de cetiscismo em relação a subjetividade de suas crenças. Como conseqüência, as crianças são particularmente não introspectivas...A criança...não leva os seus próprios motivos em conta. Eles são ignorados e nunca considerados como constituintes do pensamento.. ob. cit., 126.

98. Kelsen, ob. cit., 466

99. idem, 468.

100. Hart, ob. Cit., 137.

101. idem, 139.

102. idem, 140.

103. idem, 149.

104. idem, 152.

105. José H. Meirelles Teixeira, Ensinamentos Apostilados de Direito Constitucional, 107; Há uma versão publicada dessas preciosas apostilas que foi exemplarmente editada pela Profa. Maria Garcia, Direito Constitucional, já citado, supra nota , viabilizando ao público em geral acesso a essa que é certamente uma das mais valiosas obras do direito constitucional brasileiro.

106. Os teóricos são unânimes em reconhecer os problemas extras que enfrentam os interpretes da Constituição em face da sua natureza política, para uma abordagem hoje clássica na literatura jurídica brasileira ver Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos Informais de Mudança da Constituição, São Paulo, Max Limonad, 1986, 26 e ss.; ver também Klaus Stern, Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, 280 e ss.; Konrad Hesse, ob. cit., 35 e ss.; J.J. Gomes Canotilho, ob. cit., 208 e ss.; Paulo Bonavides, Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 1993, 377 e ss.

107. ver nesse sentido Tércio Sampaio Ferraz Jr., A Função Social da Dogmática, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980

108. Habermas alerta para a administração pelos juristas do direito natural que tem se tornado cada vez mais comum, Jürgen Habermas, Derecho y Moral, in El Derecho la Política y la Ética, David Sobrevilla, org, Mexico, Siglo Vintuno, 1991, 28; Também Rawls, em seu novo livro, Political Liberalism, New York, Colubia University Press., 1993, reserva algumas seções para a discussão do papel da Suprema Corte como exemplo possível de realização da razão pública, ou seja da possibilidade de deliberação ética; Dworkin, por sua vez afirma que o direito constitucional não poderá fazer nenhum avanço genuíno até isolar o problema dos direitos contra o Estado e fazer esse problema parte da sua própria agenda. Isso reclama por uma fusão do direito constitucional e a teoria moral, uma conexão que, inacreditavelmente, ainda deve tomar lugar. É perfeitamente compreensível que advogados temam a contaminação pela filosofia moral, e particularmente daqueles filósofos que falam sobre direitos, porque os assombrosos sobressaltos desse conceito ameaçam os cemitérios da razão., Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press., 1977, 149; Robert Alexey, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Estudiso Costitucionales, 1993.

109. Para uma definição de constituição compromissária ver Carl Schmitt, ob. cit., 1992, 53; ver também Oscar Vilhena Vieira, ob. cit., 35 e ss.

110. Embora não use o termo compromissária, a análise dos dilemas inscritos na Constituição de 1988 é tratada de forma instigante por José Eduardo Faria, O Brasil Pós-Constituinte, Rio de Janeiro, Graal, 1989.

111. Para Marcelo Neves esta é uma das características do que denomina legislação simbólica, não se fundando o acordo no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para futuro indeterminado., A Constitucionalização Simbólica, São Paulo, Nova Acadêmica, 1994, 41.

112. Para uma análise do processo constituinte ver Cristóvam Buarque, A Perfeição Inacabada, in O Processo Constituinte 1987-1988, coord. Milton Guran, Brasília, Universidade de Brasília, 1988.

113. Hesse, ob. cit., 39.

114. Ronald Dworkin, Models of Rules, originalmente publicado pela University of Chicago Law Review, em 1967; a versão utilizada neste trabalho foi publicada na coletânea do mesmo autor, Taking Rights Seriously, ob. cit., 1977

115. Para Paulo Bonavides a construção da normatividade dos princípios provém, em grande parte, do empenho da Filosofia e Teoria Geral do Direito em buscarem um campo neutro onde possa superar a antinomia clássica Direito Natural/Direito Positivo que denomina de pós-positivismo jurídico, ob. cit., 248 e ss; consultar o mesmo para uma análise extremamente erudita da questão dos princípios na teoria constitucional, 228 e ss.

116. Por casos difíceis entenda-se a dificuldade de alcançar qual o conteúdo específico do direito regendo a matéria; principalmente ao se tratar de normas abertas é muitas vezes pouco claro se existe uma norma específica que regulamente aquele caso.

117. Dworkin, ob. Cit., 22.

118. idem, 22.

119. para uma conceituação técnica de princípios no direito brasileiro ver Roque Antônio Carrazza, para quem o princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam, Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, 25 e 26.

120. idem, 27.

121. Celso Bastos, por sua vez, aponta que os princípios juntamente com as normas, [fazem] parte do ordenamento jurídico. Não se contrapõe às normas...[E]m outras palavras as constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo graus de importância. Pelo contrário, elas se afiguram estruturas num todo, sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa, é dizer: todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico. Ainda assim, contudo, é possível identificar o fato de que certas normas, na medida em que perdem o seu caráter de precisão de contúdo, isto é, vão perdendo densidade semântica, elas ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar junto uma área muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa à espariar-se por cima de um sem-número de outras normas., Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1988, 140.

122. idem, 32 e ss.

123. George Fletcher, Perspectives on Legal Tought (Columbia Law School materials), New York, 1995, 59.

124. Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1994, 123

125. idem, ibidem.

126. Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, entende que não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto, nos casos de descrição, que a conduta do administrador atenda excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou...[s]e o comando da norma sempre se propõe a isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas única e exclusivamente aqule que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei.; Discricionariedade e Controle Judicial, Malheiros, São Paulo, 1996, 33.

127. Dworkin, ob. cit., 36

128. Ronald Dworkin, Hard Cases, Harvard Law Review, 1975, também na coletânea Taking Rights Seriously, 1977, 81.

129. Ronald Dworkin, Constitutional Cases, originalmente publicado no New York Review of Books, 1972, também na coletânea Taking Rights Seriously, 1977, 147.

130. idem, 149.

131. Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Derechos Constitucionales, 1993, 525 e 526.

132. Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Madri, Centro de Derechos Constitucionales, 1993, 525 e 526.

133. Robert Alexy, ob. cit., 524 e ss.; Carlos Nino, Ética y Derechos Humanos, Ed. Astreal, Buenos Aires, 1989, 1; Karl Larenz, Derecho Justo, Ed. Civitas, Madri, 1985, 21 e ss.

134. Rawls, ob. cit., 1993, 231 e ss.

135. Dworkin, Laws Empire, Harvard University Press , Cambridge - Mass., 1986, 221.

136. M.T. Sauvel, Histoire du Jugement Motivé, Revue du Droit Public, 1955, 5 e 6, apud Chaïm Perelman, Ética e Direito, São Paulo, Martins Fontes, 1996, 559.

137. Chaïm Perelman, ob. cit., 566.

138. Rawls, ob. cit., 1993, 233.

139. Chaïm Perelman, ob. Cit., 531.

140. Dworkin, ob. cit., 1986, 233.

141. Teoria do Ordenamento Jurídico, Editora UNB, 1989, páginas 158 e 159,

142. Pereira, Tânia da Silva - O Princípio do "Melhor Interesse da Criança: da Teoria à Prática, artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família nº 06 - jul-ago-set/2000, pág. 31, Ed. Síntese.

143. A Boa-Fé no Direito, o Princípio da Boa-Fé Objetiva no Direito Privado Alemão e Brasileiro. Revista Síntese Trabalhista, nº 103 - Jan/1998, pág. 131.

144. O Juiz e a Revelação do Direito in concreto . Juris Síntese nº 31 - set/out de 2001, p. 3.

Texto confeccionado por
(1)Mauro Nicolau Junior

Atuações e qualificações
(1)Juiz da 48ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Pós-Graduação da Universidade Cândido Mendes e mestre em Direito Público e Evolução Social da Universidade Estácio de Sá.

Bibliografia:

JUNIOR, Mauro Nicolau. O Sistema Adotado pelo Novo Código Civil para Tornar Concretos. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 03 de fev. de 2005.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1998/o_sistema_adotado_pelo_novo_codigo_civil_para_tornar_concretos >. Acesso em: 18 de mai. de 2012.