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ISSN 2177-028X
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Companheira e Concubina - Diferenças Gritantes

1. Princípio da monogamia

2. Companheira ou esposa - seus direitos

3. Concubina - sem direitos

4. Conclusão

1. Princípio da Monogamia

A procriação da espécie humana, como sói acontecer com os demais seres do mundo animal, somente se dá a partir do cruzamento biológico entre homem e mulher. Como estes indivíduos são racionais, inteligentes, sociáveis, feitos à imagem e semelhança de Deus, é claro que tal cruzamento não se dá apenas regido pelo instinto da perpetuação da espécie. Há todo um ar de sagrado e de sublime em tal ação humana. Por isso é que surgiu a família, que se constitui de homem e mulher, sob convivência comum, com propósito de procriação. De um modo geral, a família é formada pela união entre um homem e uma mulher, em coabitação e sob compromissos de fidelidade e de assistência material recíprocos. Todavia, a família, também, se constituía – e ainda se constitui em algumas sociedades – a partir da união de um homem a mais de uma mulher, até mesmo várias mulheres. No Brasil, desde os tempos de colônia até à presente data, instituiu-se a monogamia , sendo repugnadas pela Moral e pelo Direito a bigamia e a poligamia . Aliás, o nosso Código Penal prevê pena de dois a seis anos de reclusão para quem quer que, sendo casado, contrair novo casamento (art. 235, CP).

2. Companheira ou esposa – seus direitos.

Já dissemos numa outra oportunidade que o casamento, no Brasil, foi adotado a partir do Decreto 181, de 1890, consolidando-se como instituição de direito civil a partir da Constituição republicana de 1891. A Nação brasileira, pois, não abre mão do casamento, como instituição fundamental de sua organização jurídica, social, política, cultural e religiosa. Por outro lado, o Brasil é país ocidental, livre de fundamentalismo religioso, aliado das tradições e vanguardas européias, onde o desejo ardente de um Estado Democrático de Direito sempre foi presente nas mentes iluminadas dos seus pró-homens. Por isso é que as conquistas libertárias, no seio do povo brasileiro – com suor, sangue e lágrimas, evidentemente –, têm sido uma constante através dos tempos. Independência política, abolição da escravatura, proclamação da república, semana de arte moderna, voto do soldado, voto da mulher, voto de analfabetos... E o nosso ordenamento jurídico cada vez mais se aperfeiçoando e se aproximando da tão sonhada justiça social!

Em nome desse aperfeiçoamento jurídico é que os juízes do Brasil, ao lado da aplicação das leis, vêm construindo uma jurisprudência conscienciosa e justa, afinada aos inabaláveis princípios gerais de direito e aos modernos pensamentos doutrinários. Assim é que as uniões bilaterais exclusivas de homem e mulher, sem condescendência com a bigamia ou a poligamia, de longa data vinham sendo encaradas pelos juízes do Brasil como verdadeiros casamentos. Logo, com conseqüências jurídicas no direito de família, no direito das sucessões e no direito previdenciário.

Atentos a essa realidade da jurisprudência brasileira, que se foi formando a partir da Constituição de 1988, os legisladores resolveram, então, oficializar no parlamento o que já era oficializado nas súmulas dos pretórios e inabalável nas consciências dos julgadores Brasil afora: resolveram instituir a união estável , equiparável em tudo ao casamento. Surge, pois, a Lei 8.971, de 29.12.1994, que diz, em seu artigo 1o. : "A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade." E mais adiante, no artigo 2o., chegando mesmo a consagrar à companheira a integralidade da herança, em caso de ausência de descendentes e ascendentes do companheiro falecido.

Mas, é com a Lei 9.278, de 10.5.1996, que a união estável se consolida como um autêntico casamento. Vejamos: "Art. 1o. – É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família."

O novo Código Civil, em seu artigo 1.723, ratifica tal definição de união estável e acrescenta em seu parágrafo único que a união estável se consumará mesmo quando um dos conviventes seja casado, mas separado de fato.

Logo, matematicamente: união estável = casamento pelo regime da comunhão parcial de bens. (Vide art. 1.725 do Código Civil); e somente se desconstitui mediante ação de separação judicial ou, como queiram, ação de dissolução de união estável , com previsão procedimental preparatória de separação de corpos, arrolamento cautelar de bens, pedido de alimentos provisórios etc.

Finalmente, o tema não mais requer recapitulação de direitos e prerrogativas: companheira é esposa e ponto final.

3. Concubina – sem direitos.

Agora cuidemos da figura da concubina . Não falaremos de concubino porque em nossa realidade social, de tradição patriarcal, é de dificílima constatação o fato de uma mulher casada tomar a iniciativa de fundar um concubinato. Via de regra, a iniciativa – jurídica ou fática – de constituição de uma família parte do homem, talvez movido ainda pelo inerente vigor másculo. Assim é que a figura da concubina se encaixa na mulher que leva, na sociedade monogâmica, a condição de "a outra". Ora, se a bigamia e a poligamia são algo moralmente repulsivo em nossa sociedade, sendo mesmo punidas com penas severas pela nossa lei penal, era de se esperar que "a outra" – ou seja, a mulher que se presta ao papel de levar vida simultânea de "outra esposa" de um homem que tem esposa e vida socialmente regular com esta – ficasse mesmo na sombra da insignificância, à margem da lei e da moral. Tudo porque a sua postura fere o princípio da monogamia, que é um dos inabaláveis pilares da moral em todo o mundo. Atentar contra o princípio da monogamia é agredir toda a sociedade! Daí porque "a outra" – o mesmo que concubina ou – conforme o AURÉLIO – rapariga, amante, amásia, arranjo, banda-de-esteira, barregã, camarada, china, comborça, gato, sexta-feira –, enquanto a monogamia imperar, terá ela, a amásia, a repulsa da sociedade... Às vezes, uma repulsa injusta, porque todas as culpas deveriam ser creditadas à figura do homem casado que pela força física, política, intelectual e econômica como que persuade, coopta e até mesmo "compra" uma "outra mulher".

Mesmo diante de tais peculiaridades, ainda assim a concubina não fica totalmente à margem do nosso ordenamento jurídico. Sabe-se que o direito nasce do fato social... O concubinato é um fato meio que "anti-social", só passando a ser um fato social a partir do momento em que ele gera filho e, conseqüentemente, gera direitos e obrigações para genitores, familiares e Estado. Não há, pois, falar-se em concubinato ser igualado a entidade familiar, nos termos do art. 226, § 3o., da Constituição federal. Logo, o concubinato não goza da proteção do Estado... Os filhos desse concubinato – porque são filhos e isto basta! – estes gozam da proteção do Estado. Já a sociedade de fato , seja ela o que for: entre homem casado e outra mulher, entre duas mulheres, entre dois homens, entre homossexuais etc., como instituição de Direito das Obrigações e dos Contratos, recebe toda a proteção do Estado, para que se não cometam os desatinos do enriquecimento sem causa ou o locupletamento do suor alheio.

Portanto, não há se confundir concubinato , que fere o princípio da monogamia, com sociedade de fato (comercial ou civil), que não fere princípio algum. Todos podem associar-se para fins que não sejam criminosos, ainda que contra a média moral da sociedade. É freqüente, pois, dar-se a sociedade de fato (situação jurídica) simultaneamente a um concubinato (situação anti-jurídica). A este, em proteção da família monogâmica, o Estado vira as costas... Àquela, em proteção da valorização do trabalho, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1o., IV, CF), o Estado abre os braços e oferece segurança jurídica.

4. Conclusão

Como vimos, as diferenças entre companheira (o mesmo que esposa) e concubina são gritantes. Comum é confundirem-se estas duas figuras de mulher. Para diferençá-las, tenha-se em mente isto: concubina é "a outra esposa" . Logo, a "namorada de marido alheio", ainda não é concubina . Ser concubina é "posar", publicamente, de "esposa"; é estabelecer-se domiciliar e socialmente como a "outra esposa" de um homem casado ou integrante de uma anterior união estável. A atual companheira de um homem casado mas separado de fato por tempo razoável, já não é concubina ... É companheira mesmo , esposa, e merece toda a proteção do Estado. Porque aí – em face da desconstituição fática da primeira entidade familiar -, não se feriu o princípio da monogamia. O que o nosso ordenamento jurídico não admite é a simultaneidade de duas ou mais famílias, formadas por um mesmo homem e simultâneas esposas. A exclusividade entre um homem e uma mulher, casados ou não, mas vivendo ambos com objetivo de constituição de família, não é concubinato; é casamento de fato, é união estável .

Finalmente, companheira – integra uma relação jurídica de direito de família; concubina – é figurante de uma situação antijurídica.

Texto confeccionado por
(1)Oton Lustosa

Atuações e qualificações
(1)Juiz de Direito titular da 2º. Vara de Família e Sucessões de Teresina. Membro da Academia Piauiense de Letras; da Academia Piauiense de Letras Jurídicas e da Academia de Letras da Magistratura Piauiense.

Bibliografia:

LUSTOSA, Oton. Companheira e Concubina - Diferenças Gritantes. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 21 de dez. de 2004.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1962/COMPANHEIRA_E_CONCUBINA__DIFERENCAS_GRITANTES >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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